Vocal Ponente:

Dr. Hugo Sivina Hurtado

Vocal Supremo de la Sala Penal Permanente

ANTECEDENTES:

A raíz que se hizo de conocimiento que en Sala Plena se iba a tratar temas importantes vinculados al quehacer jurisdiccional para los efectos de que se pueda determinar qué decisiones judiciales sean finalmente vinculantes y de estricta aplicación a nivel nacional. Tomamos como punto de referencia aquellas decisiones judiciales que generaban ya una aplicación, casi permanente durante muchos años.

Pues bien, dentro del examen y el análisis que se hizo respecto a qué decisión judicial se adoptaría con relación a los delitos de usurpación, encontramos que es sumamente interesante la decisión que la Corte Suprema había asumido, respecto a considerar en los delitos de usurpación, la posición de que éstas no tendrían el sustento para aceptar o afirmar que se trata de delitos permanentes sino que se trata de un delito de comisión instantánea.

El porqué de la ponencia de la naturaleza instantánea de los delitos de usurpación, obedece a una razón fundamental que la asumimos en el año de mil novecientos noventicuatro, teniendo como Presidente de Sala al señor Pantoja, en el año de mil noventicuatro, donde nos encontramos con que habían dieciséis mil o dieciocho mil expedientes por resolver y que dentro de estos expedientes habían muchos relacionados con los delitos de usurpación y aquí viene la parte más delicada, procesos que tenían ocho o nueve años de existencia; prácticamente nos poníamos a pensar que estos delitos nunca prescribirían y se tenía que tomar una decisión al respecto; por cuanto, los mismos abogados que hacían la defensa de los intereses de sus patrocinados planteaban ya esta situación en el sentido que la acción penal estaría ya prescrita porque se trataba de un delito instantáneo y no permanente y más que todo hacían críticas directas a aquellos sujetos que, con derecho o sin derecho, traficaban con los terrenos de estas personas que se veían conculcadas en sus derechos y que yendo a la justicia, no se les hacía justicia.

Bajo estos argumentos, se consideró que se debería hacer un primer estudio respecto a la situación de si el delito es instantáneo o permanente, para así poder tomar una decisión. Es a consecuencia de que muchos expedientes tenían esta connotación, que la Sala Penal tomó la decisión el año mil novecientos noventicuatro de calificar a este delito como de naturaleza instantánea y se resolvieron el ochenta o noventa por ciento de los procesos por cuanto a las personas que acudían a pedir justicia se les resolvía su problema; pero también nos encontramos con otro problema, que era que el tiempo había transcurrido en exceso y muchas acciones delictivas ya habían prescrito, y era otra forma de eliminar el criterio que se tenía de que la Corte Suprema era la tercera instancia donde las acciones penales prescribían. Estos conceptos primaron también para establecer de manera definitiva que se debería tomar una acción decisiva al respecto, a que los delitos de usurpación eran delitos de comisión instantánea.

Es verdad que la doctrina y la jurisprudencia no se han puesto de acuerdo, como que también es verdad que a nivel de legislación comparada, los autores o estudiosos del derecho no definen una posición de lo que significaría un delito permanente o un delito instantáneo, y no tocan la usurpación. Algún autor indirectamente lo ha hecho y ha dado su opinión en el sentido que se trataría de un delito de comisión instantánea pero con efectos permanentes. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia argentina, han considerado que los delitos de usurpación son delitos de comisión instantánea con efectos permanentes y nuestra legislación ha captado este sentir y ha decidido en el artículo doscientos dos, que efectivamente es un delito de comisión instantánea por el verbo rector que se usa para la calificación del delito, que habla de despojar. En otras doctrinas no usan el verbo rector como el que usa la legislación nacional, que es el despojo, sino que hacen mención a usurpar, ocupar; estos verbos rectores sí podrían generar implicancias para considerar que el delito podría ser de comisión permanente. Pienso que la Corte Suprema al tomar esta decisión lo ha hecho considerando y pensando que nuestra realidad es especial, nuestro país es un país litigioso, pero también es conveniente aclarar que la decisión tomada está ajustada a los hechos y al derecho.

