LA PROFESIÓN MÁS ANTIGUA: ¿A la sombra de la legalidad?

Graciela Medina

      I.     INTRODUCCIÓN

      El ejercicio de la prostitución es legal (con algunas restricciones que a continuación se indicarán) en Canadá, en México, en Australia, en la mayor parte de los países de Europa –incluyendo a Inglaterra, Francia, Gales, Dinamarca– e Israel, entre otros. Sin embargo, el hecho de que en estos países, en teoría, no existan regulaciones que penen su ejercicio, no significa que en la práctica la “profesión” goce de la protección que sí encuentran otras actividades comerciales.

     Debido a una reciente decisión de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea, el tema se encuentra nuevamente en el centro del debate: ¿es la prostitución una profesión que merece la tutela legal?

      II.     BANGLADESH

      El Tribunal Superior de Bangladesh ha fallado recientemente que la prostitución no es ilegal, ordenando la liberación de cientos de mujeres que por ganarse la vida como prostitutas, habían sido encarceladas.

     El caso llegó al máximo tribunal, luego de que un grupo de mujeres fuesen detenidas por vagar en la calle con posterioridad a que la policía clausurara dos burdeles situados en las afueras de Dhaka, por entender que eran ilegales e inmorales.

     En su decisión, el tribunal condenó la acción de la policía, alegando que los mismos habían actuado en venganza de los dueños de los burdeles.

     En Bangladesh el comercio de servicios sexuales se encuentra oficialmente permitido, al punto de que las prostitutas deben contar con una licencia para ejercer su oficio, licencia que sólo se les otorga si demuestran que no cuentan con medios y que no poseen otra forma de ganarse la vida(1).

      III.     CANADÁ

     1.     Marco general

      Es incorrecto afirmar que el ejercicio de la prostitución en Canadá es legal, ya que si bien la compraventa de sexo no está prohibida, sí lo está cuando la misma se efectúa en la calle o en burdeles. Es justamente por estas limitaciones que, en teoría, el ejercicio de la profesión más antigua del mundo en Canadá rara vez logra esquivar la clandestinidad. Sin embargo, en la práctica, las restricciones legales no se cumplen y los grandes municipios tienden a facilitar el comercio sexual callejero al licenciarlo y regularlo.

      2.     Los orígenes

      El problema de la prostitución en Canadá surgió en los albores de 1980, y se centró en la imposibilidad de erradicar no a la prostitución como tal, sino al comercio callejero(2).

     Una serie de decisiones judiciales a finales de los años setenta aceleró la sanción de una ley que convertía en delito “contratar a una persona en lugares públicos para que ejerza la prostitución(3).

     Adicionalmente, se introdujeron normas en el Código Penal a los efectos de prohibir el regenteo de “casas de hombres” o “burdeles” (artículos 210 y 211), y vivir de la venta de los servicios que prestan las prostitutas, trabajar de proxeneta (artículo 212).

     El oficio de proxeneta está considerado un delito punible con hasta diez años de prisión cuando se trata de vender servicios de mayores y con hasta catorce años de prisión, cuando la prostituta ofrecida es menor de dieciocho años.

     Mientras que regentar un burdel es un delito punible con hasta dos años de prisión, ser encontrado dentro de un burdel (ya sea como cliente o como prostituta) puede ser castigado con hasta seis meses de prisión y/o $ 2000 en concepto de multa.

     Ante la imposibilidad de combatir el ofrecimiento de sexo en las calles, en 1983 se estableció un Comité Especial de Pornografía y Prostitución (el Comité Fraser) para que revisara la situación y efectuara recomendaciones para una próxima reforma legislativa y otras políticas públicas.

     A la hora de las conclusiones, el Comité afirmó que la creciente demanda y oferta de prostitución en las calles no era producto de las contradicciones judiciales, sino de las medidas tomadas por la policía de Vancouver y Toronto contra el comercio de sexo callejero. En este sentido, el Comité recordó que tanto en Vancouver como en Toronto, la policía había desmantelado cabarets, casas de masajes y otros recintos donde legalmente se ejercía la prostitución, provocando, en consecuencia, que las prostitutas –al no tener un recinto físico donde ofrecer sus servicios–, se volcaran a hacerlo en las calles.

