I. INTRODUCCIÓN

Criminalizar una conducta a menudo implica volver típico o penalmente relevante un hecho que no lo era antes. En nuestra experiencia nacional esta es la constante a través de múltiples y constantes modificaciones legislativas cada año.

Sin embargo, la criminalización también es realizada por los operadores jurídicos, quienes mediante su interpretación de la norma seleccionan las conductas y los ciudadanos que pasan a ser calificados como delincuentes en el marco de un proceso penal. A esto se le conoce como criminalización secundaría (Zaffaroni, 2010).

En la Sentencia Casatoria Nº 526-2022, resuelta por la Corte Suprema, lo que se discutía en esencia era si el rol del abogado se puede criminalizar en el marco de una actuación delictiva de sus clientes como pretendía la Fiscalía o es que es necesario que dicho intento de criminalización supere el filtro de la imputación objetiva como alegó la defensa.

El resultado de la sentencia fue declarar fundada la excepción de improcedencia de acción planteada y archivar el caso a favor del abogado investigado sobre la base de afirmar variados argumentos que prima facie no permiten determinar la postura de la Corte, tales como que el rol del abogado en dicho caso fue neutral como consultor jurídico, que no tenía posición de garantía para evitar la realización de conductas delictivas de sus clientes, que no hubo un reparto de trabajo que le produjera una vinculación con los autores, ya que el pacto delictivo fue anterior a la emisión del informe legal y no tuvo conocimiento del pacto delictivo.

A raíz de la variedad de dichos argumentos, el objeto del presente trabajo es analizar si en esta ejecutoria de la Corte Suprema la línea doctrinal acogida en la valoración de las conductas neutrales, en este caso del abogado, simplemente revela haberse movido “al margen de cualesquiera argumentos doctrinales, siguiendo criterios meramente intuitivos” (Silva Sánchez, 2010), lo cual significaría que en poco o nada esta sentencia coadyuvaría a la seguridad jurídica deseada respecto a la posición del abogado.

Entonces, citando a Silva Sánchez (2010), podemos preguntarnos: “¿Por qué no empezar con un comentario sobre la doctrina de las acciones neutrales de participación en la jurisprudencia de los tribunales?”, a ello vamos a continuación en este trabajo, esperando dejar así líneas que se puedan trabajar a futuro para un mejor entendimiento entre la doctrina y la jurisprudencia penal.

Ahora bien, al tratarse de la valoración jurídico-penal del rol del abogado en un contexto delictivo entramos de lleno en el análisis de varias categorías dogmáticas propias de la tipicidad, tales son la imputación objetiva e inclusive la imputación subjetiva según algunos autores.

Para la doctrina mayoritaria o dominante estas dos categorías se evalúan de manera progresiva por aconsejarlo así la racionalidad, imputación objetiva primero y luego la imputación subjetiva. No obstante, este orden didácticamente correcto no es del todo lineal como se verá en el análisis de las propuestas dogmáticas que buscan responder a la atipicidad o no de las conductas neutrales.

No obstante, iniciaremos esbozando primero la opinión de la doctrina que encasilla el análisis de la conducta neutral como un asunto puro de imputación objetiva, aquí además analizaremos la relación entre los conceptos esgrimidos de riesgo permitido, conducta neutral y posición de garantía.

Luego de ello, pasaremos a revisar las posiciones que involucran un análisis subjetivo de las conductas neutrales, con lo cual estaremos listos para analizar la postura tomada por la Corte Suprema a fin de resolver la atipicidad de la conducta del asesor jurídico en este caso en concreto.

II. EL CASO

Se imputa al abogado Monroy Gálvez haber emitido prontamente un informe legal contrario a la opinión de la Contraloría General de la República en la que indicaba que un determinado contrato no podía firmarse al existir procesos en curso entre el Estado y uno de los contratistas, este informe habría sido emitido a solicitud de los investigados (funcionarios de Proinversión) y en él se sustentaba que la norma mencionada por la Contraloría en su informe era insuficiente por referirse a otro supuesto hecho; de este modo, este informe se tomó en cuenta en el fundamento de la decisión de los funcionarios y así se viabilizó la firma de contratos contrarios a los intereses del Estado y que de ese modo el investigado coadyuvó a la materialización del pacto colusorio previamente acordado entre funcionarios y particulares.