FUNDAMENTACIÓN

Primero.- Planteamiento del Problema

En nuestro país el tema sobre la naturaleza instantánea o permanente del delito de usurpación no ha sido suficientemente precisado ni tampoco ha estado libre de complicaciones. En doctrina y jurisprudencia, la determinación de la naturaleza del delito de usurpación ha sido bastante discutida; tal vez sin incurrir en exageración, se puede decir que no ha existido otro tema que haya generado más confusión en los estudiosos del derecho penal ni en los operadores del derecho.

La discusión a nivel doctrinal gira en torno a la determinación de si el delito de usurpación es un delito de naturaleza instantánea o permanente. El primer criterio hace referencia a la inmediatez de la realización total del delito; el segundo criterio, por el contrario, a la prolongación en el tiempo del momento consumativo. A nivel jurisprudencial el asunto ha sido aún más complicado, pues la toma de posición no se ha limitado a la determinación de si el delito de usurpación es de naturaleza instantánea o permanente, sino que incluso se ha asumido una tercera posición cual es el criterio de que estaríamos ante un delito continuado.

En la presente ponencia se viene a sustentar la naturaleza de delito instantáneo del delito de usurpación, pues el delito se consuma una vez producido el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real. La Sala Penal Suprema Permanente de manera uniforme ha venido asumiendo esta posición desde el año mil novecientos noventicuatro, lo cual ha tenido repercusión en distintos ámbitos del derecho penal general, principalmente cuando se ha pronunciado respecto de la participación, concurso de delitos y la determinación del cómputo de los plazos de prescripción.

Para analizar este tema, primero, se hará referencia al concepto y características principales de los llamados delito instantáneo, delito permanente y delito continuado; luego, se analizará previamente la acción típica del delito de usurpación previsto en el artículo doscientos dos inciso dos del Código Penal peruano y finalmente se sustentará nuestra posición de que el delito de usurpación es de realización instantánea.

Segundo.- Concepto de delito instantáneo, delito permanente y delito continuado

Tradicionalmente, la doctrina cuando aborda el tema de la forma de consumación de los delitos de resultado, hace referencia a la clasificación de los delitos instantáneos y permanentes; así como también se alude a la figura de delito continuado cuando se aborda el tema de concurso de delitos. Son instituciones que han sido recogidas en la jurisprudencia nacional y con especial consideración cuando se alude a los plazos de prescripción; sin embargo, su concepto, características principales y elementos no han sido debidamente precisados, lo cual en gran parte ha generado la confusión aludida y su errónea aplicación. A continuación de forma breve trataremos de precisar el concepto de cada una de aquellas instituciones.

Los delitos instantáneos, como refiere el jurista español Mir Puig, son aquellos que "se consuman en el instante en que se produce el resultado, sin que éste determine la creación de una situación antijurídica duradera". Su característica principal vendría a ser entonces la forma inmediata de la realización total del delito, como sería el caso del homicidio, puesto que la acción homicida se consuma inmediatamente con la producción del resultado muerte que, como estado naturalístico, no puede considerarse antijurídica porque no puede ya ser removida por el hombre.

Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artículo ciento cincuentidós del Código Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica ("privación de la libertado) creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica.

El delito continuado supone la unificación de una pluralidad de actos parciales en una "unidad jurídica de acción", la misma que se produce cuando una persona es responsable de varios hechos que realizan el mismo tipo de delito, devenidas de una misma resolución criminal. El sustento de esta ficción jurídica es la de evitar la necesidad de comprobar todos los actos parciales y de aplicar todas las reglas relativas al concurso real, por resultar un trabajo fatigoso y superfluo.

En términos generales, en la legislación penal nacional se ha aludido a cuatro requisitos y/o elementos del delito continuado a) pluralidad de acciones; b) pluralidad de violaciones de la misma ley o del mismo tipo penal, aunque en especial desde la doctrina germana, en este punto se alude también a la exclusión del delito continuado cuando se trata de la afectación de bienes jurídicos altamente personales en la que los actos parciales se dirigen contra distintos titulares, por ejemplo el homicidio de distintas personas; c) el contexto temporal de la realización de las acciones, haciendo referencia que los actos parciales se produzcan en el mismo momento de la acción, esto es, en un estrecho contexto temporal, o en momentos diversos, refiriéndose a un contexto temporal amplio; y d) la unidad de la resolución criminal, exigiéndose que los actos ejecutivos parciales sean exteriorizaciones de la misma determinación inicial o fases de la realización de una misma "empresa delictiva".