     El problema central para el Comité radicaba en que había una gran contradicción entre la Ley de Prostitución en Canadá y el accionar de la policía. De aquí que el Comité concluyera que de continuar siendo legal la prostitución, la legislatura debía señalar bajo qué circunstancias. Bajo esta premisa, el Comité recomendó que (i) no se permitiera la existencia de proxenetas, (ii) en un mismo espacio sólo se permitiera trabajar hasta un máximo de dos prostitutas (el llamado modelo “industrial artesanal” de prostitución) y (iii) las municipalidades estuvieran facultadas para habilitar pequeños burdeles.

      3.     La legislación: La Ley de Comunicación

      Lejos de recoger las recomendaciones del Comité, en diciembre de 1985 se promulgó en Canadá una nueva medida de control de la prostitución en la calle, la Ley de Comunicación. Mediante ella se prohibió la comunicación en un lugar público para el propósito de comprar o vender servicios sexuales.

     Dentro de las disposiciones de la Ley de Comunicación, se estableció que dentro de los tres años posteriores a su entrada en vigencia, se debería analizar su impacto. Bajo esta directriz, en el año 1989 el Departamento de Justicia de Canadá conformó cinco comisiones de estudios regionales (Brannigan, Gemme, Graves, Lowman, Moyer y Carrington) para evaluar los efectos de la legislación en las principales ciudades de Canadá. Los resultados de las comisiones se resumieron en el llamado Reporte Fleischman de 1989.

     El Comité resaltó que en Montreal, Quebec, las Cataratas del Niágara, Ottawa y Halifax, se había reducido la prostitución en las calles, sin embargo, los métodos empleados para la investigación impedían a las Comisiones arribar a cualquier conclusión respecto de la durabilidad del efecto.

     Asimismo, el Comité explicó que, a pesar de la aplicación de la ley y de los considerables costos que ello implicó, no se logró reducir la prostitución callejera en Vancouver, Calgary, Winnipeg, Regina y Toronto.

     Durante el proceso de evaluación, el Comité Standing consultó a gobernadores, policías, alcaldes y grupos comunitarios. Todos ellos coincidieron en cuanto a las molestias de la prostitución callejera en los barrios residenciales (ruido, congestión del tránsito, basura –incluyendo profilácticos y agujas– y agresiones). Asimismo, al unísono atacaron a la Ley de Comunicación debido a que, al ser un simple edicto, la policía no puede tomar huellas dactilares o fotografías de las prostitutas (cabe señalar que la Ley de Identificación Criminal restringe la toma de huellas dactilares y fotografías a las ofensas que pueden acarrear condena penal). Esta limitación vuelve imposible la posibilidad de rastrear las reincidencias a lo largo de las distintas jurisdicciones policiales, cuando las prostitutas camuflan su identidad para ocultar sanciones o cargos previos, y aplicar las sanciones respectivas y merecidas.

     Para remediar esta situación, la Asociación Canadiense de Jefes de Policía y otras organizaciones policiacas abogaron por condenas de un máximo de siete días de prisión para los casos de reincidencia, y la facultad de tomar huellas dactilares y fotografías.

     Al analizar los comentarios anteriores, el Comité Standing afirmó que se percibía un amplio consenso en torno a la existencia de una fuerte relación entre las condiciones pasadas y actuales de la prostitución callejera y las razones que llevaron a esas personas a ofrecer sus servicios sexuales: sus vidas estaban marcadas por el abuso psíquico y sexual, la pobreza, el abuso de sustancias, la educación limitada y la falta de habilidades para insertarse en el mercado laboral socialmente aceptado.

     En base a estas observaciones, el Comité Standing efectuó tres recomendaciones:

     (1)     Que los departamentos responsables de la justicia, salud y bienestar social, y trabajo en todos los niveles del gobierno desarrollen programas holísticos para evitar la prostitución y para ayudar a las personas inmersas en ese oficio a salir de él, dándoles herramientas para que puedan ser responsables de sus propias vidas y necesidades.

     (2)     Que la Ley de Identificación Criminal fuera enmendada a los efectos de que facultara a los policías a tomar huellas dactilares de las prostitutas y de sus clientes.

     (3)     Que la Ley de Comunicaciones fuera enmendada a los efectos de que los jueces pudieran prohibir a las personas condenadas por haber formado parte de la prestación de servicios sexuales en la calle, manejar motos por hasta un período máximo de tres meses.

     No obstante, el Gobierno Federal de Canadá, ignoró las recomendaciones del Comité (2) y (3) anteriormente citadas, y a la fecha tampoco se ha mostrado interesado por desarrollar programas integrales de ayuda para las prostitutas.

