RESOLUCIÓN Nº 1257-2005/TDC-INDECOPI (El Peruano, 9 de diciembre de 2005)

      TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

      SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

      RESOLUCIÓN Nº 1257-2005/TDC-INDECOPI

      EXPEDIENTE Nº 000093-2004/CAM

      PROCEDENCIA      Comisión de Acceso al Mercado (La Comisión)

      DENUNCIANTE      Mix & Master S.A. (Mix & Master)

      DENUNCIADO           Municipalidad Distrital de Miraflores (La Municipalidad Distrital)

      MATERIA           Acceso al mercado tributación municipal arbitrios municipales precedente de observancia obligatoria

      ACTIVIDAD           Alquiler de otros tipos de maquinaria y equipo N.C.P.

     SUMILLA: en el procedimiento seguido por Mix & Master S.A. contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, la Sala ha resuelto lo siguiente:

     (i) Confirmar la Resolución Nº 0070-2005/TDCINDECOPI, emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 12 de mayo de 2005, en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia y, en consecuencia, que la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, respecto del inmueble ubicado en Calle Alcanfores Nº 1286, Distrito de Miraflores, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal que afecta el desarrollo de las actividades económicas de la empresa denunciante. Ello, toda vez que la referida ordenanza fue declarada inconstitucional por la STC Nº 00053-2004-PI/TC, teniendo en cuenta que el informe técnico que sustentaba la ordenanza no fue publicado conjuntamente a dicha norma municipal y dado que no justificaba los incrementos en el costo de los arbitrios.

     (ii) Confirmar la referida resolución en cuanto aprobó el Informe Nº 029-2005/INDECOPI-CAM.

     (iii) Modificar dicha resolución en cuanto dispuso elevar el Informe al Concejo Municipal para que resuelva conforme al artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y, reformándola, disponer que los funcionarios municipales se abstengan de exigir el pago de los arbitrios declarados barrera burocrática ilegal.

     (iv) De conformidad con el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807, declarar que la presente resolución modifica el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 213-97-TDC en lo referido a los requisitos formales para la exigibilidad de las tasas y contribuciones creadas por las municipalidades distritales. Asimismo, dejar sin efecto el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 0070-1998/TDC-INDECOPI.

     Lima, 23 de noviembre de 2005

      I.     ANTECEDENTES

     El 24 de noviembre de 2004, la empresa Mix & Master denunció a la Municipalidad Distrital por la supuesta imposición de barreras burocráticas ilegales e irracionales consistentes en el exigencia de cobros por conceptos de arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, con respecto al inmueble ubicado en Calle Alcanfores Nº 1286, Distrito de Miraflores. La denunciante manifestó lo siguiente:

     - En el año 2000, la Municipalidad Distrital le exigió el pago de un monto de S/. 3 074,39 por concepto de arbitrios municipales de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo correspondientes a dicho ejercicio¹.

     El monto cobrado por arbitrio era excesivo.

     - Debía tenerse en cuenta que la deuda fue determinada incumpliendo con los artículos 69A y 69B de la Ley de Tributación Municipal. Conforme a tales normas, los arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, deberían haber sido variados en función al Índice de Precios al Consumidor y sufrir un incremento de solo 3.73%.

     - La Municipalidad Distrital debía cobrarle la suma de S/. 529,64 por concepto de arbitrios municipales del ejercicio 2000 y no S/. 3 074,39, monto que resultaba exorbitante.

     El 3 de enero de 2005, la municipalidad denunciada formuló sus descargos, manifestando lo siguiente:

     - La Ordenanza Nº 70-2000-MM fue publicada en el diario oficial El Peruano y ratificada por el Concejo Metropolitano de Lima mediante Acuerdo de Concejo Nº 031. Dicha Ordenanza tuvo en cuenta la base imponible a efectos de determinar la alícuota trimestral. Para la estructura de costos de tales servicios fueron tomados en cuenta 36 072 predios registrados.

     - Las tasas no fueron variadas dentro del ejercicio 2000, por lo que no correspondía aplicar el Índice de Precios al Consumidor.

     - La exigencia de pago de arbitrios municipales no constituye una barrera burocrática ilegal ni irracional, por cuanto la prestación de dichos servicios públicos no tiene incidencia en el desarrollo de la actividad económica de la denunciante, más aún si los montos de las tasas por arbitrios han sido aprobados y calculados conforme a ley.