La defensa del abogado planteó una excepción de improcedencia de acción para cuestionar la tipicidad por actos neutrales del informe legal imputado al abogado investigado en su calidad de consultor de los investigados autores del delito de colusión agravada. Esta excepción fue desestimada en doble instancia tras considerarse que la imputación solo podría analizarse tras realizarse actividad probatoria donde se determine el grado de aporte delictivo que habría tenido la emisión de los informes legales hacia la colusión investigada.

Y es finalmente la Corte Suprema la que resuelve declarar fundada la excepción de improcedencia de acción, sosteniendo para ello que: a) el rol del abogado en dicho caso fue neutral como consultor jurídico, que solo se limitó a responder a las preguntas planteadas sin emitir recomendaciones, b) que no tenía posición de garantía para evitar la realización de conductas delictivas de sus clientes, c) no hubo un reparto de trabajo que le produjera una vinculación con los autores, ya que el pacto delictivo fue anterior a la emisión del informe legal y no tuvo conocimiento del pacto delictivo.

Ahora vayamos aclarando algunos conceptos básicos de la imputación objetiva relacionados con el razonamiento de la Corte Suprema.

III. IMPUTACIÓN OBJETIVA: CREACIÓN DE RIESGO NO PERMITIDO, CONDUCTAS NEUTRALES Y POSICIÓN DE GARANTE

1. Riesgo permitido

La primera categoría que merece comentario es la creación de un riesgo no permitido. Se demanda así que la sanción penal debe estar prevista para una conducta que objetivamente considerada signifique cuanto menos un riesgo para un bien jurídico.

No basta entonces para la imputación objetiva la averiguación o constatación de la mera relación causal, ya que como sostiene Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2008), ello no solo es incorrecto, sino que distorsiona el análisis, llevando consigo la necesidad de mencionar si además el autor tenía conocimiento de dicha relación causal, como si el conocimiento fuera a trastocar la configuración objetiva o no de la imputación.

(…) la solución pasa siempre por descartar la aplicación de simplistas teorías causales, para, antes bien, centrar la problemática en su correcta sede de imputación objetiva. Y la relevancia de este punto de vista la adelanta su propia denominación: estamos ante una cuestión de imputación objetiva, de modo tal que los elementos fácticos subjetivos que pudieran concurrir en el supuesto de hecho –sumados a la mera relación causal– no han de ser tenidos en cuenta desde un correcto punto de vista normativo: desenfocan la perspectiva a adoptar. (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2008)

El riesgo permitido es aquel que la sociedad ha decidido avalar en determinadas actividades en virtud de razones político-criminales y que obedecen principalmente a la valoración social positiva que dichas actividades significan para la sociedad, como la fabricación de autos de la industria automotriz dentro de los más clásicos ejemplos, pese a que estadísticamente sepamos que esta pueda causar que se lesionen bienes jurídicos importantes como la vida. Se trata así de determinar que lo penalmente relevante se encuentra delimitado jurídicamente por las reglas que la misma sociedad prevé para determinada actividad.

El rol del abogado no escapa de esta consideración a tal punto que la actividad del abogado legalmente ha sido pautada y restringida, por ejemplo, de cara al delito de lavado de activos. En este marco de ideas, el riesgo permitido viene delimitado por las normas del tráfico jurídico relativas a la labor profesional del abogado, aunque para el caso peruano solo es una pequeña cantidad de normas que establecen restricciones al ejercicio de la abogacía, tal como la incompatibilidad de defensa, quedando así un amplio espectro de actividades legales en libertad plena de ejercicio.