      4.     La jurisprudencia y la Carta Canadiense de Derechos

      En el año 1989, el Comité Standing suspendió sus deliberaciones al aguardo de la postura que adoptaría la Corte Suprema de Canadá al resolver tres casos, que por vía de apelación habían llegado a sus estrados. En los tres casos el argumento subyacente era el mismo: la Ley de Comunicaciones y la prohibición de regentar burdeles violaban el derecho a la libertad de expresión y de asociación en contra de las garantías establecidas en la Carta Canadiense de Derechos.

     En mayo de 1990, con la disidencia de las dos jueces mujeres, los tres jueces convalidaron las leyes, bajo el razonamiento de que aunque la Ley de Comunicación contraviniera el derecho de expresión, su existencia estaba justificada sobre la base del artículo primero de la Carta, en tanto disponía que ese derecho podía ser razonablemente limitado. La mayoría afirmó que, debido a las molestias públicas, la Ley de Comunicaciones constituía un límite razonable a la libertad de expresión(4).

     IV.     COMUNIDAD EUROPEA. EL CASO JANY(5)

     1.     General

      Mediante resolución de 15 de julio de 1999, el Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (órgano jurisdiccional remitente de los Países Bajos) planteó ante la Corte de Justicia de la Comunidad Europea, con arreglo al artículo 234 CE, cinco cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los artículos:

     (i)     44 y 58 del Acuerdo europeo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Polonia, por otra, celebrado y aprobado en nombre de las Comunidades mediante la Decisión 93/743/Euratom, CECA, CE del Consejo y de la Comisión, de 13 de diciembre de 1993 (“Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia”), y

     (ii)     45 y 59 del Acuerdo europeo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República Checa, por otra, celebrado y aprobado en nombre de las Comunidades mediante la Decisión 94/910/CECA, CE, Euratom del Consejo y de la Comisión, de 19 de diciembre de 1994 (“Acuerdo de Asociación Comunidades/República Checa”).

     Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre las Sras. Jany y Szepietowska, nacionales polacas, y las Sras. Padevetova, Zacalova, Hrubcinova y Überlackerova, nacionales checas, y el Secretario de Estado de Justicia neerlandés (el “Secretario de Estado”), relativo a las decisiones por las que este último desestimó por infundados los planteos que las demandantes habían efectuado contra sus decisiones por las que se les denegaba un permiso de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta propia.

      2.     Hechos

      Al momento de presentar su solicitud de autorización de establecimiento, las Sras. Jany, Szepietowska, Padevetova, Zacalova, Hrubcinova y Überlackerova trabajaban en Amsterdam (Países Bajos) como “prostitutas de escaparate”. De acuerdo con la documentación acompañada a la solicitud, todas ellas habían establecido sus residencias en los Países Bajos en fechas comprendidas entre mayo de 1993 y octubre de 1996.

     Las seis mujeres, todas ellas demandantes en el caso bajo análisis, presentaron al Jefe de Policía de Amsterdam-Amstelland solicitudes de permiso de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta propia, alegando razones imperiosas de carácter humanitario .

     Sin embargo, y sin perjuicio de que todas ellas habían acompañado la documentación pertinente, el Secretario de Estado desestimó cada una de las solicitudes. Esta negativa motivó a las demandantes a presentar ante el Secretario de Estado una serie de reclamos contra su decisión, los que fueron uno a uno, igualmente, desestimados por infundados. Los rechazos se materializaron mediante decisiones de fecha 6 de febrero de 1997, bajo el argumento de que:

     (a)     la prostitución es una actividad prohibida o,

     (b)     al menos, no se trata de una forma de trabajo socialmente aceptada y

     (c)     no puede considerarse un trabajo regular ni una profesión liberal.

      3.      Los antecedentes

      Mediante sentencias de fecha 1 de julio de 1997, el Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, órgano jurisdiccional remitente, declaró que los recursos interpuestos contra las decisiones del Secretario de Estado de 6 de febrero de 1997 eran fundados y, en consecuencia, procedió a anular las decisiones del Secretario por falta de motivación. En este sentido, señaló que, en 1988, el Secretario de Estado había concedido a una prostituta de nacionalidad italiana un permiso de residencia para que pudiera trabajar, reconociendo, de esta manera, a la prostitución como actividad económica.

