(Se publica la Resolución de la referencia a solicitud del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, mediante Carta 217-GCC/2013, recibida el 14 de marzo de 2013)

Lima, 15 de agosto de 2012

EXPEDIENTE Nº         :           00033-2011-GG-GFS/PAS

MATERIA                     :           Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO        :           AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 054-GFS/2012, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento previo de determinación de infracción iniciado a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C (AMÉRICA MÓVIL), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolución Nº 116-2003-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (Condiciones de Uso), al haber incumplido con lo dispuesto por el artículo 6º de la referida norma.

I. ANTECEDENTES

1. El OSIPTEL es un organismo de derecho público interno, con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera, creado y regulado por el artículo 77º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, por el artículo 6º de la Ley de Desarrollo Constitucional Nº 26285 y por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332.

2. De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001 (Reglamento del OSIPTEL), dicho Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

3. En ejercicio de sus competencias y atribuciones, el Consejo Directivo del OSIPTEL expidió el 11 de febrero de 1999 el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), publicado el 14 de febrero de 1999, que recoge las conductas u omisiones calificadas como infracciones administrativas en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones, y en el que se establece un régimen de sanciones aplicable a las empresas operadoras infractoras. El 7 de setiembre de 2001 y el 1 de octubre de 2005 se publicaron las Resoluciones números 048-2001-CD/OSIPTEL y 058-2005-CD/OSIPTEL respectivamente que modifican diversos artículos del RGIS.

4. AMÉRICA MÓVIL es una empresa concesionaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, y como tal está obligada a cumplir las disposiciones establecidas en el marco normativo vigente y en sus respectivos contratos, encontrándose dentro del ámbito de la función supervisora del OSIPTEL.

II. HECHOS

1. El 25 de julio de 2011, la GFS emitió el Informe de Supervisión Nº 547-GFS/2011 (Informe de supervisión), en el cual concluyó lo siguiente:

IV.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIÓN

4.1 CONCLUSIONES

4.1.1 AMÉRICA MÓVIL S.A.C. habría incumplido con lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, al no garantizar el derecho de toda persona de recibir la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones; al no brindar información clara, veraz, detallada y precisa sobre las características, modalidades y limitaciones del servicio ofrecido de acceso a Internet Móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry; así como al no informar sobre la velocidad mínima garantizada en Kbps, para el servicio de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico.

4.1.2 Dado que el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, corresponde proceder a iniciar un procedimiento administrativo sancionador en tal extremo.

Por lo expuesto, corresponde dar por concluida la presente supervisión y proceder al cierre del expediente.

2. Mediante carta C. 1095-GFS/2011, notificada el 8 de agosto de 2011, se comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º de la norma mencionada, al no haber cumplido con el derecho de toda persona de recibir la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, puesto que no brindó a sus usuarios información clara, veraz, detallada y precisa sobre las características, modalidades y limitaciones del servicio ofrecido de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, así como no haber informado sobre la velocidad mínima garantizada en Kilobits por segundo (Kbps), para el servicio de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico.

3. AMÉRICA MÓVIL a través de la carta DMR/CE/Nº 874/11, recibida el 17 de agosto de 2011, solicitó la ampliación del plazo otorgado para la remisión de sus descargos. Dicha solicitud fue atendida mediante carta C.1283-GFS/2011, notificada el 18 de agosto de 2011.

4. A través de la carta DMR/CE/Nº 959/11, recibida el 7 de septiembre de 2011, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.

5. Mediante Informe Nº 054-GFS/2012, de fecha 17 de enero de 2012 la GFS concluyó y recomendó lo siguiente:

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIÓN

VI.1. CONCLUSIONES

153. Del análisis efectuado es posible concluir que en las acciones de supervisión con fechas 23, 28 de marzo, 25 de mayo y 20 de junio de 2011, AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. trasgredió lo señalado en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, en cuanto no brindó información clara, veraz, detallada y precisa sobre las características, modalidades y limitaciones del servicio ofrecido de acceso a Internet Móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, así como no habría informado sobre la velocidad mínima garantizada en Kbps, para el servicio de acceso a Internet Móvil mediante MODEM inalámbrico, incurriendo en la infracción administrativa tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 de dicha norma.

VI.2. RECOMENDACIONES

154. Se recomienda sancionar a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con una MULTA de setenta y tres (73) UIT, por la infracción Grave tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 116-2003-CD-OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 6º de la referida norma.

III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El presente PAS se inició contra AMÉRICA MÓVIL al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso.

El artículo 6º de las Condiciones de Uso dispone lo siguiente:

Artículo 6º.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora

Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información, clara, veraz, detallada y precisa, como mínimo sobre:

(iv) Las características, modalidades y limitaciones del servicio ofrecido;

(...)

(ix) La velocidad de transmisión contratada y la velocidad de transmisión mínima garantizada en Kilobits por segundo (Kbps), para el servicio de acceso a Internet;

(...)

(Sin subrayado en el original)

De acuerdo al Informe de supervisión que sustenta el inicio del presente PAS, AMÉRICA MÓVIL habría incumplido lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, al no brindar a sus usuarios información clara, veraz, detallada y precisa en lo referido a las características, modalidades y limitaciones del servicio ofrecido mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry; así como la velocidad de transmisión mínima garantizada en Kbps, para el servicio de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico.