     El 11 de mayo de 2005, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe Nº 029-2005/INDECOPI-CAM con relación a las barreras burocráticas materia de denuncia.

     Mediante Resolución Nº 0070-2005/TDC-INDECOPI del 12 de mayo de 2005, la Comisión resolvió lo siguiente:

     (i) Declaró fundada la denuncia contra la Municipalidad Distrital y, en consecuencia, que la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, respecto del inmueble ubicado en Calle Alcanfores Nº 1286, Distrito de Miraflores, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal que afecta el desarrollo de las actividades económicas de la empresa denunciante.

     La Comisión señaló que la Municipalidad Distrital no cumplió con consignar en la referida Ordenanza, la justificación de los incrementos en los costos de los arbitrios que se produjeron con relación a los periodos anteriores, infringiendo lo dispuesto en el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal.

     (ii) Aprobó el Informe Nº 029-2005/INDECOPI-CAM y dispuso elevarlo al Concejo Municipal para que resuelva, conforme al artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

     El 25 de mayo de 2005, la Municipalidad Distrital apeló la referida resolución, manifestando que el Anexo de la Ordenanza Nº 070-2000-MM, publicado el 25 de abril de 2000, constituye el Informe Técnico que explica los criterios técnicos que sustentan los costos y las tasas por arbitrios para el ejercicio 2000, y por ende, justifican el monto de las tasas cobradas. Agregó que en el referido Anexo se incluyen nuevos gastos que tenía que realizar la Municipalidad Distrital para prestar los servicios de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo, por lo que debía entenderse que cumplió con justificar los incrementos en los costos de los arbitrios.

     El 17 de agosto de 2005, se publicó en el diario oficial El Peruano la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Nº 00053-2004-PI/TC, mediante la cual se declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas Nºs. 33-97-MM, 48-98-MM, 57-99-MM, 70-2000-MM, 100, 116, 142 y 143.

      II.     CUESTIONES EN DISCUSIÓN

     Determinar lo siguiente:

     (i) si los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Nº 0041-2004-AI/TC y la STC Nº 00053-2004-PI/TC, difieren de la interpretación realizada por la Sala en los precedentes de observancia obligatoria aprobados en las Resoluciones Nº 213-97-TDC y Nº 0070-1998/TDC-INDECOPI;

     (ii) si la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, respecto del inmueble ubicado en Calle Alcanfores Nº 1286, Distrito de Miraflores, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal;

     (iii) si, teniendo en cuenta que la Ordenanza Nº 70-2000-MM, que sustentaba los cobros por arbitrios materia de denuncia, ha sido declarada inconstitucional, corresponde modificar la resolución apelada en cuanto dispuso remitir un informe al Concejo Municipal para que resuelva con respecto a las barreras burocráticas, y, reformándola, disponer que los funcionarios de la entidad denunciada se abstengan de exigir su pago.

      III.     ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

      1.     Requisitos de entrada en vigencia y exigibilidad de las normas tributarias municipales

     En el Informe Nº 029-2005/INDECOPI-CAM, que sustenta la resolución apelada y fue incorporada como parte de la misma por la Comisión, se señala que no correspondía aplicar los precedentes de observancia obligatoria aprobados mediante Resolución Nº 213-97-TDC y Nº 0070-1998-TDC-INDECOPI, toda vez que la interpretación realizada en tales resoluciones no guardaría correspondencia con los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en la STC Nº 0041-2004-AI/TC² .

     Por tanto, esta Sala considera que debe determinarse si los criterios fijados en los precedentes de observancia obligatoria contenidos en la Resolución Nº 213-97-TDC y Nº 0070-1998/TDC-INDECOPI, guardan correspondencia con aquellos establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Nº 0041-2004-AI/TC y la STC Nº 00053-2004-PI/TC. Lo anterior, conforme a la primera disposición final de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establece que los jueces y tribunales aplican las leyes o normas con rango de ley, los reglamentos y los principios constitucionales, de acuerdo con la interpretación contenida en las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos³.

     Mediante la Resolución Nº 213-97-TDC, publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de octubre de 1997, la Sala estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria:

     Para la aplicación del control de legalidad previsto en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868 en los casos de contribuciones y tasas, deberá tenerse en cuenta que las Municipalidades deben emplear el mecanismo legal de la Ordenanza Municipal para la creación de tributos y que, asimismo, se mantienen vigentes los requisitos formales para su aprobación contenidos en la Ley Orgánica de Municipalidades y en el Decreto Legislativo Nº 776. En tal sentido, son requisitos para la entrada en vigencia de las contribuciones y tasas municipales, los siguientes:

     - Aprobación del tributo mediante el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de miembros del Concejo.