Tercero.- La acción típica del delito de usurpación (artículo doscientos dos inciso segundo del Código Penal).

La conducta típica consiste en despojar a otro de la posesión, la tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble. El verbo rector del tipo viene a ser entonces el "despojar", aludiendo al hecho con relación a la persona a la que se desplaza. Como lo señala Fontán Balestra el despojo se caracteriza por una doble consecuencia: "de una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación; de otra, el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la ocupación". O lo que es más claro, para la tipificación del delito de usurpación debe haber una previa posesión y/o tenencia del inmueble despojado por parte del sujeto pasivo, la inexistencia de dicha posesión y/o tenencia del agente o sujeto activo y, por último, la efectividad del medio comisivo empleado. En algunas legislaciones como la argentina se precisa las modalidades cómo el agente puede lograr el despojo, ya sea invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes.

En la doctrina nacional el concepto de despojo es entendido desde dos puntos de vista: uno de ellos enfatiza la idea de desocupación y entiende por despojo "todo arrebato o desposesión a una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real" (ver Bramont-Arias, L.A. "Manual de Derecho Penal" Parte Especial, mil novecientos noventicuatro, pagina doscientos ochentitrés); y el otro vincula el concepto al disfrute de un derecho, en virtud del cual el despojo significa la supresión o privación del goce al titular de un bien inmueble (ver Peña Cabrera, R. "Tratado de Derecho Penal". Parte Especial II, mil novecientos noventitrés, pagina trescientos treinticinco). De ambas posiciones se desprende que el despojo genera una situación de afectación del derecho de posesión o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo, y es a partir de tal constatación que algunos autores como los citados afirman el carácter del delito permanente del delito de usurpación, lo cual rebatiremos en el próximo punto materia de análisis.

La acción de despojar a otro puede darse, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. El caso del despojo parcial se puede enfocar desde dos puntos de vista: primero, el que atiende a la extensión del acto de despojo, que se da cuando alguien que ocupa la totalidad de un inmueble es privado del ejercicio de su derecho en parte de él; y segundo, el que toma en cuenta la parte limitada del bien que se posee, y se da cuando el despojo se extiende únicamente a una parte del inmueble (p.e. una habitación), de la que el poseedor o titular de un derecho real es expulsado o en la que se le impide volver a ejercer la totalidad de esa tenencia o derecho real de que gozaba anteriormente.

Los únicos medios que hacen punible esta acción son la violencia, la amenaza, el engaño y el abuso de confianza. En este punto cabe precisar que los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios; precisión que, como veremos más adelante, será relevante para descartar la naturaleza permanente del delito de usurpación.

Cuarto.- El delito de usurpación como delito de consumación instantánea

Como se dijo desde un comienzo, en la doctrina la discusión de la naturaleza instantánea o permanente del delito de usurpación no ha estado libre de complicaciones ni conflictos; y la génesis de ésta se presenta en el tratamiento legal e interpretación que se asuma con la verificación que el despojo crea una situación de afectación de la posesión que se mantiene en el tiempo, lo que ha conducido a que tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial no exista consenso sobre este tema.

Desde esta perspectiva, autores nacionales ya citados como Bramont Arias y Peña Cabrera han venido afirmando el carácter del delito permanente de la usurpación. El primero de ellos lo considera así en la medida que puede prolongarse en el tiempo la violación al patrimonio inmobiliario mientras el sujeto activo permanezca en el bien, y el segundo, en tanto la supresión o privación de un hecho sobre un inmueble se mantiene en el tiempo; mientras otro grupo de autores preferentemente argentinos (Soler, Fontán Balestra, etc.), de especial relevancia para el análisis porque en Argentina la descripción típica del delito de usurpación es similar al nuestro, sostienen que la usurpación es un delito instantáneo con efectos permanentes, entendiendo que el delito de usurpación creado por la realización del delito no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto de éste.

La jurisprudencia emitida por la Sala Penal Suprema Permanente se ha acogido a esta segunda posición comentada, considerando al delito de usurpación como delito instantáneo, teniéndose como momento consumativo el acto de despojo de la posesión o tenencia.

Desde nuestro punto de vista, son dos los criterios que nos conducen a descartar el carácter de delito permanente del delito de usurpación a) la definición de la acción típica y del verbo rector del tipo de usurpación y b) el hecho que el tipo de usurpación se limita a sancionar la creación de un estado antijurídico y no su mantenimiento.

Sobre el primer punto, del artículo doscientos dos del inciso segundo del Código Penal se desprende que la acción típica de usurpación consiste en despojar a otro de la posesión, la tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble, constituyendo su verbo rector el "despojar", la misma que hace referencia a la acción misma de despojo y cuya concreción resulta suficiente para apreciar la consumación del delito de usurpación. Esto es, la verificación de que la acción del agente, mediante violencia o amenaza, engaño o abuso de confianza, ha dado como resultado el despojo al titular de la posesión, la tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, resulta suficiente para determinar que se ha realizado la totalidad del delito y se ha producido la consumación del delito. Distinta sería la conclusión en el caso que el legislador haya utilizado otro verbo rector u otros verbos rectores, como es el caso del legislador español que hace mención a los verbos rectores "ocupar" y "usurpar", por ser términos que aparentemente definirían una situación permanente, pues se pone el acento en la ocupación misma más que en el acto propio del despojo.

Sobre el segundo punto, cabe precisar que resulta obvio que el acto de despojo produce una afectación duradera del derecho de la posesión o de otro derecho real sobre el inmueble, y que tal situación permanece en el tiempo hasta que el titular del derecho se vea restituido en la posesión; sin embargo, tal constatación de que se mantiene en el tiempo la situación del despojo de la posesión no implica de ninguna manera que el delito de usurpación tenga una naturaleza permanente. Y, esto así, por la sencilla razón que el legislador nacional no ha recogido tal situación duradera en el tiempo como aspecto relevante del tipo de usurpación, sino que por el contrario ha puesto el acento de la punición sólo en la creación del estado antijurídico concretado con el acto mismo del despojo.

Como se puntualizó anteriormente, los medios enunciados en el tipo legal para concretar el delito de usurpación, violencia, amenazas, etc., hacen referencia a su empleo para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya lograda antes por otros medios. Siendo esto así, se determina que el acto de despojo es uno solo y se da en un instante, no se mantiene en el tiempo, de lo cual se desprende que la posterior existencia de una situación de desposesión no implica que se siga realizando el tipo; en consecuencia, no se prolonga en el tiempo el momento consumativo como es típico en los delitos permanentes. Cosa distinta ocurre por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artículo ciento cincuentidós del Código Penal, en el que la afectación del bien jurídico, libertad de movimiento se mantiene en el tiempo mientras dure la privación de la libertad de la víctima, la misma que además se mantiene en virtud de acciones positivas realizadas por el agente para mantener tal situación, lo que permite deducir que el momento consumativo que consiste en la privación de la libertad se mantiene en el tiempo y en consecuencia nos encontramos ante un delito permanente.

Por lo demás, corresponde señalar que la posición de aceptar el carácter permanente del delito de usurpación conllevaría a asumir posiciones dogmáticas de difícil aceptación. Por ejemplo, habría que justificar el comportamiento llevado a cabo por el titular para recuperar el inmueble (legítima defensa) no sólo en el instante del despojo, sino a lo largo de toda la duración de la desposesión, porque estaría dada la inmediatez del comportamiento ante la actualidad de la realización de tipo que se mantendría en el tiempo; además, extendería el ámbito de autores de este delito, pues también podría comprenderse como tales a toda persona que permanezca en el inmueble aunque no haya llevado a cabo los actos de despojo, ya que la característica de la usurpación no estaría dada por el despojo sino por el mantenimiento de la situación de desposesión.

A manera de conclusión, se puede afirmar que el delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real; no teniendo relevancia para el tipo legal de usurpación la creación de una situación de desposesión, sino que aquélla viene a ser la creación de un estado antijurídico que se mantiene en el tiempo. Tal vez, más exacto sería afirmar que el delito de usurpación forma parte de los llamados delitos de estado a los que alude Jesckeck (ver "Tratado de Derecho Penal". Parte General, mil novecientos noventitrés, pagina doscientos treintisiete), en cuanto "el resultado consiste en la creación de una situación antijurídica, pero el delito termina ya jurídicamente con la producción del resultado", toda vez que si bien el delito de usurpación crea un estado antijurídico verdadero, la consumación se produce desde la aparición de tal situación, porque el tipo sólo describe el estado y no de su mantenimiento; sin embargo, consideramos que en líneas generales tal aceptación también se desprende de la determinación del delito de usurpación como delito instantáneo con efectos permanentes, aunque en forma limitada.