     Asimismo, el Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, señaló que no podía acogerse el razonamiento expuesto en las decisiones anuladas, según el cual el concepto de ”actividades económicas por cuenta propia” utilizado en los Acuerdos de Asociación Comunidades/Polonia y Comunidades/República Checa no tiene el mismo significado que la expresión ”actividades no asalariadas” del artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación).

     Sin perjuicio de lo anterior, el órgano jurisdiccional remitente declaró que las demandantes no podían invocar, por sí, el efecto directo de los artículos 44, apartado 3, del Acuerdo Comunidades/Polonia o 45, apartado 3, del Acuerdo Comunidades/República Checa, ya que las respuestas a las cuestiones formuladas por las demandantes en el procedimiento principal no suscitaban ninguna duda razonable que las autorizara a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

     Por otra parte, en las mismas sentencias, el órgano jurisdiccional remitente afirmó que determinadas formas de prostitución, como la prostitución en escaparate y la prostitución en la calle, se encuentran autorizadas en los Países Bajos e, incluso, se encuentran reguladas en el ámbito municipal mediante disposiciones que delimitan “zonas” para el ejercicio de tales actividades.

     A pesar de la posición del órgano jurisdiccional remitente, mediante decisiones de 12 y 23 de junio y 3 y 9 de julio de 1998, el Secretario de Estado volvió a desestimar los reclamos de las demandantes por infundados. Fue entonces que este nuevo rechazo lleva a las demandantes a interponer recursos ante el órgano jurisdiccional remitente con el objeto de anular las recientes decisiones del Secretario de Estado.

      4.     Los Acuerdos

     4.1.       El Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia

      a)     Entrada en vigencia

      El Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia se firmó el 16 de diciembre de 1991 en Bruselas y entró en vigencia el 1 de febrero de 1994.

     b)     Objetivos

      El Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia se impone como objetivos fundamentales:

     (i)     ofrecer un marco apropiado para el diálogo político, que permita desarrollar relaciones políticas estrechas entre las partes;

     (ii)     fomentar la expansión del comercio y las relaciones económicas armoniosas entre ellas para favorecer así un desarrollo económico dinámico;

     (iii)     la prosperidad de la República de Polonia; y,

     (iv)     crear el marco apropiado para su gradual integración en las Comunidades, ya que, según el decimoquinto considerando de dicho Acuerdo, el objetivo final de este país es adherirse a las Comunidades (artículo 1, apart. 2).

     c)     Circulación de trabajadores, derecho de establecimiento, servicios

      Artículo 37, Apartado 1, Título IV, Capítulo I: Circulación de Trabajadores

     “Sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado miembro: el trato concedido a los trabajadores de nacionalidad polaca, contratados legalmente en el territorio de un Estado miembro, estará libre de toda discriminación basada en la nacionalidad, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, remuneración o despido, en relación con sus propios nacionales; [...]”

     Artículo 44, Apartados 3 y 4, Título IV, Capítulo II: Establecimiento

     “A partir de la entrada en vigencia del presente Acuerdo, cada Estado miembro concederá un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias sociedades y nacionales para el establecimiento de sociedades y nacionales polacos y concederá para las actividades de las sociedades y nacionales polacos establecidos en su territorio un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias sociedades y nacionales.

     A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por:

     a) establecimiento:

     i) por lo que respecta a los nacionales, el derecho a iniciar y proseguir actividades económicas por cuenta propia y a establecer y gestionar empresas, particularmente sociedades, que controlen efectivamente. El trabajo por cuenta propia y las sociedades mercantiles de los nacionales no se extenderán a la busqueda u obtención de empleo en el mercado laboral o a la concesión de un derecho de acceso al mercado laboral de la otra Parte. Lo dispuesto en el presente capítulo no se aplicará a quienes no sean exclusivamente trabajadores por cuenta propia; [...]

     c) actividades económicas: actividades de carácter industrial, comercial y artesanal, así como las profesiones liberales ”.

     d)     Orden público y legislación interna

      De conformidad con el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia, lo dispuesto en cuanto a la circulación de trabajadores, al derecho de establecimiento, y a la prestación de servicios encuentra su límite cuando razones de orden público, seguridad pública o salud pública así los justifiquen.