     - Las contribuciones y tasas creadas mediante normas emitidas por las Municipalidades Distritales resultan exigibles a partir del día siguiente de la publicación del Acuerdo del Concejo Provincial que las ratifica.

     El referido precedente fue complementado mediante Resolución Nº 0070-1998/TDC-INDECOPI, publicada el 21 de mayo de 1998, en la que se estableció la siguiente jurisprudencia obligatoria:

     Para la aplicación del control de legalidad previsto en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868 en los casos de contribuciones y tasas municipales, deberá tenerse en cuenta que el requisito de prepublicación establecido en el artículo 60, inciso c), de la Ley de Tributación Municipal reglamenta la forma de entrada en vigencia de las normas de carácter tributario que emiten los municipios. En tal sentido, para que dichas normas tengan una adecuada difusión entre el público antes de ser efectivamente aplicadas, se ha establecido un sistema de vigencia diferida, de modo tal que la norma que establece el tributo no podrá entrar en vigencia sino hasta 30 días después de su respectiva publicación. Asimismo, para la aplicación de este requisito a las normas tributarias emitidas por las municipalidades distritales, debe entenderse que estas entrarán en vigencia 30 días después de publicada la respectiva ratificación por el concejo provincial.

     No obstante, en la STC Nº 0041-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente con relación a la creación de tasas municipales, específicamente en la especie de arbitrios municipales:

     “26. En consecuencia, se infiere de lo desarrollado en los fundamentos precedentes y de las disposiciones bajo comentario, lo siguiente: a) las ordenanzas aprobadas, ratificadas y publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrán efectos jurídicos para todo el año; b) serán exigibles ante los contribuyentes al día siguiente de la publicación de la ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta el 30 de abril; c) no es posible otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el periodo anterior a la vigencia de la nueva ordenanza válida, serán exigibles, en base al monto de arbitrios cobrados al 1 de enero del año fiscal anterior creado mediante ordenanza válida o las que precedan, de ser el caso, reajustadas con la variación del IPC; d) en caso que no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal.

     27. Respecto al requisito de la prepublicación de las ordenanzas según lo dispone el inciso c) del artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 776 [3], a juicio, de este Tribunal, constituye un elemento no esencial de validez; siendo básicamente de difusión de la norma, por lo que no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma; tan es así que su exigencia ha sido suprimida por el Decreto Legislativo Nº 952”. (Resaltado añadido)

     Adicionalmente, debe tenerse en consideración que en la STC Nº 00053-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de seis ordenanzas emitidas por la Municipalidad Distrital, debido a que presentaban vicios de forma al haber sido ratificadas fuera de plazo, como se aprecia en la siguiente cita:

     “(...) de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis de ellas no se cumplió con el requisito de la ratificación en el plazo del 30 de abril; en consecuencia, dichas ordenanzas devienen en inconstitucionales por vicios de forma. Estas son las siguientes: Nº 33-1997, Nº 48-98-MM, Nº 100-2002, Nº 116-2003, Nº 142-2004 y Nº 143-2004.

     Siendo así, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han incurrido las referidas Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad in toto”.

     Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional, para que una ordenanza distrital que aprueba tributos municipales sea exigible, es necesario que sea ratificada por el concejo provincial respectivo. Ello, toda vez que el requisito de ratificación por parte del concejo provincial para la vigencia de las ordenanzas distritales, se encuentra contemplado tanto en el artículo 94 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades⁴, Ley Nº 23853, como en el artículo 40 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades⁵, Ley Nº 27972. Por tanto, si bien el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 213-97-TDC se emitió sobre la base de anterior Ley Orgánica de Municipalidades, los requisitos formales para la creación de tributos municipales se mantienen en la nueva norma.

     No obstante, el referido precedente señala que las tasas y contribuciones distritales serán exigibles a partir del día siguiente de la publicación del acuerdo del concejo provincial que ratifica la norma distrital de creación de los tributos. Sin embargo, conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, cuando la ley fije un plazo para la publicación de la ratificación de la ordenanza distrital de contenido tributario, para que esta norma sea válida deberá cumplirse con tal requisito de forma dentro del plazo legal. Por tanto, en tales casos, para que la ratificación surta efectos y la ordenanza distrital de contenido tributario entre en vigencia, la publicación del acuerdo provincial de ratificación deberá efectuarse dentro del plazo legal.