2. Posición de garante

Además del concepto del riesgo permitido y la necesidad de creación de un peligro para el bien jurídico, el legislador crea posiciones de garantía para determinados ciudadanos que deben cumplir un determinado rol valioso para la sociedad en relación con determinado bien jurídico (padre en relación con el bienestar del hijo; profesor en relación con el alumno; policía ante la seguridad de los ciudadanos, entre otros; dentro de estos el abogado también en relación con el delito de lavado de activos). Debido a estas posiciones de garantía estas determinadas personas no solo deben evitar dañar o poner en riesgo el bien jurídico, sino que deben cautelar y procurar su bienestar, teniendo así una relación más intensa con el bien jurídico de que se trate en comparación con cualquier otra persona.

Para los hechos del caso implicaría examinar desde el ámbito objetivo si existe una posición de garantía del abogado frente al delito de corrupción de funcionarios que obligaría a este haber realizado algún tipo de conducta para evitar su comisión, ampliándose de este modo el catálogo de conductas que objetivamente se le pueden imputar.

3. Conducta neutral

Por otro lado, una conducta neutral es una conducta ordinaria, estereotipada o conforme a una posición social o profesional que en virtud de su utilidad social debe ser jurídicamente aceptada pese a que, causalmente, haya favorecido al autor del delito (Robles Planas, 2015). Esta conducta está relacionada también con la creación de un riesgo prohibido, pero se enfoca más que todo cuando se trata de analizar la categoría de la prohibición de regreso.

Podemos ejemplificar aquí los hechos en los cuales la intervención del abogado es previa a la comisión delictiva de sus clientes, pero por estar su conducta dentro de su rol profesional no le puede ser imputada la conducta posterior delictiva, se aplica una prohibición de regreso.

Un matiz que podríamos usar para ayudarnos a diferenciar esta categoría de la exigencia de creación del riesgo no permitido analizado previamente es que podemos considerar que al no crear un riesgo prohibido para el bien jurídico en modo alguno se puede ser imputable un hecho posterior realizado por otras personas; por ejemplo, si la asesoría legal no versa sobre un hecho propio del pacto colusorio, entonces no hay manera como pueda incrementar el riesgo prohibido sobre el delito de colusión desleal, mientras que si la asesoría versara sobre los elementos propios del pacto colusorio ahí se podría hablar de aporte delictivo, y es donde mejor desempeño tendría la noción de acto neutral y, como tal, dicha asesoría sería atípica y protegida incluso por el ordenamiento jurídico como un rol propio del abogado. El pacto colusorio posterior no podría imputarse por vía de regreso al abogado, pues al tratarse de un acto neutral –y por tanto atípico– nada puede el hecho posterior causar en él.

Empero, no existe una diferencia dogmática exacta o milimétrica entre ambas categorías, más allá del ejemplo didáctico. Podríamos señalar, así como lo sostiene Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2008), que la teoría de los actos neutrales sirve como un límite máximo de lo que se le pueda exigir al agente cuando su accionar se encuentra delimitado jurídica o socialmente por un rol como el del abogado:

Pero la doctrina de los “actos neutrales” impone que ello sea así –vale decir– hasta ahí, y ni un milímetro más, es decir, sin que se produzca ni una sola ampliación de tales deberes a supuestos no contemplados por la normativa antiblanqueo, sin que se produzca, en definitiva, una interpretación analógica o extensiva de una legislación ya elefantiásica de por sí, a costa de imputar donde en verdad solo había un simple “acto neutral” profesional de abogado (o de notario, agente inmobiliario, empleado de banca, etc.). (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2008)

Pese a todo lo dicho, esto no significa que los autores reconozcan en toda circunstancia una intangibilidad de los profesionales frente a investigaciones e imputaciones penales. Existen sin duda esfuerzos dogmáticos para determinar cuándo estamos ante una conducta efectivamente neutral y cuándo ante una participación delictiva plenamente punible. Estos esfuerzos vienen desde posiciones subjetivas y objetivas.