Dicha conducta habría sido advertida por la GFS en las acciones de supervisión realizadas en los Centros de Atención al Cliente de AMÉRICA MÓVIL (CAC)

durante el año 2011, los días 23 de marzo en la Provincia Constitucional del Callao, 25 de mayo en el distrito de Santiago de Surco, 28 de marzo y 20 de junio en el distrito de San Miguel.

En tal sentido, la GFS consideró que AMÉRICA MÓVIL no cumplió con lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, incumplimiento que se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 3º del Anexo 5 de dicha norma(1).

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(2), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por AMÉRICA MÓVIL respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Análisis de los descargos

1.1 Sobre lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso y la información que en virtud de tal norma debe ser proporcionada

AMÉRICA MÓVIL en sus descargos sostiene que el deber de información es una obligación general que no implica la obligación de los proveedores de poner en conocimiento de los consumidores la totalidad de la información sobre el bien o servicio que se comercializa, sino aquella que sea relevante para tomar una decisión de consumo adecuada utilizando la diligencia ordinaria de cada consumidor.

En esa línea, AMÉRICA MÓVIL refiere que para determinar si una empresa operadora cumplió o no con su obligación de informar adecuadamente a sus usuarios, resulta necesario analizar si dicha empresa cumplió con proporcionar la información que la normativa vigente ha calificado previamente como relevante y obligatoria, es decir, si cumplió con proporcionar a sus usuarios la información prevista en el artículo 6º de las Condiciones de Uso a fin de tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada al momento de la adquisición o uso del servicio.

Finalmente, AMÉRICA MÓVIL señala que con la finalidad de encajar la premisa de la GFS para iniciar el presente procedimiento, en alguno de los supuestos contenidos en la norma citada habría que determinar en primer lugar la veracidad de tal premisa, y sólo de ser el caso, si AMÉRICA MÓVIL omitió información relevante respecto de alguna de las disposiciones contenidas en el artículo 6º de las Condiciones de Uso; a fin que, a partir de lo señalado, se analice en qué consistió la información brindada durante las acciones de supervisión.

Al respecto, debe señalarse que de lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso se desprende que la obligación de brindar información se puede generar en diferentes momentos, ya sea para (i) tomar una decisión, (ii) realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, (iii) efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios; con lo cual dicha información debe ser proporcionada no sólo en el proceso de contratación, sino también antes y/o durante la vigencia de la relación empresa-cliente.

En atención a lo indicado, corresponde que las empresas operadoras provean información que responda a las necesidades de aquellos que la solicitan, toda vez que –de cara a la persona que la requiere– el suministro de información falsa, alterada, inexacta, incompleta, imprecisa o ambigua, defectuosa o deficiente, o cuya entrega se realice tardíamente, resulta equivalente a la no entrega de información. En atención a lo señalado, para el cumplimiento del deber de información a cargo de las empresas operadoras, la información alcanzada deberá satisfacer los requisitos dispuestos en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, debiendo ser en todos los casos clara, veraz, detallada y precisa.

En el presente caso, es posible apreciar que existen condiciones aplicables a los Planes tarifarios de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry que constituyen limitaciones del servicio ofrecido por AMÉRICA MÓVIL, como la velocidad de transmisión mínima garantizada en Kbps por segundo y la disminución de velocidad una vez llegado al tope de la capacidad asignada a los referidos planes, las mismas que en virtud de lo dispuesto por los numerales iv) y ix) del artículo 6º de las Condiciones de Uso, la empresa operadora se encontraba en la obligación de informar previamente a la contratación y en cualquier momento que le sea solicitada.

Asimismo, debe considerarse que dicha obligación encuentra mayor sustento cuando de la lectura del primer párrafo del mencionado artículo se enuncia la obligación general de las empresas operadoras de garantizar el derecho de toda persona (nótese que dicha obligación trasciende a la calidad de abonado o usuario del servicio) a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

Ahora bien, en cuanto a los alcances del término “información necesaria” a que hace referencia el primer párrafo del citado artículo 6º de las Condiciones de Uso, cabe precisar que dicha norma no ha establecido pautas para lo que corresponde entender como “información necesaria”, a diferencia del marco general que regula la protección al consumidor, dentro del cual a través de los Lineamientos de Protección al Consumidor aprobados mediante Resolución Nº 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI(3) (Lineamientos de Protección al Consumidor), se han establecido criterios de interpretación para la determinación de los alcances de derecho a la información con que cuenta el consumidor, señalándose que el proveedor se encuentra obligado a brindarle únicamente aquélla que sea “relevante”.

Efectivamente, según tales Lineamientos de Protección al Consumidor, será considerada relevante(4) aquella información “necesaria”, cuyo requerimiento resulte “razonable” para efectos de tomar una adecuada decisión de consumo. Así, será relevante un requerimiento de información que (a) tenga relación con el servicio o producto; y, (b) sea necesario para un uso adecuado del producto o servicio.