     En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807, debe precisarse el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 213-97-TDC, en el sentido que, en caso que la ley establezca un plazo para la publicación del acuerdo del concejo provincial que ratifica la ordenanza distrital de contenido tributario, tal requisito deberá ser cumplido dentro del plazo legal, para que el tributo distrital sea exigible⁶.

     De otro lado, puede observarse que, conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, el requisito de prepublicación de las ordenanzas municipales que aprueban tasas, vigente durante el periodo en el que se generaron los cobros materia de denuncia⁷, no constituye un elemento esencial de validez de la norma. Adicionalmente, debe tenerse en consideración que en el vigente texto del artículo 60 de la Ley de Tributación Municipal, con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo Nº 952, se ha eliminado el requisito de prepublicación de las ordenanzas municipales con contenido tributario⁸.

     Por tanto, corresponde dejar sin efecto el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 0070-1998-TDC-INDECOPI, en cuanto establece que para que la norma tributaria sea exigible debe transcurrir un plazo de 30 días desde su publicación.

     Considerando que mediante la presente resolución se modifica y dejan sin efecto precedentes de observancia obligatoria, corresponde solicitar al Directorio del Indecopi que disponga la publicación de la resolución en el diario oficial El Peruano.

      2. Los cobros por arbitrios materia de denuncia

     Conforme al artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, vigente en el periodo en el que se generaron los cobros materia de denuncia⁹, en el caso de las ordenanzas que aprueben arbitrios, las municipalidades están obligadas a explicar los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes en la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos. La ordenanza, incluyendo la estructura de costos, deberá ser debidamente publicada.

     En la resolución apelada, la Comisión declaró fundada la denuncia contra la Municipalidad Distrital y, en consecuencia, que la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, constituye una barrera burocrática ilegal, toda vez que la entidad denunciada no cumplió con consignar en la referida ordenanza, la justificación de los incrementos en los costos de los arbitrios que se produjeron con relación a los periodos anteriores, infringiendo lo dispuesto en el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal.

     En su apelación, la Municipalidad Distrital alega que en el Anexo de la Ordenanza Nº 070-2000-MM, se justifica el monto de las tasas cobradas. Agrega que, de la revisión de dicho Anexo, se aprecia que dentro de los costos por arbitrios, se incluyen nuevos gastos que tenía que realizar la Municipalidad Distrital para prestar los servicios de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo, razón por la que debía entenderse que cumplió con justificar los incrementos en los costos por arbitrios.

     Mediante la STC Nº 00053-2004-PI/TC se declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo contra distintas ordenanzas de la Municipalidad Distrital, dentro de ellas la Ordenanza Nº 70-2000-MM, norma en la cual se sustentan los cobros por arbitrios materia de denuncia en el presente procedimiento. En dicha sentencia se indica lo siguiente:

     “El informe técnico como elemento cualitativo del arbitrio

     En efecto, es evidente la importancia de la publicación del informe técnico financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no solo es una garantía de transparencia frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de reserva de ley y de seguridad jurídica, que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios.

     En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha señalado que la reserva de ley se encuentra garantizada cuando, vía ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente.

     En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinación del costo global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a ordenanzas que carezcan de informe técnico.

     De la revisión de la Ordenanza Nº 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que establece el importe para los arbitrios de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo para el año 2000, se advierte que la estructura de costos –que debe constituir necesariamente parte integrante de la ordenanza que crea el arbitrio– fue publicada 3 meses después, esto es, con fecha 25 de abril de 2000, pese a lo cual, se exigió el pago de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artículo 9 del propio texto de la ordenanza.

     Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurídica no se constatan “por partes” sino de manera integral, pues estos, a su vez, se manifiestan como principios esenciales del propio ordenamiento jurídico.

     Evidentemente, esta fórmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento constitucional, de modo que es ilegítima y, por consiguiente, confiscatoria cualitativamente, ya que afecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, motivo por el cual es, también inconstitucional”.

     En la medida que la Ordenanza Nº 70-2000-MM, sobre la base de la cual se exigía el pago de los arbitrios correspondientes al periodo 2000, fue declarada inconstitucional mediante STC Nº 0053-2004-AI/TC debido a que no se cumplió con el requisito de publicación conjunta del informe técnico correspondiente, la exigencia de los cobros materia de denuncia carece de sustento legal. En tal sentido, los cobros por arbitrios por el referido periodo, en tanto se realicen sobre la base de la ordenanza declarada inconstitucional, constituyen barreras burocráticas ilegales.

     Adicionalmente, teniendo en cuenta que el artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal impone sobre los gobiernos locales el deber de justificar los incrementos producidos en los costos y tasas por arbitrios, el informe técnico que debe formar parte de la ordenanza que aprueba los tributos, tiene que explicar debidamente los costos y los posibles incrementos a los contribuyentes, toda vez que los mayores serán finalmente asumidos por ellos. En consecuencia, el solo listado de nuevos rubros dentro del listado de gastos asumidos por la municipalidad para brindar los servicios correspondiente a los arbitrios, no constituye una justificación suficiente de los incrementos que se hayan producido en los costos totales. Por ello, aun cuando el anexo con el informe técnico hubiese sido publicado conjuntamente a la Ordenanza Nº 70-2000-MM, no contiene una justificación válida de los incrementos en los costos totales por arbitrios.

     En consecuencia, debe confirmarse la resolución apelada en cuanto declaró fundada la denuncia y que la exigencia del pago de arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, constituye una barrera burocrática ilegal.

      3. La remisión del Informe al Concejo Municipal

     Conforme al artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General¹⁰, en caso que las barreras burocráticas se encuentren sustentadas en ordenanzas municipales, la Comisión deberá emitir un informe, el mismo que será puesto en conocimiento del Concejo Municipal respectivo para que en un plazo no mayor de 30 días hábiles resuelva lo planteado. Si al vencimiento de dicho plazo el Concejo Municipal no emite pronunciamiento, se entenderá fundada la denuncia y, en caso que la autoridad continúe exigiendo la barrera burocrática, el interesado podrá interponer la garantía de acción de cumplimiento. Finalmente, en el supuesto que el Concejo Municipal resuelva mantener la barrera burocrática, el Indecopi remitirá los actuados a la Defensoría del Pueblo, a efectos de que presente la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza municipal que sustenta la barrera.

     En el presente caso, la Comisión dispuso, con relación a los cobros por arbitrios correspondientes al ejercicio 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, remitir un informe al Concejo Municipal para que resuelva conforme a ley. No obstante, la ordenanza que sustenta los referidos cobros ha sido declarada inconstitucional mediante STC Nº 0053-2004-AI/TC. En consecuencia, el Tribunal Constitucional resolvió  Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan en ningún caso la continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad”.

     Por tanto, en la medida que la Ordenanza Nº 70-2000-MM, que sustentaba la exigencia del pago de arbitrios por el ejercicio 2000, ha sido declarada inconstitucional y dejada sin efecto, la referida barrera burocrática carece de sustento en una ordenanza que forme parte del ordenamiento jurídico. En consecuencia, carece de objeto remitir un informe al Concejo Municipal para que se pronuncie con relación a la legalidad de una norma que ha sido declarada inconstitucional. Por tanto, debe modificarse la resolución apelada en este extremo y disponer que los funcionarios municipales se abstengan de exigir el pago de arbitrios municipales por el ejercicio 2000 que se encontraban sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones establecidas en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868¹¹.

      IV.     RESOLUCIÓN DE LA SALA

     Primero.- Confirmar la Resolución Nº 0070-2005/TDC-INDECOPI, emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 12 de mayo de 2005, en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia presentada por Mix & Master S.A. contra la Municipalidad Distrital de Miraflores y, en consecuencia, que la exigencia de cobros por concepto de arbitrios municipales correspondientes al periodo 2000, sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, respecto del inmueble ubicado en calle Alcanfores Nº 1286, distrito de Miraflores, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal que afecta el desarrollo de las actividades económicas de la empresa denunciante; así como en el extremo en que aprobó el Informe Nº 029-2005/INDECOPI-CAM.