Señala Robles Planas (2015):

En las “perspectivas subjetivas” la distinción entre participación punible y la atipicidad depende, sobre todo, del grado de conocimiento que quien ejecuta la acción de cooperación tiene sobre la comisión futura del delito por parte del que resulta favorecido. En este sentido, se distingue entre acciones llevadas a cabo con dolo directo y las efectuadas con dolo eventual. Las primeras darían lugar siempre a participación punible, las segundas en cambio la excluirían.

Sin embargo, y de acuerdo con Robles Planas y Sánchez-Vera Gómez-Trelles, esta argumentación no llega a ser convincente por cuanto se quiere hacer simplistamente depender la calidad objetiva de un hecho neutral, del conocimiento del sujeto, siendo que la categoría de los actos neutrales se encuentra en el nivel objetivo no subjetivo:

Se trata de imputación objetiva; los conocimientos –imputación subjetiva– que quieran atribuirse al abogado (“dolo” o “dolo eventual”), o una pretendida obligación de deber conocer (“imprudencia”), son irrelevantes, siempre y cuando no haya sido establecida previamente (sin tener en cuenta esos conocimientos o ese supuesto deber conocer) la imputación objetiva con el resultado prohibido. En otras palabras, la imputación (objetiva) no se establece con base en supuestos conocimientos (subjetivos). (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2008)

Incluso autores como Mirentxu Corcoy Bidasolo (2019), que cuestionan el concepto mismo de conducta neutral, consideran que se requiere de ulteriores criterios de atribución que permitan la subsunción en uno u otro injusto subjetivo en cada caso concreto. Esta autora refiere que los actos neutros o el rol profesional debe responder como acto de participación si contribuye al hecho delictivo de otro, pero dicha afirmación por más correcta que quisiera ser no ayuda a determinar un límite a la imputación delictiva como sí lo hace la teoría del aumento del riesgo o la conducta neutral, y el límite es necesario bajo peligro de terminar volviendo a la imputación por mera relación causal.

Frente a ello, desde un plano netamente objetivo es bastante convincente la propuesta de Robles Planas (2015) de buscar el límite diferenciador entre lo lícito y lo ilícito en la “propia configuración objetiva de la conducta en el contexto en el que se verifica” y a partir de ello considerar solo aparentemente neutral “una conducta inequívoca de adaptación o acoplamiento al hecho que va a ser cometido” y, por lo tanto, una conducta de participación delictiva.

4. Participación delictiva

La participación delictiva, qué duda cabe, tiene elementos objetivos típicos desde el plano objetivo y subjetivo que deben configurarse. En cuanto al primer elemento se requiere que el hecho del partícipe favorezca la ejecución del hecho punible, haciéndola posible o facilitándola; sin embargo, no se trata de una relación meramente causal, sino que debe estar igualmente juzgada bajo la teoría de la imputación objetiva; así, no cualquier aporte o facilitación puede ser típico del tipo de participación, sino solamente las conductas que superan los criterios arriba expresados (aumento del riesgo prohibido, principio de confianza, prohibición de regreso). Luego de ello recién se analizaría si además se trata de una conducta dolosa.

Otro tema es el referido al momento de la intervención del cómplice en el que se acepta que debe ser antes de la comisión del delito, ya que de este modo sería más bien coautor al menos en los injustos de organización, que no en los delitos especiales en donde aun interviniendo en los actos de ejecución no podría ser autor, solamente cómplice pues le faltaría la cualificación que la norma requiere para ser autor.

IV. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

Con todo lo dicho hasta aquí podemos analizar el fallo de la Corte Suprema y lo primero que advertimos es que el elemento central de análisis fue la configuración de una conducta neutral en los hechos atribuidos al abogado.

Para ello, la Corte Suprema resalta que el abogado (i) actuó conforme a su rol de consultor jurídico y que se limitó a responder sobre lo que se planteó sin siquiera formular recomendaciones, por lo demás no solicitadas.