Como se aprecia, para los Lineamientos de Protección al Consumidor, no todo requerimiento de información deberá ser atendido, bastando únicamente aquel que resulte “razonable” desde la perspectiva del pedido efectuado. Una vez determinado que el requerimiento resulta razonable, la evaluación de la satisfacción del mismo, deberá tener en consideración que la provisión de información sea la “relevante”, es decir, la “necesaria” para la toma de decisiones respecto al producto o servicio.

Por tanto, existe una directa vinculación entre lo “relevante”(5) y lo “necesario”(6), toda vez que la evaluación de la relevancia de la información solicitada se realizará a partir de la determinación de si esta última es necesaria para el consumidor, de modo que le permita tomar una decisión adecuada sobre el uso adecuado del producto o servicio.

En ese sentido, siendo el mismo objeto o fundamento de protección de las normas cuyo incumplimiento se imputa en el presente PAS –el derecho a la información, como derecho reconocido constitucionalmente(7)–, el análisis que se realice respecto al contenido del término “información necesaria” a que hace referencia las Condiciones de Uso, no deberá alejarse ni ser distinto al contenido en los Lineamientos de Protección al Consumidor, puesto que la determinación del contenido de dicho derecho debe partir de su reconocimiento como derecho constitucional, con independencia del sector al que se encuentre adscrito su regulación.

Más aún, debe considerarse que la “necesidad” o “relevancia” de la información a ser proporcionada por la empresa operadora, debe evaluarse desde la perspectiva del solicitante, es decir tomando en consideración la voluntad de aquél y no ser determinada de manera abstracta, a partir de lo que pudiera considerar la empresa operadora.

De esta manera, se colige que la información respecto a las limitaciones del servicio ofrecido por la empresa operadora, es relevante o necesaria puesto que permitirá tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada para la contratación, uso o consumo de los servicios de telecomunicaciones. No obstante, conforme se desprende del Informe de supervisión, AMÉRICA MÓVIL incumplió con lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso.

1.2 Análisis de la información brindada por AMÉRICA MÓVIL durante las acciones de supervisión Acción de supervisión de fecha 23 de marzo de 2011

AMÉRICA MÓVIL señala en sus descargos que la información relacionada con las características y limitaciones del servicio de Internet móvil brindada por su Asesor de Atención al Cliente se encuentra referida a los planes de Internet limitado, es decir planes que tienen una limitación en cuanto a la cantidad de datos –Megabytes (MB)– que pueden ser utilizados por los usuarios para navegar por Internet, para lo cual indica que entregó un folleto informativo que contenía información relevante para la contratación de los planes de Internet, entre la cual se encuentra el cargo fijo mensual, la cobertura del servicio y la velocidad mínima contratada, conforme lo dispone la normativa vigente.

La referida empresa refiere que según lo señalado por el Informe de supervisión, el folleto informativo entregado al funcionario del OSIPTEL durante el desarrollo de la acción de supervisión, contiene la información correspondiente a la velocidad de transmisión mínima garantizada para los planes de Internet móvil ilimitado, con lo cual en este aspecto cumplió con lo dispuesto en las Condiciones de Uso.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL indica estar en desacuerdo con lo señalado en el Informe de supervisión en cuanto a que no se habría hecho entrega al funcionario del OSIPTEL de la información relacionada con la disminución de velocidad contratada una vez alcanzado determinado nivel de consumo (descarga), puesto que conforme a los comentarios incluidos en el acta suscrita, tal funcionario durante el desarrollo de la acción de supervisión no mostró interés en los planes de Internet móvil ilimitado a los cuales se aplica la mencionada disminución de velocidad.

Precisa AMÉRICA MÓVIL que la información sobre las características de los planes de Internet ilimitado es brindada en todo momento por sus Asesores y mediante diversos mecanismos aceptados por la normativa vigente.

De esta manera, AMÉRICA MÓVIL señala que cuando el Asesor de Atención al Cliente indicó al Supervisor del OSIPTEL que los planes de Internet ilimitado no contaban con ninguna limitación, se refería a que dichos planes no cuentan con ninguna limitación en lo que respecta a la cantidad de MB libres para navegar en Internet, a diferencia de los planes de Internet limitados, los cuales cuentan con una cantidad determinada de MB libres que permiten realizar tráfico mediante recargas una vez consumidos.

Al respecto, se debe señalar que contrariamente a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL, se aprecia del Informe de supervisión, que el Supervisor del OSIPTEL consultó de manera general sobre los planes del servicio de Internet, no haciendo ningún tipo de diferenciación entre planes limitados o ilimitados, reiterando posteriormente su consulta cuando recibió por parte de la empresa operadora únicamente información relacionada con los planes de Internet limitado.

Con lo cual, una vez proporcionada la información respecto a los planes de Internet ilimitado por parte de la Asesora de AMÉRICA MÓVIL, el Supervisor del OSIPTEL requirió información específica sobre las limitaciones del servicio de Internet en dichos planes, no obstante, pese a ello, recibió como información por parte de la Asesora que no tenían ninguna limitación y que eran planes de Internet ilimitado.