     Segundo.- Modificar la Resolución Nº 0070-2005/TDC-INDECOPI en cuanto dispuso elevar el Informe Nº 029-2005/INDECOPI-CAM al Concejo Municipal para que resuelva conforme al artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y reformándola, disponer que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Miraflores ordene a los funcionarios de dicha entidad que se abstengan de exigir el pago de los arbitrios correspondientes al ejercicio 2000, respecto del inmueble ubicado en calle Alcanfores Nº 1286, distrito de Miraflores, que se encontraban sustentados en la Ordenanza Nº 70-2000-MM, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones establecidas en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868.

     Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807, declarar que la presente resolución modifica el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 213-97-TDC, el mismo que queda redactado en los siguientes términos:

     Para la aplicación del control de legalidad previsto en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868 en los casos de contribuciones y tasas, deberá tenerse en cuenta que las municipalidades deben emplear el mecanismo legal de la ordenanza municipal para la creación de tributos y que, asimismo, se mantienen vigentes los requisitos formales para su aprobación contenidos en la Ley Orgánica de Municipalidades y en el Decreto Legislativo Nº 776. En tal sentido, son requisitos para la entrada en vigencia de las contribuciones y tasas municipales, los siguientes:

     - Aprobación del tributo mediante el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de miembros del Concejo.

     - Las contribuciones y tasas creadas mediante normas emitidas por las municipalidades distritales resultan exigibles a partir del día siguiente de la publicación del Acuerdo del Concejo Provincial que las ratifica, la misma que deberá realizarse dentro del plazo establecido en la ley cuando así lo disponga.

     Cuarto.- Dejar sin efecto el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 0070-1998/TDC-INDECOPI.

     Quinto.- Solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

     Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

     SS. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

      NOTAS:

     1     La denunciante precisó lo siguiente con relación a los antecedentes del cobro efectuado por la Municipalidad Distrital:
-      El 19 de diciembre de 2000 presentó a la Subdirección de Control y Recaudación de la Dirección de Rentas de la Municipalidad Distrital de Miraflores una solicitud de fraccionamiento de deuda tributaria por concepto de arbitrios municipales de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo, ascendente a S/. 3 074,39.
-      Mediante Resolución Subdirectoral Nº 2000-0004563, la Municipalidad Distrital le otorgó el fraccionamiento anteriormente señalado, en el cual aceptó un cronograma en el que se detallan 6 cuotas mensuales por el saldo pendiente de pago.
-      En tal sentido, indica que procedió a pagar la cuota inicial más los derechos de fraccionamiento y de emisión, con lo cual el monto tributario adeudado se redujo a la cantidad de S/. 2 325,54.
-      Sin embargo, y debido a la coyuntura económica por la que atraviesa el país, no pudo cumplir con la obligación contraída, por lo que mediante Resolución Subdirectoral Nº 2001-952-070682-T-DAT-MM de fecha 20 de abril de 2001, se declaró la pérdida del beneficio de fraccionamiento otorgado y se ordenó a proceder a la ejecución por la vía coactiva por el monto de S/. 2 364,75.

     2     Sentencia del 11 de noviembre de 2004, emitida en el Expediente Nº 0041-2004/ AI/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró fundada la acción de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco. En dicho pronunciamiento se indicó lo siguiente:
“5. Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los períodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en función a los artículos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artículo 94º de la hoy derogada Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artículo 40º de la actual Ley N.º 27972, Orgánica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado el requisito de ratificación por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.
6. Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación Municipal (LTM), establecía que:
- El hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva por la municipalidad de un servicio público individualizado en el contribuyente (LTM, artículos 66 y 68).
- La prestación del servicio público debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades (LTM, artículo 68).
- Su cálculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar, y solo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor (LTM, artículo 69).
- Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a más tardar, al 30 de abril del año siguiente, explicándose los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, artículo 69).
(… )
Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificación, pero, no obstante, aún no es válida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su producción jurídica.
16. De este modo, para evaluar si en la producción de normas de carácter tributario, las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importará verificar si en el marco del referido parámetro de constitucionalidad se ha respetado el instrumento idóneo para la creación de tributos municipales (Ordenanza); así como el procedimiento para la producción del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para su validez y eficacia.
17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificación, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificación (validez) con la publicidad de la norma (eficacia).
18. En la sentencia recaída en el Exp. Nº 0021-2003-AI/TC, este Colegiado señaló que, tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51, in fine, y del artículo 109 de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución, pues esta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado mutatis mutandi también a las ordenanzas municipales.
Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverse en clave “validez o invalidez”, sino de “eficacia o ineficacia”. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él.
Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.
Lo expuesto se sustenta en el artículo 51º de la Constitución, que establece que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el procedimiento para la producción de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere de la ratificación por parte del Concejo Provincial y que dicho Acuerdo sea publicado. Solo así podrán cobrarse arbitrios válidos, pues se habrá respetado el principio de legalidad para la creación de normas”. (...)