Como podemos apreciar, el análisis se concentra en afirmar el rol de consultor jurídico del procesado directamente relacionado como conducta neutral, sin entrar en consideración alguna de si antes hubiera existido un aumento del riesgo no permitido, lo cual habría sido claro de determinar por la naturaleza de la consulta legal y el tipo de pacto colusorio de que trató.

¿No cabría preguntarse antes de evaluar una conducta neutral si la emisión de una opinión jurídica de un abogado particular puede acrecentar siquiera mínimamente un riesgo jurídicamente desaprobado para el perfeccionamiento de un pacto colusorio previamente realizado?

¿En el rol del abogado la emisión de informes jurídicos es una actividad regulada en la cual exista un límite a partir del cual podamos señalar que dicha emisión del informe jurídico rebasa el límite del riesgo permitido, por ejemplo ante casos de corrupción de sus clientes?

Ciertamente, para el ejercicio de la abogacía existe un Código de Ética de los colegios de abogados que puede utilizarse de guía para determinar el correcto desempeño de las funciones del abogado; sin embargo, no existe en este cuerpo de normas éticas mención alguna a la labor de emitir opiniones jurídicas. Básicamente, el Código de Ética regula la función del abogado de cara al ejercicio de la abogacía como patrocinio.

Las opiniones jurídicas quedan así como una de las formas más amplias de ejercicio de la abogacía, no solo porque no existe regulación legal que las limite, sino que no podría haber una legislación en ese sentido, ya que la opinión legal en nada puede coadyuvar normativamente a la comisión de un delito, desde que las opiniones legales se pueden encontrar en cualquier medio o de cualquier abogado y que no existe prohibición legal alguna a los abogados de emitir opiniones legales ante determinados casos o que les obliguen a no atender a determinados clientes.

Mas, por el contrario, el Código de Ética reconoce la libertad de patrocinio aun en casos en que el abogado conozca de la responsabilidad de su cliente:

Código de Ética del Colegio de Abogados de Lima

Artículo 18.- Libertad de patrocinio. El abogado tiene el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que justificar su decisión. El abogado puede aceptar patrocinar todo tipo de causas, incluso si conoce de la responsabilidad o culpabilidad del cliente, debiendo emplear todos los medios lícitos que garanticen el debido proceso y el reconocimiento de sus derechos dentro del marco jurídico aplicable.

El rol del abogado debe ceñirse a lo concerniente a su labor legal de manera diligente y profesional como lo señala el artículo 27 del referido Código, ya que si la opinión dejara de ser legal y versara sobre actos distintos y propios de una conducta delictiva o incluso si interviniera en la misma conducta delictiva, esto es, el pacto colusorio previo o para la perfección de un contrato corrupto o para su ejecución, entonces el abogado sería plenamente responsable del delito que se trate, pero sería responsable justamente por ello, por su intervención directa en el delito en vez de haberse limitado a ejercer su labor profesional, para el caso la emisión de un informe legal.

Como ejemplificara Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2008), “no existen deberes especiales para el abogado en relación con el delito de homicidio, pero ello, obviamente, es irrelevante a la hora de imputar tal delito si este organiza conjuntamente con un cliente la muerte de un tercero”.

Si la naturaleza del informe legal no incrementaba el riesgo para llevar a cabo el pacto colusorio, por ende, la emisión de este, aunque fácticamente haya estado vinculado al posterior perfeccionamiento del contrato, no es relevante penalmente. Incluso ante un informe legal previo al pacto colusorio mismo este habría versado sobre la resolución de un caso jurídicamente hipotético que seguramente fácticamente podría haber precedido al pacto colusorio, pero jurídicamente no equivale a un reparto o distribución de roles para llevar a cabo el pacto colusorio ni asegurar el perfeccionamiento del contrato o su ejecución. Siempre este acto de emitir el informe legal en relación con otras circunstancias de la operación no importa un mayor riesgo del bien jurídico.

Otro argumento expuesto en la sentencia casatoria fue que el abogado consultor “no tenía posición de garantía alguna y su prestación profesional no contenía, en sí misma, un riesgo especial de continuación delictiva: él se desempeñó, al emitir los informes legales cuestionados, en el ámbito de lo estrictamente profesional”.

La inexistencia de la posición de garantía advertida ciertamente es correcta, y nada se le puede exigir más allá del secreto profesional, hecho sí regulado de manera positiva en nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Pero la posición de garantía, como hemos visto antes, es una institución que va más allá de la obligación de no dañar un bien jurídico o de comportarse de acuerdo con un rol. Este concepto esta más vinculado a la obligación del abogado en, por el contrario, hacer conductas positivas en salvaguarda del bien jurídico. Si hubiera una posición de garantía ciertamente poco o nada hubiera servido al abogado haber afirmado solamente haber emitido un informe jurídico, pues sería responsable por justamente haber hecho eso y no haber intentado al menos rescatar el bien jurídico de su lesión por los funcionarios.

Superado estos primeros conceptos consideramos que recién cabría preguntarnos acerca de si se trataba de una conducta neutral por el ejercicio de la profesión de abogado, concretamente de la actividad de emitir informes legales. Punto de debate en el que consideramos que la comprobación de la asesoría específica o si dio o no recomendaciones legales ya no es el elemento central, cuanto sí la labor propia de contestar o dar opiniones legales como tal.

Resulta afirmativa la respuesta a la existencia de la neutralidad, ya que en efecto el rol de dar opiniones jurídicas es una conducta profesional ordinaria y estereotipada propia del rol del abogado que no puede criminalizarse sin más. Este rol está protegido por la libertad de trabajo en la Constitución y, además, representado en un Código de Ética de los colegios profesionales de los abogados; la Corte asumió directamente que esta opinión jurídica del abogado es una conducta estándar que ciertamente lo es desde que ya es una labor profesional del abogado.

En este escenario es que el cuestionamiento a este rol que asume equivocadamente la Corte Suprema es indagar sobre el conocimiento del abogado por el ilícito de los funcionarios, por cuanto dicha exigencia escapa del estado mayoritario de entendimiento de estas categorías y nos lleva a discusiones discutibles propias de teorías ya superadas.

La Corte señala que no hubo un reparto de trabajo que le produjera una vinculación con los autores, ya que el pacto delictivo fue anterior a la emisión del informe legal y el abogado –felizmente– no tuvo conocimiento del pacto delictivo. Agregamos felizmente, porque de lo expresado entonces se podría considerar que, para la Corte Suprema, una conducta neutral puede ser delictiva si está vinculada a la actuación delictiva de los autores de un delito, más aún si es con conocimiento del futuro delito.

Empero, la mención a la vinculación realmente dice muy poco de la trascendencia jurídico-penal de la conducta de cara a la evaluación del acto neutral como un acto de participación, por el contrario, hace alusión a que se está tomando solamente un factor causal como elemento de imputación propio de la teoría superada de la conditio sine qua non.

Vinculada o no que sea la conducta, lo que realmente debe responderse como se ha dicho antes es si la conducta desplegada por el abogado incrementaba o no el peligro para el bien jurídico, y a estos efectos resulta intrascendente que suene mediática o políticamente incorrecto o no si haya conocido o no del pacto colusorio propio de un delito de colusión desleal.

Para analizar este punto, vale la pena rescatar la conclusión de Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2008):

Un comportamiento profesional como el ejercicio de la abogacía puede constituirse en un denominado “acto neutral”: no es punible como participación aunque suponga una contribución fáctica (que no normativa) a la realización de un delito de blanqueo de capitales, cuando pueda mantenerse que dicho comportamiento queda plenamente cubierto por el rol social lícito en el que se interactúa, el de letrado, es decir, que supone un simple acto neutral ínsito en dicho rol. El abogado solo responde si existe un unívoco “sentido delictivo manifiesto”, si supera de forma ajena a su rol “los límites del papel social profesional del cooperante”, si, en fin, “se adapta al plan delictivo del autor” o su comportamiento “implica un aumento del riesgo”.