PRINCIPIO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE:

La Sala Plena de Jurisprudencia Vinculante aprobó por mayoría el siguiente principio jurisprudencial:

"El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real":

SALA PENAL

Exp. Nº 1384-93

LIMA

Lima, trece de mayo de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal por haberse declarado fundada la queja por presuntas irregularidades; que, conforme a lo preceptuado por el inciso undécimo del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo sexto del Código Penal vigente, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales, se aplicará lo más favorable al reo; que, para la resolución del caso subjudice deben considerarse tres aspectos fundamentales que son: establecer si el delito de usurpación es de comisión instantánea o permanente, la fecha en que ocurrieron los hechos y las normas aplicables al caso; que, en efecto, respecto al primero de los puntos aludidos debemos indicar que, en los delitos de usurpación lo que sanciona la ley penal es la violencia, el engaño o el abuso de confianza con el que se logra despojar o perturbar la posesión de un inmueble, por cuya razón, y por la naturaleza de las conductas descritas, éstas son de comisión instantánea, y por ende, dan lugar a la consumación del tipo penal en mención; que, el criterio de considerar que luego de estos actos y mientras no se restituya la posesión al agraviado, implica la permanencia de la agresión, resulta totalmente inadecuado, toda vez que tales circunstancias constituyen los efectos del delito consumados; que, en cuanto al segundo punto podemos indicar que, del análisis de los actuados que se tienen a la vista se puede apreciar que las conductas delictivas perpetradas por la acusada tuvieron lugar desde el mes de abril de mil novecientos ochentiocho hasta el mes de julio de mil novecientos noventa, fecha en la que se encontraban vigentes los artículos doscientos cincuentisiete y doscientos cincuentinueve del Código Penal de mil novecientos veinticuatro y que sancionaba los hechos con pena de prisión no mayor de dos años en ambos casos; que, en cuanto al tercer y último punto, debemos indicar que haciendo un análisis de las normas que se han sucedido desde la comisión del evento hasta la fecha, para la tipificación correspondiente resulta ser más benigna la norma contenida en el Código Penal abrogado, cuyas penalidades hemos señalado en el acápite anterior y, para los efectos de computar los términos de prescripción, resulta ser más favorable lo establecido por el Código Penal vigente, que en sus artículos ochenta y último parágrafo del ochentitrés señalan que es igual al máximo fijado por la ley para el delito, y, en caso de interrupción cuando el término transcurrido supere en una mitad al anterior, siendo en este caso de tres años el término para que opere la prescripción, el mismo que ha transcurrido con exceso; que habiendo deducido la procesada Lara Zambrano Sala conforme aparece del cuadernillo formado por la misma, y estando a lo expuesto en el considerando de la presente resolución es del caso resolver, dando aplicación a lo dispuesto por el artículo quinto del Código de Procedimiento Penales modificado por el artículo primero del Decreto Legislativo número ciento vientiséis declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas setecientos dieciocho, su fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventidós, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas seiscientos noventiséis, su fecha cuatro de setiembre de mil novecientos noventidós, condena a Silvia Lara Zambrano por el delito de usurpación en agravio de Guadalupe Carlos Huayanay viuda de Orozco, Valerio Diego Orozco Carlos, Olga Orozco Carlos, Matilde Orozco Carlos, Silvina Orozco Carlos, Herminia Genoveva Orozco Carlos, Manuel Silverio Orozco Carlos, Pedro Orlando Orozco Carlos, Alejandra Orozco Carlos, Susi Orozco Garbozo y Rita Santiago Gastelú, le reserva el fallo condenatorio por el término de un año, asimismo, la absuelve de la acusación fiscal por el delito de daños en perjuicio de los aludidos agraviados; con lo demás que contiene; reformándola; declararon FUNDADA la excepción de prescripción deducida por Silvia Lara Zambrano; y en consecuencia extinguida la acción penal incoada en su contra por los delitos de usurpación y daños en agravio de los citados perjudicados: MANDARON archivar definitivamente la instrucción y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente procesos; y los devolvieron.-

S.S.

PANTOJA RODOLFO; IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON;

SIVINA HURTADO