     3      LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DISPOSICIONES FINALES, PRIMERA.- Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

     4      LEY Nº 23853, LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES, Artículo 94º.- Las contribuciones, arbitrios, derechos y licencias se aprueban por la Municipalidad mediante Edictos que deben adoptarse con el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de miembros del Concejo.
Los Edictos de las Municipalidades Distritales requieren de la ratificación del Concejo Provincial para su vigencia. (...)

     5      LEY Nº 27972, LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES, Artículo 40º.- (...) Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. (...)

     6      LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
El Directorio del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

     7      LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL, Artículo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3) del artículo 192 y por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los límites que fije la ley.
En aplicación de lo dispuesto por la Constitución, se establece las siguientes normas generales:
a)      La creación y modificación de tasas y contribuciones se aprueban por Edicto, con los límites dispuestos por el presente título.
b)      Para la supresión de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitación legal.
c)      Los Edictos municipales que crean tasas deberán ser prepublicados en medios de prensa escrita de difusión masiva de la circunscripción por un plazo no menor de 30 días antes de su entrada en vigencia.

     8      LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL, artículo 60.- Conforme a lo establecido por el numeral 4 del artículo 195 y por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los límites que fije la ley.
En aplicación de lo dispuesto por la Constitución, se establece las siguientes normas generales:
a)     La creación y modificación de tasas y contribuciones se aprueban por Ordenanza, con los límites dispuestos por el presente Título; así como por lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades.
b)     Para la supresión de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitación legal.
(Artículo sustituido por el artículo 22 del Decreto Legislativo Nº 952, publicado el 3 de febrero de 2004)

     9      LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL, artículo 69.- Las tasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que incrementan las tasas por servicios públicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningún caso pueden exceder el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadística e Informática, aplicándose de la siguiente manera:
a)      El Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica a las tasas por servicios públicos o arbitrios, para el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao.
El Índice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales de departamento del país, se aplica a las tasas por servicios públicos o arbitrios, para cada departamento, según corresponda.
b)      Los pagos en exceso de las tasas por servicios públicos o arbitrios reajustadas en contravención a lo establecido en el presente artículo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Código Tributario. (Modificado por la Ley Nº 26725)
Artículo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal, y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las Municipalidades publicarán sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso . La difusión de la Ordenanza antes mencionada, se realiza en el Diario Oficial El Peruano, en el caso de la provincia de Lima; en el Diario encargado de las publicaciones oficiales del lugar, si se trata de una Municipalidad de la Capital de un Distrito Judicial; y mediante bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales de todas las demás circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dará fe la autoridad judicial respectiva. (Incorporado por la Ley Nº 26725) (Resaltado y subrayado añadidos)
Artículo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artículo 69-A, en el plazo establecido por dicha norma, solo podrán determinar el importe de las tasas por servicios públicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios públicos o arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior reajustado con la aplicación de la variación acumulada del Índice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal. (Incorporado por la Ley Nº 26725)

     10     LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 48º.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo
La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el artículo 26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 y en el artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema.
Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la presunta barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la Presidencia del Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrática se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal o una norma regional de carácter general, la Comisión elevará el informe respectivo al Concejo Municipal o al Consejo Regional, según corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la autoridad municipal o regional correspondiente.
Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de cumplimiento correspondiente.
Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrática, el Indecopi interpondrá demanda de acción popular. En caso de tratarse de barreras sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carácter general, la Comisión remitirá lo actuado a la Defensoría del Pueblo, organismo que procederá a interponer la demanda de inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el inciso 2) del artículo 9º de la Ley Nº 26520. (...)
(Artículo modificado por la Ley Nº 28032, Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas en favor de la Competitividad de los Agentes Económicos)

     11      LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 26º BIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nºs. 283, 668, 757, el Artículo 61º del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo.
La Comisión podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la barrera burocrática declarada ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal correspondiente, de ser el caso. La escala de sanciones es la siguiente: falta leve con sanción de amonestación; falta grave con multa de hasta dos (2) UIT y falta muy grave con multa de hasta cinco (5) UIT.