     Asimismo, en virtud del artículo 58, apartado 1, del Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia, tanto Polonia como las Comunidades se reservan la facultad de aplicar su propia legislación y reglamentos en cuanto a la entrada y permanencia, condiciones de trabajo, establecimiento de personas físicas y prestación de servicios, sujeto a que no las apliquen de tal manera que anulen o reduzcan los beneficios que correspondan a cualquiera de las Partes con arreglo a una disposición específica del Acuerdo.

      4.2.     El Acuerdo de Asociación Comunidades/República Checa

      a)     Entrada en vigencia

      El Acuerdo de Asociación Comunidades/República Checa se firmó el 4 de octubre de 1993 en Luxemburgo y entró en vigencia el 1 de febrero de 1995.

     b)     Objetivos

      El Acuerdo de Asociación Comunidades/República Checa contiene, en sus artículos 1, apartado 2, 38, apartado 1, 45, apartados 3 y 4, letras a), inciso i), y c), 54, apartado 1, y 59, apartado 1, disposiciones similares a las previstas, respectivamente, en el Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia, precedentemente enunciadas.

     c)     La Ley de extranjería

      A tenor del artículo 11, apartado 5, de la Ley de extranjería, por la que se establecen nuevas normas sobre:

     a)     La entrada y la expulsión de extranjeros;

     b)     El control de los extranjeros que residen en los Países Bajos; y,

     c)     La vigilancia de las fronteras del 13 de enero de 1965, con sus correspondientes enmiendas, puede denegarse a un extranjero el permiso de residencia en los Países Bajos por motivos basados en el interés general.

     Conforme a la política seguida por el Secretario de Estado a la hora de aplicar esta disposición, tal como se expuso en 1994 en el capítulo B 12 de la Circular sobre extranjería, “los nacionales de países terceros sólo pueden obtener un permiso de residencia si su presencia en el territorio nacional puede servir a un interés nacional esencial de carácter económico o si la concesión de dicho permiso viene exigida por razones humanitarias imperiosas o por obligaciones derivadas de acuerdos internacionales”.

     d)     Requisitos para obtener la autorización de establecimiento

      Conforme a los acuerdos de asociación celebrados por las Comunidades Europeas y sus Estados miembros con países terceros, los nacionales de uno de estos países, tales como la República de Polonia y la República Checa, a los efectos de obtener la autorización de establecimiento como trabajadores por cuenta propia en los Países Bajos deben:

     (i)     Reunir las condiciones generalmente aplicables al acceso a una actividad por cuenta propia, así como las condiciones especiales aplicables al ejercicio de la actividad de que se trate;

     (ii)     Disponer de recursos económicos suficientes; y,

     (iii)     No representar un peligro para la paz pública, el orden público o la seguridad nacional.

     De acuerdo con las disposiciones de la Circular sobre extranjería, se entiende que la solicitud de establecimiento debe ser desestimada si la actividad que se propone realizar el solicitante es ejercida por cuenta ajena y/o si junto con la solicitud no se acompaña la siguiente documentación:

     (a)     documentos, expedidos en la medida de lo posible por personas o entidades independientes, en los que se describa la función que quiere ejercer, tales como la prueba de su inscripción en el registro de la cámara de comercio o en una organización profesional;

     (b)     un certificado de la administración tributaria, que indique que el requirente está sujeto al impuesto sobre el valor agregado;

     (c)     una copia del contrato de compraventa o alquiler de los inmuebles utilizados a los fines profesionales; y,

     (d)     Documentación contable suscripta por un contador o gestor matriculado.

     Cuando existan sospechas sobre la veracidad de los datos o la documentación acompañada, la autoridad de aplicación traslada la solicitud al Ministerio de Asuntos Económicos, para que compruebe si el solicitante verdaderamente ejercerá una actividad por cuenta propia.

      5.     Las cuestiones planteadas

      Por considerar que, en estas circunstancias, la solución del litigio requería una interpretación de los Acuerdos de Asociación Comunidades/Polonia y Comunidades/República Checa, el Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cinco cuestiones prejudiciales siguientes:

     (1)     ¿Pueden los nacionales polacos y checos invocar directamente los Acuerdos, en el sentido de que puedan reclamar frente a un Estado miembro el derecho de entrada y residencia que deducen del derecho, establecido en los artículos 44 del Acuerdo con Polonia y 45 del Acuerdo con la República Checa, a iniciar y proseguir actividades económicas por cuenta propia y a establecer y gestionar empresas, con independencia de la política seguida sobre este extremo por el Estado miembro de que se trata?