De acuerdo a ello, como es posible advertir, AMÉRICA MÓVIL no informó sobre las limitaciones de los planes de Internet ilimitados, específicamente respecto a la reducción de la velocidad(8) –a 256 kbps– cuando se llega al tope de la capacidad asignada al plan contratado, pese a que la consulta formulada por el Supervisor estuvo claramente referida a obtener información respecto a los planes de Internet ilimitados, y a que dicha información se encuentra publicada en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT) como condición aplicable a los planes de Internet móvil ilimitado.

En consecuencia, AMÉRICA MÓVIL incumplió con lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, al no haber informado sobre las limitaciones del servicio ofrecido de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico pese a su obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

Finalmente, cabe señalar que la información respecto a la velocidad de transmisión mínima garantizada –10% de la velocidad contratada– no forma parte de la imputación de cargos materia del presente PAS.

Acción de supervisión de fecha 25 de mayo de 2011

AMÉRICA MÓVIL señala en sus descargos que discrepa con lo indicado en el Informe de supervisión respecto a que no se habría hecho entrega al funcionario del OSIPTEL de la información relacionada con las limitaciones del servicio de acceso a Internet móvil, toda vez que, conforme ha señalado en los comentarios que fueron incluidos en el acta suscrita, el funcionario del OSIPTEL durante el desarrollo de la supervisión preguntó expresamente al Asesor si los planes de Internet ilimitado tenían alguna limitación como las indicadas para los planes Prepago o Control, por lo cual, el Asesor respondió en ese contexto específico que dichos planes no tenían ninguna limitación en lo que respecta a la cantidad de MB para navegar en Internet, a diferencia de los planes ofrecidos bajo las modalidades Prepago y Control.

Agrega dicha empresa operadora que cumple con informar a los clientes y público en general acerca de la velocidad mínima garantizada y la información sobre la disminución de velocidad llegado al tope de consumo, conforme se aprecia del folleto informativo que adjuntó al acta de supervisión.

En relación a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, tal y como se aprecia del Informe de supervisión, el Supervisor de la GFS consultó si los planes Post Pago para el servicio de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico informados por el Asesor de Atención al Cliente de AMÉRICA MÓVIL tenían alguna limitación como las indicadas para los planes Prepago y Control, y ante la respuesta del Asesor respecto a que no tenían limitación y que eran planes de Internet ilimitado, el Supervisor de la GFS reiteró su consulta refiriéndose específicamente a los Planes de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico, recibiendo por parte del Asesor la misma respuesta que no tenía limitación y que eran planes de Internet ilimitado(9).

De acuerdo a ello, como es posible advertir, AMÉRICA MÓVIL omitió informar sobre la velocidad de transmisión mínima garantizada –10% la velocidad contratada– así como la reducción de la velocidad –a 256 kbps– cuando se llega al tope de la capacidad asignada al plan contratado, pese a que la consulta formulada por el Supervisor estuvo claramente referida a obtener información respecto a las limitaciones de los planes de Internet ilimitado, y a que dicha información se encuentra publicada en el SIRT como condición aplicable a los planes de Internet móvil ilimitado.

En consecuencia, AMÉRICA MÓVIL incumplió con lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, al no haber informado sobre las limitaciones del servicio ofrecido de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico, pese a lo dispuesto en los numerales iv) y ix) de la mencionada norma y a su obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

Finalmente, cabe señalar que el folleto informativo aludido por AMÉRICA MÓVIL en sus descargos, fue anexado en los comentarios que formuló dicha empresa operadora en relación a la acción de supervisión efectuada, pero no al momento en que el Supervisor del OSIPTEL requirió la información(10).

Acciones de supervisión de fechas 28 de marzo y 20 de junio de 2011

Conforme se aprecia del Informe de supervisión, en las referidas acciones de supervisión, se hicieron consultas relacionadas en primer lugar respecto al servicio de Internet móvil mediante equipos Blackberry, y en segundo lugar en relación al servicio Internet móvil mediante MODEM inalámbrico.

En cuanto al servicio de Internet móvil mediante equipos Blackberry,

AMÉRICA MÓVIL señala en sus descargos respecto a las acciones de supervisión del 28 de marzo y 20 de junio de 2011, que cuando su Asesor de Atención al Cliente informó al funcionario del OSIPTEL que los planes Blackberry no contaban con alguna restricción o limitación para el acceso a Internet, se refería a que no había ningún costo adicional por la navegación ilimitada, debido a que se trata de uno de los aspectos de los planes Blackberry que es consultado con mayor frecuencia por los clientes ante la preocupación de la posibilidad de efectuar pagos adicionales por el acceso a Internet.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL discrepa de lo señalado en el Informe de supervisión respecto a las mencionadas acciones de supervisión del 28 de marzo y 20 de junio de 2011, en cuanto a la imposibilidad de acceso a la página YouTube, puesto que a criterio de dicha empresa operadora, ello no se encuentra relacionada con la capacidad o posibilidad de navegar por Internet de manera ilimitada que los planes antes mencionados ofrecen, sino más bien a un aspecto de carácter netamente técnico que se encuentra relacionado con el parámetro denominado Nombre de Punto de Acceso (APN) utilizado para la navegación en Internet mediante los planes Blackberry, y que por defecto se encuentra configurado en los terminales Blackberry comercializados no sólo por AMÉRICA MÓVIL sino también por las demás empresas que operan en el mercado.