     (2)     En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión, ¿conceden los artículos 58 del Acuerdo con Polonia y 59 del Acuerdo con la República Checa a un Estado miembro la facultad de supeditar el derecho de entrada y residencia a otros requisitos, como los que exige la política seguida por los Países Bajos, entre los cuales figura el requisito de que el extranjero pueda disponer, mediante el ejercicio de la actividad, de medios de subsistencia suficientes que, por lo menos, sean iguales al mínimo de subsistencia con arreglo a la Algemene Bijstandswet (Ley General de Asistencia Social)?

     (3)     ¿Permiten los artículos 44 del Acuerdo con Polonia y 45 del Acuerdo con la República Checa que la prostitución no se incluya entre las actividades económicas por cuenta propia, porque la prostitución no está comprendida en la definición que figura en los artículos 44 del Acuerdo con Polonia y 45 del Acuerdo con la República Checa, por razones de moralidad, ya que la prostitución está prohibida en (la mayoría de) los países asociados y entraña problemas difíciles de controlar en relación con la libertad de acción y la independencia de las prostitutas?

     (4)     ¿Permiten el Acuerdo con Polonia y el Acuerdo con la República Checa distinguir entre los conceptos de actividades no asalariadas y de actividades económicas por cuenta propia, de forma que las actividades ejercidas por cuenta propia por una prostituta estén comprendidas en el concepto que figura en el artículo 43 CE (anteriormente artículo 52 del Tratado CE), pero no en el que figura en los artículos de los Acuerdos?

     (5)     Si la respuesta a la cuestión anterior es que puede efectuarse tal distinción:

     a)     ¿Es compatible con los artículos 44 del Acuerdo con Polonia y 45 del Acuerdo con la República Checa y con la libertad de establecimiento a la que se refieren estas disposiciones imponer al trabajador por cuenta propia requisitos mínimos aplicables al alcance de las actividades y, además, imponer limitaciones?

     b)     ¿Permiten los artículos 44 del Acuerdo con Polonia y 45 del Acuerdo con la República Checa no considerar trabajador por cuenta propia a una persona que depende y tiene obligaciones frente a quien la ha contratado y/o la emplea, cuando consta que entre el interesado y el tercero de que se trata no existe ninguna relación laboral del tipo que pretende excluirse mediante la utilización de la expresión por cuenta propia que figura en los respectivos apartados 4 de dichas disposiciones?

      6.     La Decisión de la Corte de Justicia

     6.1     Primera cuestión

      Invocando los resultandos de las sentencias dictadas en los casos Gloszczuk y Barkoci y Malik(6), la Corte señaló que los artículos 44, apartado 3, del Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia y 45, apartado 3, del Acuerdo de Asociación Comunidades/República Checa deben interpretarse en el sentido de que establecen, en los ámbitos de aplicación respectivos de ambos Acuerdos, un principio preciso e incondicional suficientemente operativo para ser aplicado por un juez nacional y que, por consiguiente, puede regir la situación jurídica de los particulares.

     “El efecto directo que, por tanto, debe reconocerse a dichas disposiciones implica que los nacionales polacos y checos que, respectivamente, las aleguen pueden invocarlas ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de acogida”.

     No obstante ello, la Corte afirmó que:

     (i)     Las autoridades del Estado miembro de acogida continúan siendo competentes para aplicar a tales nacionales la normativa nacional en materia de entrada, estancia y establecimiento, conforme a las disposiciones de los Acuerdos de Asociación Comunidades/Polonia y Comunidades/República Checa.

     (ii)     Estos derechos de entrada y de estancia a los nacionales polacos y checos, respectivamente, que deseen ejercer actividades de carácter industrial, comercial y artesanal o profesiones liberales en un Estado miembro no constituyen prerrogativas absolutas, ya que, en su caso, las normas del Estado miembro de acogida relativas a la entrada, estancia y establecimiento de los nacionales polacos y checos, respectivamente, pueden limitar su ejercicio.

      6.2.     Segunda cuestión

      A la segunda cuestión prejudicial la Corte respondió que los artículos 44, apartado 3, del Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia, en relación con el artículo 58, apartado 1, del mismo Acuerdo, por un lado, y 45, apartado 3, del Acuerdo de Asociación Comunidades/República Checa, en relación con el artículo 59, apartado 1, del mismo Acuerdo, por otro, no se oponen en principio a un sistema de control previo que supedite la expedición de un permiso de entrada y de residencia por parte de las autoridades competentes en materia de inmigración al requisito de que el solicitante pruebe que tiene realmente la intención de iniciar una actividad laboral por cuenta propia, sin ejercer simultáneamente un trabajo por cuenta ajena ni recurrir a los fondos públicos, y que dispone desde un primer momento de recursos económicos suficientes para el ejercicio de la actividad por cuenta propia de que se trate y tiene posibilidades razonables de conseguir sus objetivos.