AMÉRICA MÓVIL agrega que resulta materialmente imposible que sus Asesores de Atención al Cliente puedan conocer –y trasladar a los usuarios– la información correspondiente a la totalidad de páginas web a las cuales es posible acceder mediante el APN utilizado por los Planes Blackberry (denominado blackberry.net), no sólo debido a que se trataría de una considerable cantidad de información que entorpecería el proceso de venta y la contratación del servicio, sino que también el hecho que pueda concluirse que los planes Blackberry no cuentan con las características de acceso a Internet de manera ilimitada debido a una cuestión de configuración de un parámetro para acceso a Internet.

En relación a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL, del Informe de supervisión se aprecia que en ambas acciones de supervisión del 28 de marzo y 20 de junio de 2011, el Supervisor de la GFS consultó al Asesor de AMÉRICA MÓVIL si el acceso a Internet del plan ofrecido era realmente ilimitado o si tenía alguna restricción, a lo cual en cada una las acciones el Asesor informó que no había restricción alguna pues se trataba de un plan con acceso a Internet ilimitado(11), afirmación que no era correcta, en la medida que dichos planes tienen restringido el acceso a la página de YouToube.

En el presente caso, si bien como señala AMÉRICA MÓVIL la indicada condición del servicio en este caso en particular se encuentra relacionada con la configuración de un parámetro para acceso a Internet inherente a los equipos terminales Blackberry, dicha condición aplica por ende a los planes Blackberry que comercializa dicha empresa operadora, por lo cual, ésta se encontraba en la obligación de informar tal condición en la medida que la misma afectaba directamente la prestación del servicio y que, conforme lo dispone el artículo 6º de las Condiciones de Uso, se encuentra obligada a garantizar el derecho de toda persona a recibir de la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuada en la contratación, uso o consumo de los adecuado de los servicios públicos.

En efecto, el conocimiento de dicha condición podría determinar la elección de este tipo de planes u otro por parte de los potenciales usuarios, quienes a partir de la información proporcionada podrían evaluar la conveniencia de suscribirse a alguno de tales planes ante la imposibilidad de acceder a determinadas páginas web o hacerlo de manera gratuita.

Asimismo, pese a que AMÉRICA MÓVIL refiere que la utilización sobre el APN es brindada en todo momento por sus Asesores de Atención al Cliente y a través de otros mecanismo; sin embargo, en el caso en particular no se advierte que dicha información haya sido puesta a disposición del Supervisor de la GFS quien actuaba como potencial usuario del servicio.

En cuanto a la información sobre el servicio de acceso a Internet mediante MODEM inalámbrico, AMÉRICA MÓVIL señala que en las acciones de supervisión del 28 de marzo y 20 de junio de 2011, cuando el Asesor indicó al Supervisor del OSIPTEL que tales planes no contaban con ninguna limitación se refería a que no existe ningún costo adicional al pago del cargo fijo indicado durante el desarrollo de la acción de supervisión para efectos de navegar en Internet de manera ilimitada, a diferencia de los planes de Internet limitados que cuentan con una cantidad determinada de MB libres y que permiten realizar tráfico mediante recargas una vez consumidos.

En cuanto a la acción de supervisión de fecha 20 de junio de 2011, agrega AMÉRICA MÓVIL que la información proporcionada por su Asesor fue en el contexto específico de la pregunta formulada por el funcionario del OSIPTEL respecto de los Planes Control, por tal motivo, el Asesor respondió que los planes Postpago ilimitados no tenían ninguna limitación en lo que respecta a la cantidad de MB para navegar en Internet, a diferencia de los planes ofrecidos bajo la modalidad control.

Cabe indicar que tal y como se aprecia del Informe de supervisión, en cada una de las acciones de supervisión del 28 de marzo y 20 de junio de 2011, el Supervisor de la GFS consultó si el plan de Internet ilimitado –respecto del cual el Asesor de AMÉRICA MÓVIL había brindado información– tenía alguna restricción, obteniendo como respuesta que no existía alguna restricción para el acceso a Internet ilimitado(12).

Asimismo, no obstante que en el caso de la acción de supervisión del 20 de junio de 2011, el Asesor de AMÉRICA MÓVIL proporcionó al Supervisor de la GFS un papel escrito a fin de brindar información respecto del servicio, sin embargo, conforme se aprecia de tal información ésta no contiene la explicación de las ventajas y limitaciones del servicio.

Teniendo en cuenta lo señalado, se colige que AMÉRICA MÓVIL omitió informar en ambas acciones de supervisión sobre la velocidad de transmisión mínima garantizada –10% la velocidad máxima contratada– así como la reducción de la velocidad –a 256 kbps– cuando se llega al tope de la capacidad asignada al plan contratado, pese a que la consulta formulada por el Supervisor estuvo claramente referida a obtener información respecto a las limitaciones de tales planes, y que dicha información se encuentra publicada en el SIRT como condición aplicable a los planes de Internet móvil ilimitado.

En consecuencia, en las acciones de supervisión efectuadas el 28 de marzo y 20 de junio de 2011, AMÉRICA MÓVIL incumplió con lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, al no haber informado sobre las limitaciones del servicio de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, pese a lo dispuesto por los numerales iv) y ix) de la mencionada norma, y a su obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

1.3 Sobre la solicitud de nulidad de la acción de supervisión de fecha 28 de marzo de 2011

AMÉRICA MÓVIL refiere que en la acción de supervisión de fecha 28 de marzo de 2011, el funcionario del OSIPTEL no dio cumplimiento a lo dispuesto por literal d) del artículo 19º(13) del Reglamento General de Acciones de Supervisión aprobado por Resolución Nº 034-97-CD/

OSIPTEL (Reglamento de Supervisión), lo cual considera acarrea la nulidad de la dicha acción de supervisión, debido a que se omitió incluir en el acta que durante el desarrollo de la supervisión el funcionario del OSIPTEL realizó diversas consultas sobre la cobertura del servicio de Internet y las limitaciones para acceder a dicho servicio, información que indica el Asesor de Atención al Cliente procedió a brindar en todo momento.

En esa línea, AMÉRICA MÓVIL refiere que la omisión de información relevante de las acciones efectuadas por el personal del OSIPTEL durante la acción de supervisión que formaron parte del objeto de la misma, afecta sus intereses como empresa operadora.

Sobre lo manifestado, cabe indicar que las acciones de supervisión realizadas por el OSIPTEL se rigen por la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (LDFF) y por el Reglamento de Supervisión.

En virtud del Principio de Discrecionalidad, establecido en el artículo 5º(14) del Reglamento de Supervisión y en el artículo 3º(15) de la LDFF, el órgano supervisor tiene la potestad de establecer los planes y métodos de trabajo aplicados en las supervisiones pudiendo tener el carácter de reservados frente a la empresa operadora. Asimismo, conforme lo disponen los artículos 18º(16) y 19º literal d) del Reglamento de Supervisión, llevada a cabo una visita de inspección se procederá a dejar constancia de las incidencias observadas por el o los funcionarios del OSIPTEL mediante acta levantada en el mismo acto.

En el presente caso, del acta de supervisión materia del presente análisis se aprecia que el Supervisor de la GFS cumplió con consignar las principales incidencias de la acción de supervisión, las mismas que según lo indicado en el acta correspondiente, se relacionan con la solicitud de información a la empresa operadora sobre las características del servicio de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y a través de los planes Blackberry de AMÉRICA MÓVIL, dentro del marco de la verificación del cumplimiento por parte de dicha empresa operadora del deber de información previsto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, establecido como objetivo por el correspondiente Plan de Supervisión.

Siendo así se colige que las acciones de supervisión cumplen con las exigencias establecidas por la normativa vigente, y en particular con lo dispuesto por el artículo 19º del Reglamento de Supervisión, habiéndose otorgado a favor de la empresa operadora la posibilidad de incluir sus comentarios en aplicación del artículo 18º(17) de dicho Reglamento, conforme se advierte del acta correspondiente obrante de fojas 16 a 18 del expediente Nº 00063-2011-GG-GFS. Por tanto, corresponde desestimar la solicitud de Nulidad planteada por AMÉRICA MÓVIL.

1.4 Sobre la información alcanzada al momento de la contratación del servicio y la publicada en el SIRT

AMÉRICA MÓVIL señala en sus descargos que los documentos suscritos por los abonados al momento de la contratación –Acuerdo para la Prestación del Servicio Público de Comunicaciones Personales - PCS– contienen toda la información relevante sobre las características, modalidades y limitaciones del servicio ofrecido de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, con lo cual, desde el momento de la suscripción del contrato abonado conoce de las “características”, “modalidades” y “limitaciones” del servicio ofrecido.

De igual manera, AMÉRICA MÓVIL señala que las características, condiciones y restricciones de los planes tarifarios comercializados bajo las diversas modalidades ofrecidas para el acceso a los servicios de Internet móvil y Blackberry aplicables a sus clientes, fueron informadas oportunamente al OSIPTEL al haber sido registradas en el SIRT, conforme a la Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL, Reglamento General de Tarifas.

Agrega la referida empresa que dicha información es brindada también por sus Asesores de Atención al Cliente de manera presencial en los puntos de venta y a través del Servicio de Atención Telefónico (Call center) y, adicionalmente, son puestas a disposición de sus clientes y al público en general en su página Web, lo cual evidencia que da estricto cumplimiento a lo dispuesto por la normativa vigente.

En este punto, se debe señalar que sin perjuicio que los contratos para la prestación del servicio, así como la información consignada en el SIRT, en la página web de AMÉRICA MÓVIL, y la información otorgada a través del Servicio de Atención Telefónico, puedan contener la información prevista por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, ello no exime a la referida empresa del cumplimiento de su obligación de proporcionar información al momento en que se efectúa el requerimiento de la misma en sus CAC, de acuerdo a lo dispuesto expresamente en dicha norma.