     Asimismo, agregó que exigencias de fondo como las contenidas en la Circular sobre extranjería –en particular la exigencia de que los nacionales polacos y checos que deseen establecerse en el Estado miembro de acogida dispongan, desde un primer momento, de recursos económicos suficientes– tienen precisamente como objetivo permitir que las autoridades competentes de dicho Estado comprueben aquellos extremos y son adecuadas para garantizar la realización de tal objetivo.

      6.3.     Cuarta cuestión

      La Corte consideró que antes de dar respuesta a la tercera cuestión prejudicial debía responder a la cuarta cuestión. Para ello, la Corte entendió necesario examinar también si la prostitución ejercida por cuenta propia podía considerarse una actividad económica en el sentido de los artículos 44, apartado 4, letra a), inciso i), del Acuerdo de Asociación Comunidades/Polonia y 45, apartado 4, letra a), inciso i), del Acuerdo de Asociación Comunidades/República Checa, toda vez que los gobiernos neerlandés y belga no lo creen así.

     Resaltando que, según el Reino Unido, la prostitución es manifiestamente una actividad de carácter comercial, la Corte invocó el principio de no discriminación recogido en los Acuerdos de Asociación Comunidades/República Checa y Comunidades/Polonia, en tanto se refiere al derecho a iniciar y proseguir actividades económicas por cuenta propia, así como al derecho a establecer y gestionar empresas. Así, resaltó que los Acuerdos bajo análisis definen las actividades económicas como “las actividades de carácter industrial, comercial y artesanal, así como las profesiones liberales”, aunque con la salvedad de que, todas las versiones lingüísticas de estas disposiciones, incluidas la polaca y la checa, añaden a la definición reproducida términos que expresan la intención inequívoca de las partes contratantes de no limitar exclusivamente a las actividades enumeradas el concepto de “actividades económicas”.

     Por consiguiente, para la Corte, sin que sea necesario abordar la cuestión de si la prostitución puede considerarse una actividad comercial, tal como afirma el Gobierno del Reino Unido, la prostitución es una actividad por la que el prestador satisface, con carácter oneroso, una demanda del beneficiario sin producir o ceder bienes materiales, constituyendo una prestación de servicios remunerada, comprendida en los conceptos de “actividades económicas por cuenta propia” incluido en los Acuerdos de Asociación y “actividades no asalariadas” incluido en el Tratado.

     La actividad de prostitución ejercida de manera independiente puede considerarse un servicio prestado a cambio de remuneración y, por consiguiente, está incluida en ambos conceptos.

      6.4.     Tercera cuestión

      A los efectos de abordar la tercera cuestión preliminar, la Corte hizo suyas las conclusiones de la Comisión, para quien la tercera cuestión se basa, en parte, en una premisa inexacta, en tanto en la mayoría de los Estados miembros la prostitución no está prohibida en cuanto tal y las prohibiciones se refieren más bien a determinados fenómenos que la rodean, como la captación de clientes, el tráfico de mujeres, la prostitución de menores, el proxenetismo y la estancia clandestina de trabajadores.

     Pues bien, lejos de estar prohibida en todos los Estados miembros, la prostitución se tolera e incluso se regula en la mayoría de dichos Estados y, en particular, en el Estado miembro de que se trata en el procedimiento principal. […] No obstante, es cierto que, […] el Estado miembro de acogida puede establecer excepciones a la aplicación de lo dispuesto en tales Acuerdos en materia de establecimiento, en particular por razones de orden público.

     Sin embargo, según la jurisprudencia del tribunal, para que una autoridad nacional pueda establecer una excepción de orden público es necesario que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad(7).

     Atento a ello, la Corte señaló que la posibilidad de aplicar la excepción de orden público prevista en los artículos 53 y 54 de los Acuerdos se encuentra supeditada, en lo que respecta a los nacionales polacos y checos que deseen ejercer una actividad de prostitución en el territorio del Estado miembro de acogida, a la condición de que dicho Estado haya adoptado medidas efectivas para controlar y reprimir igualmente las actividades de este tipo ejercidas por sus propios nacionales, condición que, de acuerdo al tribunal, no se cumplía en las actuaciones aquí comentadas en la medida que la prostitución en escaparate y la prostitución en la calle están autorizadas en los Países Bajos y son objeto de una normativa municipal en dicho Estado.

     Por lo demás, aclaró que era facultad del juez nacional del Estado de acogida comprobar en cada caso, habida cuenta de las pruebas que se le presenten, si se encontraban reunidas las condiciones que permiten considerar que la prostitución se ejerce de manera independiente:

     (i)     sin que exista ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribución;

     (ii)     bajo responsabilidad propia; y,

     (iii)     a cambio de una remuneración que se paga íntegra y directamente a quien la ejerce.

      Quinta cuestión

      La Corte consideró innecesario dar respuesta a la quinta cuestión, habida cuenta de la respuesta dada a la cuarta cuestión.

      V.     AUSTRALIA

     1.     Marco general

      Aunque el ejercicio de la prostitución nunca ha sido ilegal en Australia, cada Estado ha desarrollado un sistema normativo que ha minado virtualmente todas las actividades relacionadas con la prostitución.

     El marco regulatorio comenzó a esbozarse en 1860, encontrando su inspiración más productiva en los inicios de la Primera Guerra Mundial(8). Antes de 1860, la legislación ya afectaba a la prostitución: las prostitutas y los dueños de los burdeles eran arrestados frecuentemente por generar disturbios y favorecer la existencia de “casas del desorden”. Asimismo, las mujeres que ejercían la prostitución eran tratadas por la legislación como una categoría diferente de mujeres, y se les restringía el acceso a ciertos lugares públicos.

     A pesar de estas normativas, las políticas del Estado parecían ir en direcciones opuestas básicamente por dos razones:

     Cuando en el año 1840, por temor a la propagación de la homosexualidad, se les permitía a los convictos que gozaran de buena conducta dirigirse a la ciudad en busca de servicios sexuales.

     Sin embargo, en los años que siguieron, la preocupación por el desarrollo de los hijos de las prostitutas y la propagación de enfermedades venéreas motivaron a los legisladores a dictar normas que limitaran el ejercicio de la prostitución y el regenteo de burdeles.

     Sin embargo, hecha la ley, hecha la trampa, la legislación fue interpretada de tal manera que lejos de la prohibición quedaban las casas en donde solo una mujer prestaba sus servicios: Si sólo era una prostituta la casa 'no gozaba de mala reputación o mala fama' y su existencia y mantenimiento eran aceptables.

      2.     La intervención del Estado

      El intervencionismo estatal en Australia ha dividido aguas entre la prostitución “ilegal” y la prostitución “permitida”. Al igual que en Canadá la prostitución callejera ha sido confinada al oprobio y a la sanción de la ley, siempre que la oferta se realice fuera de las llamadas zonas rojas, zonas que la policía y las autoridades de Australia fueron delimitando (y construyendo) a lo largo de un siglo.

      NOTAS:

     (1)     BBC World Service.

     (2)      LOWMAN, John. “Prostitution Law Reform in Canada” . School of Criminology, Simon Fraser University, Anthology celebrating the fiftieth anniversary of the Institute of Comparative Law in Japan, Chuo University. Edited by T. Shiibashi.

     (3)      R. v. Hutt [1978] 2 S.C.R. 476.

     (4)     John Lowman señala que estas sentencias tuvieron lugar con anterioridad a que se conocieran los resultados del Comité Standing, resultados que dieron cuenta del poco impacto de la Ley de Comunicación.

     (5)      Sentencia del Tribunal de Justicia del 20 de noviembre de 2001.

     (6)      Gloszczuk (C-63/99) y Barkoci y Malik (C-257/99) ambas dictadas el 27 de septiembre de 2001

     (7)      Sentencias de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados 115/81 y 116/81, Rec. p. 1665, apartado 8, y de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96, Rec. p. I-11, apartado 21, y de 10 de febrero de 2000, Nazli, C-340/97, Rec. p. I-957, apartados 56 a 61.

     (8)      ARNOT, Meg. “The Oldest Profession in a New Britannia”. In: Constructing a Culture: A People's Identity of Australia . McPhee Gribble. BURGMANN, V. & LEE, J. (eds.). Melbourne, 1988. Págs. 42-62.