1.5 Sobre los Principios de Tipicidad y Razonabilidad

AMÉRICA MÓVIL señala que en el presente PAS se afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que el artículo 6º de las Condiciones de Uso sanciona la omisión consciente, voluntaria e intencional (como práctica) de proporcionar previamente a la contratación y en cualquier momento que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa sobre el servicio ofrecido; debiendo ser dicha omisión consciente, voluntaria e intencional, o en todo caso que la provisión de información sea realizada de manera inadecuada con voluntad e intención, lo cual no habría ocurrido en el presente caso.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL solicita tener en cuenta los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, puesto que la imposición de una sanción resulta desproporcionada, no existiendo argumentos suficientes para imponerle una sanción, puesto que no sólo no se ha acreditado de manera fehaciente mediante criterios objetivos el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, sino que además no se ha demostrado la existencia de una actitud dolosa o culposa de su parte, ni la conducta reviste la significancia necesaria para ser sancionada, considerando que se trata de supuestos aislados y excepcionales que no denotan una actitud recurrente.

En relación a la supuesta contravención del Principio de Tipicidad, corresponde señalar que en el presente caso, no se ha contravenido dicho principio teniendo en cuenta que el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, señala de manera expresa que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 6º constituye una infracción grave.

Según el artículo 6º de las Condiciones de Uso, éste dispone el deber de información a cargo de las empresas operadoras, y establece de manera específica la información que como mínimo están obligadas a brindar, la misma que deberá ser clara, veraz, detallada y precisa; tal como se observa a continuación:

Artículo 6.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora

Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa, como mínimo sobre:

(i) El servicio ofrecido;

(ii) Las diversas opciones de planes tarifarios;

(iii) Los requisitos para acceder al servicio;

(iv) Las características, modalidades y limitaciones del servicio ofrecido;

(v) La periodicidad de la facturación;

(vi) El plazo de contratación, causales de resolución anticipada, penalidades, si las hubiera y sus consecuencias o alcances económicos;

(vii) Los alcances y uso de los equipos terminales que sean provistos por la empresa operadora, en especial, las opciones de servicios que el equipo y la red permitan, y cuyo uso se encuentre sujeto a contratación previa o a tarificación por consumo efectivamente realizado;

(viii) El procedimiento para dar de baja el servicio prepago a que se refiere el artículo 8;

(ix) La velocidad de transmisión contratada y velocidad de transmisión mínima garantizada en Kilobits por segundo (Kbps), para el servicio de acceso a Internet;

(x) La dirección de las oficinas de pago y otros medios habilitados para el pago de los servicios; y

(xi) La existencia de cualquier restricción en el equipo terminal que limite o imposibilite el acceso a la red de otra empresa operadora, de ser el caso, así como la posibilidad de levantar la restricción del equipo terminal, de ser el caso.

Del análisis de las acciones de supervisión llevadas a cabo los días 23 y 28 de marzo, 25 de mayo y 20 de junio de 2011, se advierte que los Supervisores de la GFS requirieron a los Asesores de Atención al Cliente de AMÉRICA MÓVIL información sobre las limitaciones del servicio ofrecido mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry; sin embargo, AMÉRICA MÓVIL no brindó la información solicitada de acuerdo a las características, modalidades y limitaciones aplicables a los planes ofertados, así como la velocidad de transmisión mínima garantizada en Kbps para el servicio de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico, pese a que dicha información está contenida expresamente en el artículo 6º de las Condiciones de Uso como información mínima que debe ser proporcionada por la empresa operadora.

En cuanto al Principio de Razonabilidad, es necesario considerar que el OSIPTEL tiene como objetivo general, supervisar y fiscalizar las obligaciones contenidas en la normativa vigente, garantizando la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario; siendo que la función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas(18) a las empresas operadoras por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Ahora bien, a efectos de determinar cuál sería la medida pertinente que corresponde ser adoptada, es necesario que la decisión que se adopte cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

Sobre el juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

En virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, es de señalar que efectivamente se cumple en el inicio del presente PAS, toda vez que se busca compensar el bien jurídico tutelado, esto es salvaguardar el derecho de información de toda persona para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación, uso o consumo de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Del mismo modo, en el presente caso, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sanción, pudiendo ser una multa fi jada entre cincuenta uno (51) UIT y (150) UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves prevé el artículo 25º de la LDFF, concluyendo que la sanción era el único medio viable para persuadir a AMÉRICA MÓVIL que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas con el deber de información que le asiste a toda persona en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso.

De otro lado, es importante precisar que no es requisito para la configuración de la infracción que el incumplimiento obedezca a un hecho generalizado, en tanto, que no es un requisito para la configuración de la infracción que se trate de un incumplimiento generalizado; al contrario, teniendo en cuenta la finalidad de las sanciones administrativas, se persigue con su imposición la represión de la conducta infractora del ordenamiento jurídico, y evitar que dicha conducta se generalice y se repita.

Asimismo, es preciso indicar que alegar falta de intencionalidad, no constituye argumento suficiente para que se concluya que no se ha incurrido en infracción. De acuerdo al Principio de Causalidad la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable; y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(19), ninguno de los cuales se presenta en el caso concreto.

En el presente caso, se advierte una conducta omisiva por parte de AMÉRICA MÓVIL, consistente en no haber informado sobre las limitaciones del servicio de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, pese a lo dispuesto por los numerales iv) y ix)

de la mencionada norma, y a su obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

Además, en el caso concreto, la imputabilidad de la conducta puede serlo a título de dolo o culpa, actuando culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma y dolosamente quien conoce y quiere realizar el hecho. En lo que aquí interesa, resulta que según lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se configuren las infracciones, siendo en consecuencia suficiente la negligencia consistente en no dar cumplimiento a determinadas disposiciones, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado podría haber previsto(20).

De lo expuesto, se concluye la existencia de una conducta culpable por parte de AMÉRICA MÓVIL sobre la base de los hechos que configuran el tipo infractor materia del presente PAS; siendo que no se requiere de intencionalidad para cometer la infracción, sino tan sólo la falta de diligencia debida al cumplir con la disposición establecida en la norma, lo cual se advierte, sucedió en el presente caso.

Finalmente, cabe indicar que la intencionalidad en la comisión de la infracción, así como el perjuicio causado y la magnitud del daño, así como la intencionalidad corresponden ser evaluados para determinar la multa a imponerse, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30º de la LDFF y el numeral 3. del artículo 230º(21) de la LPAG; es decir, dichos elementos no se toman en cuenta para efectos de determinar si la conducta de AMÉRICA MÓVIL encaja o no dentro del supuesto previsto en la norma como infracción, sino, únicamente, para graduar la multa.

2. Determinación de la sanción

A fin de determinar la gradación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(22).

Con relación a este principio, el artículo 230º(23) de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

En concordancia con las normas antes citadas, se concluye que los criterios de gradación señalados por la LPAG recogen algunos criterios de gradación ya establecidos en la LDFF, estableciendo además un orden de prelación que debe ser considerado para proceder a la gradación de la sanción a ser impuesta, teniendo en cuenta para tal efecto que la comisión de la infracción no sea más ventajosa para la empresa operadora que cumplir la norma o asumir la sanción.

Así, se procede al siguiente análisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

De conformidad con lo señalado por el artículo 3º del anexo 5, correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones de las Condiciones de Uso, incurrirá en infracción grave, la empresa operadora que no brinde información necesaria a cualquier persona para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

Asimismo, incurrirá en infracción la empresa operadora que no brinde, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa.

En el presente caso, la empresa AMÉRICA MÓVIL incumplió lo dispuesto en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, al no haber informado sobre las limitaciones del servicio de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, pese a lo dispuesto por los numerales iv) y ix) de la mencionada norma, y a su obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

En consecuencia, la citada empresa ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por lo que, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

Si bien en casos como el presente no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico, es innegable que existió un perjuicio para los abonados y/o usuarios que –como los funcionarios que actuaron como tales en las acciones de supervisión– en su momento no recibieron información correcta de AMÉRICA MÓVIL sobre el servicio ofrecido de acceso a Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, lo cual no les permitió contar con la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada respecto de los servicios públicos de telecomunicaciones, más aún si se tiene en cuenta que en el caso de los planes tarifarios consultados el potencial cliente contó con una legítima expectativa sobre los alcances del mismo, como el acceso ilimitado a Internet, siendo este el motivo, sustento o causa que justifica la decisión de contratar o no el servicio.

(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha configurado la figura de la reincidencia y/o repetición. No obstante, se aprecia que la infracción se ha producido de manera continua, toda vez que la conducta de AMÉRICA MÓVIL se detectó en la totalidad de acciones de supervisión efectuadas por la GFS los días 23 y 28 de marzo, 25 de mayo y 20 de junio de 2011.

(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

Es preciso referir que se acreditó de las acciones de supervisión realizadas los días 23 y 28 de marzo, 25 de mayo y 20 de junio de 2011, que AMÉRICA MÓVIL incumplió con lo dispuesto por el artículo 6º de las Condiciones de Uso, al no haber informado a sobre las limitaciones del servicio de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, pese a lo dispuesto por los numerales iv) y ix) de la mencionada norma, y a que tal información es considerada en las decisiones de consumo, para la elección de la empresa operadora que les proveerá el servicio de acceso a Internet o el plan tarifario que mejor se adecúe a sus necesidades, entre otros.

(v) Beneficio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción:

No existen elementos objetivos para determinar el beneficio obtenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente caso; no obstante, debe indicarse que éste se encuentra representado por los actos involucrados en todas aquellas actividades que debió realizar AMÉRICA MÓVIL, dirigidas a cumplir con brindar información de manera clara, veraz, detallada y precisa, como lo establece la normativa vigente.

(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

En el presente caso, las acciones de supervisión que dieron lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador se realizaron en el año 2011, en tal sentido, la multa a imponerse a AMÉRICA MÓVIL no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2010.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa AMÉRICA MÓVIL con una multa de SETENTA (70) UIT, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3º del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por haber incumplido lo dispuesto en el artículo 6º de la misma norma, al no haber informado sobre las limitaciones del servicio de Internet móvil mediante MODEM inalámbrico y equipos Blackberry, pese a su obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para tomar una decisión, realizar una elección adecuadamente informada para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios; lo cual fue evidenciado en las acciones de supervisión realizadas los días 23 y 28 de marzo, 25 de mayo y 20 de junio de 2011.

SE RESUELVE: