LOS TIPOS PENALES DE FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE CASINOS Y DE MÁQUINAS TRAGAMONEDAS. Exposición dogmática y política criminal
(*) ( Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre
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I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La teoría del bien jurídico adquiere una vital significancia en orden a establecer las conductas socialmente negativas que deben ser penalizadas, un criterio de hermenéutica jurídica que permite al legislador comprender en el glosario de conductas típicas, aquellas que revelan una alta dosis de ofensividad social (antijuridicidad material). En efecto, la definición de la conducta delictiva en el proceso de formación normativa, debe recoger concretos ámbitos de participación del individuo en cuanto a la necesidad de tutelar espacios de especial relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad. El bien jurídico debe manifestar una determinada función político-criminal, en relación con la función del Derecho Penal; primero, en cuanto a la prevención de conductas que lesionen o pongan en peligro los intereses penalmente tutelados y segundo, como límite al ejerció del
ius puniendi,
toda vez que el instrumento punitivo se determina a partir de los principios de lesividad (ofensividad), última ratio, de fragmentariedad, subsidiariedad, culpabilidad y proporcionalidad. No basta entonces que la conducta humana revele algún tipo de afectación al bien jurídico, sino que dicha afectación debe significar una grave perturbación al normal disfrute y desarrollo del interés protegido. El Derecho Penal solo interviene cuando las demás parcelas del ordenamiento jurídico se muestran inoperantes, a fin de incidir en los efectos disuasorios que despliegan las normas de sanción. Con todo, el proceso de criminalización no se reduce a la identificación de un bien jurídico –necesitado y merecedor de tutela–, sino que la valoración debe extenderse a un criterio material: “lesividad social” de la conducta que será descrita en el tipo penal, tal como se desprende del numeral IV del Título Preliminar del CP, que consagra el principio de ofensividad.
En el marco de una política criminal moderna y sumida a las exigencias de una sociedad configurada a partir de la percepción del “riesgo”, los bienes jurídicos individuales, o dígase personalísimos, han ido perdiendo protagonismo, en virtud de la asunción de los denominados bienes jurídicos supraindividuales, es que la nueva descripción sociocultural permite advertir que ciertas actividades (socioeconómicas-culturales) pueden constituirse en verdaderos focos de peligro para los bienes jurídicos individuales (comprendidos en el Derecho Penal convencional o nuclear); es que los bienes jurídicos supraindividuales no gozan de autonomía político criminal, sino que su construcción normativa obedece a su vinculación con los bienes jurídicos personalísimos. La salud pública, la seguridad pública o el medio ambiente no constituyen en realidad bienes de por sí concretos, no tienen existencia propia, sino que se encuentran íntimamente relacionados con los intereses personales del individuo, en cuanto a su participación comunitaria. De nada sirve la existencia humana que se tutela con los delitos de homicidio, si es que el individuo se desarrolla bajo un medio-ambiente altamente contaminante, si el tráfico rodado es caracterizado por conductores en estado de ebriedad o si no no se sanciona debidamente a las empresas que introducen en el mercado de consumidores productos alimenticios en estado de descomposición. Por consiguiente, los bienes jurídicos supraindividuales son intereses jurídicos intermedios, en cuanto posibilitan la participación del individuo en concretos ámbitos socio-económicos-culturales, permiten su realización personal en un medio ambiente sostenible y su interrelación social en un espacio convivencial, sujeto a la seguridad pública.
En este orden de ideas, surgen los delitos económicos que dan cabida a un bien jurídico supraindividual. El orden económico conceptuado como el sistema de regulación normativo que se dirige a establecer en los agentes económicos determinados patrones de conducta, a fin de evitar el distorsión de los principios que se desprenden de una economía social de mercado, tal como se establece en el artículo 58 de la Ley Fundamental. La economía de mercado entraña libertad en los diversos aspectos de la economía y libertad, sobre todo, de los agentes económicos con respecto al Estado
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. El Estado reconoce una economía liberal, en virtud de la cual los agentes interactúan bajo el libre juego de la oferta y la demanda, no es una posición intervencionista, pero sí tutelar, es impensable que en un orden democrático de Derecho, los agentes económicos se desenvuelvan en una extrema libertad, lo cual se constituiría en una fuente inagotable de abusos y arbitrariedades, sobre todo, de las clases más débiles. La libertad de mercado no puede ser concebido como dominación, explotación y abuso, se debe tutelar a la parte más débil del mercado, que son los consumidores. La descripción criminológica desplaza el foco de atención en las clases marginales y empobrecidas de la sociedad, para focalizar su atención en los individuos que gozan de un alto estatus socioeconómico, constatando el uso ilegítimo de la posición de dominio que le confiere el mercado (Derecho Penal de la empresa).
Se infiere, entonces, que el Derecho Penal económico, fundamentalmente el bien jurídico integrado por el orden económico estatal, es un orden económico preexistente e institucionalizado por la Constitución, pero –y esto es lo destacable- normado, dirigido y controlado por disposiciones legales de la vida económica del país
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. Dicho en nuestras propias palabras: el orden económico adquiere relevancia de tutela penal, cuando los principios que regulan la actuación del mercado –consagrados en la Ley Fundamental– son perturbados, cuando se incide en conductas que afectan el interés individual y colectivo de los consumidores. El mercado por sí solo no puede regularse, como concebían equívocamente los economistas ultraliberales.
Siguiendo a Balcarce, el orden económico es el objeto de protección en el Derecho Penal económico. Este tiene dos formas de manifestación: una estricta y otra amplia. En sentido amplio, el orden económico es la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. En sentido estricto, el orden económico ha de entenderse como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía
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.
Ahora bien, ¿cuál es la vinculación entre el bien jurídico antes anotado con el “funcionamiento ilegal de casinos y máquinas tragamonedas” (casas de juego y máquinas tragamonedas)?; ¿cual podría ser el fundamento material que justifique la penalización de dicha conducta, de acuerdo a una consideración sistematizadora del bien jurídico tutelado?; ¿de qué manera puede afectar el funcionamiento ilegal de casinos el orden económico? No encontrando una respuesta que se condiga con los valores que se compaginan en los principios ordenadores de un Derecho Penal democrático, no queda más que remitirnos a consideraciones que se encuentran al margen de una incidencia estrictamente punitiva.
La delimitación entre un injusto administrativo y un injusto penal radica, esencialmente, en factores de orden cuantitativo y cualitativo, en el grado de perturbación que caracteriza el Derecho Criminal y en los criterios de imputación que se utilizan para la determinación de la responsabilidad criminal. El hecho de ejercer una actividad comercial, de hacer funcionar un negocio, sin haber cumplido con las autorizaciones y requisitos que exigen las leyes o reglamentos, solo puede ser constitutivo de un injusto administrativo, cuya competencia sancionadora es atribuible únicamente al ámbito de las instancias de la Administración Pública y no a la justicia penal. Con rayana certeza en la seguridad, se advierte –según la construcción típica del artículo 243-A
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y su par el artículo 243-C
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– la realización típica supone únicamente la contravención de normas de orden administrativo (regulaciones jurídico-administrativas); obedeciendo realmente a criterios que no se corresponden con los principios legitimadores del Derecho Penal. Constituyendo, por lo tanto, una vulneración flagrante al principio del non bis in ídem material, pues resulta que un mismo hecho –objeto de valoración– será reputado jurídicamente, tanto como un injusto administrativo y como un injusto penal, con la consiguiente afectación al principio de seguridad jurídica, consustancial al Estado de Derecho y la exposición de los individuos a un uso desmedido e irracional de la coacción estatal. Por lo expuesto, no queda más que consagrar la administrativización del Derecho Penal que llegado a su punto más alto (iceberg), con la penalización de esta conducta.
De todos modos, parece que la ratio de la norma no solo entraña la necesidad de castigar con mayor dureza esta clase de conductas, sino que se esconde un doble motivo en el afán criminalizador del legislador. Es de conocimiento público que en los últimos tiempos se ha revelado una tendencia estatal dirigida a frenar los supuestos abusos en que estarían incurriendo las empresas dedicadas a la explotación económica de los casinos y tragamonedas, concretamente en el ámbito tributario, a fin de eludir su obligación tributaria para con el fisco y, por otro lado, su permanente funcionamiento desprovisto de la autorización administrativa respectiva; para lo cual se utiliza las acciones de amparo o la vía contencioso-administrativa. Situación que ameritó un pronunciamiento definitivo del Tribunal Constitucional, confirmando la constitucionalidad de dicho tributo, resolución que tiene alcance de “precedente vinculante”, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237).
Parece que la intención es de poner obstáculos a este tipo de actividades comerciales, de ejercer una mayor control estatal, donde ciertas personas se estarían enriqueciendo a costa de la salud mental de otros; pues es sabido que los concurrentes (usuarios) de estos lugares, se han convertido en “ludópatas”, adictos a los juegos de azar, donde permanecen largas horas del día, perdiendo muchas veces sus pocos ahorros o préstamos dinerarios que debieron ser canalizados para otros fines. Claro que existe otra clase de clientela, sobre todo señoras, damas acomodadas cuyo tiempo libre lo utilizan para gastar el dinero sobrante del presupuesto familiar. Sin duda, la salud mental y fisiológica de las personas debe ser protegida por el Estado
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, pero esta tutela no puede significar la intromisión estatal ante ámbitos de plena libertad; que individuos libres y responsables se determinen conductivamente conforme a sentido, de acuerdo a su propio discernimiento.
En un Estado de Derecho se debe respetar de configuración autonómica de los ciudadanos, de conformidad con los postulados de un orden jurídico-estatal basado esencialmente en el pluralismo ideológico y en el respeto a la diversidad. Dicho así: las normas jurídico-penales no pueden desplegar fines que van mas allá de los estrictamente punitivos, de tutelar los bienes jurídicos fundamentales, no pueden dirigirse como palanca o resorte de especiales connotaciones morales o éticas, cuyo relativismo y excesiva abstracción son incompatibles con un orden jurídico que pretende sancionar conductas que atentan contra toda la comunidad y no contra valores que no son asumidos por todos. A contrario sensu, estaríamos convalidando actuaciones de coacción estatal propias de un Estado intervensionista y paternalista; siguiendo la orientación político-criminal del legislador, deberíamos penalizar también el funcionamiento de licorerías y de discotecas, cuando no cuentan con la autorización respectiva, pues pueden ser reputados como “centros de corrupción”, lo cual escapa a toda lógica que deba ceñirse a los principios legitimantes del derecho punitivo.
Si en realidad se hubiese querido tutelar la salud pública o combatir la corruptela de los individuos, la ubicación sistemática en el texto punitivo debió haber sido el Capítulo III del Título XII del Código Penal. Todo lo cual confirma nuestra tesis, que el tipo penal de Funcionamiento Ilegal de casinos así como el tipo penal de funcionamiento ilegal de máquinas tragamonedas es incompatible con el contenido material de “orden económico” como bien jurídico que se cataloga en el Título IX del CP. El contenido de esta tipificación penal constituye en realidad un injusto administrativo, cuya connotación material tiene que ver con valoraciones metajurídicas que nada tienen que ver con los principios legitimantes del Derecho Penal en una sociedad democrática de Derecho.
Finalmente, debe mencionarse, que el tipo penal contenido en el artículo 243-A fue incorporado al poco de tiempo de haber sido promulgado y entrado en vigencia el Código Penal de 1991; pues al principio la represión penal se dirigió únicamente a los casinos de juego, los que en realidad son pocos, pues sus exigencias de funcionamiento no son fáciles de cumplir; entidades comerciales que no se han apartado de las regulaciones legales en su ordinario funcionamiento
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. Empero, de forma progresiva se fueron instalando en nuestro país locales comerciales que prestan el servicio de las denominadas “máquinas tragamonedas”, cuyo funcionamiento no está sujeto a los requerimientos de los casinos de juego, pues es fácil observar que estos negocios se instalan hasta en pequeños locales, por lo que su proliferación ha sido significativa en los últimos años. Debido a su gran cobertura comercial ha puesto en aprietos a las autoridades administrativas competentes, a fin de controlar y fiscalizar su legal funcionamiento; estado de la cuestión que ha llegado a tal nivel de desgobierno por parte de estas unidades comerciales, que no hubo solución más fácil que acudir a los derroteros del Derecho Penal, incorporándose al CP el tipo penal fijado normativamente en el artículo 243-C, mediante el artículo 1 de la Ley Nº 28842 del 26 de julio del 2006.
II. SUJETO ACTIVO
El tipo penal en comento solo hace alusión al “conductor”, “organizador” o “explotador” de casinos de juego o de máquinas tragamonedas, en principio entonces no se hace alusión a una cualificación especial de orden normativo a efectos de ser considerado autor para la imputación jurídico-penal. Sin embargo, el análisis de esta cualidad debe partir de una interpretación sistemática con el orden jurídico extrapenal. La Ley Nº 27153 establece en su artículo 29, que titular de la autorización (se entiende para el funcionamiento de las salas de juego) es aquella
persona jurídica organizada
bajo el régimen de la Ley General de Sociedades, que obtiene autorización expresa para explotar juegos de casino o máquinas tragamonedas. Del precepto se colige que el autor de esta modalidad delictiva será una persona jurídica, bajo las estructuras societarias que se desprenden de la Ley General de Sociedades (sociedades de personas y sociedades de capitales). Pero, al respecto nos formulamos la siguiente pregunta: ¿es que acaso se puede atribuir responsabilidad criminal a las personas jurídicas que constituyen en realidad construcciones ideales-normativas de la ley? Por supuesto que no, las categorías dogmáticas de “acción” y de “culpabilidad” no permiten realizar dicha imputación delictiva.
1. El actuar en nombre de otro
Las personas jurídicas carecen de voluntad propia, no tienen la posibilidad de autodeterminarse conforme al sentido de su propio saber y entender; no poseen una estructura sicosomática (ontológica), que les permita comprender el contenido del injusto y adecuar su conducta conforme a dicho comprender normativo, no tienen, pues, facultad de motivabilidad normativa. Son las personas naturales que instrumentalizan a la
societas
para la consecución de fines delictivos, aquellos que asumen posiciones sociales de dominio al constituirse en órganos de representación de la persona jurídica. Así lo entendió el legislador del 91, pues por motivos de política criminal no se podía permitir tremendas grietas de impunidad, sancionándose en el artículo 27 la fórmula normativa del “Actuar en nombre de otro”; esto es, si bien las condiciones o elementos especiales que fundamentan la punibilidad de una conducta concurren en la administrada, estas condiciones se transmiten (transfieren) a quienes actúan como órganos de representación: órgano de representación autorizado de una persona jurídica o socio representante autorizado de una sociedad; debe tratar entonces de un representante legal, debidamente reconocido en los registros correspondientes, bajo las salvedades que se estipulan en la ley societaria. Empero, la construcción de la teoría de la representación en Derecho Penal, o dígase la posibilidad de delimitar el círculo de autores en este tipo de delitos, no puede recoger una concepción estrictamente mercantil, pues los fines de esta rama del ordenamiento jurídico en relación a los derechos punitivos son en realidad distintos, en la medida que la función el Derecho Penal es la protección preventiva de bienes jurídicos y, no el funcionamiento regular de las estructuras societarias; de tal forma, que la vinculación material del sujeto con el bien jurídico es lo que determina la posibilidad de dominio, en cuanto a la posibilidad de cometer esta clase de injustos, sin que ello suponga desconocer las regulaciones del Derecho Mercantil
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. Opción político-criminal que se orienta a cubrir espacios de impunidad, ante la pretendida formalización de los criterios de imputación jurídico-penal, sin atentar para ello con el principio de legalidad, pues una perspectiva mercantilista o civilista cargada de excesiva formalidad terminaría por abrir inmensos espacios de impunidad.
Pero, cuáles son los elementos que se transmiten desde la representada hacia sus órganos representantes. Únicamente la calidad jurídica que determina la ley de la materia, ser “titular de la autorización”, mas no los elementos subjetivos del injusto o aquellos que modifican la responsabilidad criminal. De todos modos, cabe precisar que no basta con identificar al sujeto actuante del delito (órgano de representación), sino que su actuación u omisión fue la que dio origen a la infracción normativa y que dicha conducta fuese dirigida con conciencia y voluntad (“dolo”). Por consiguiente, a fin de no verificar una responsabilidad objetiva por el resultado, deben acreditarse tanto la imputación objetiva como subjetiva. Empero, el hecho de tratarse en realidad de un injusto administrativo, hace dificultosa la labor de identificar los elementos subjetivos del injusto.
A fin de explicitar esta institución jurídico-penal en los tipos penales en cuestión, cabe precisar lo siguiente: la dogmática penal ha dividido la autoría en delitos de dominio y delitos de infracción de deber; en los primeros, la condición de autoría no requiere de mayor requerimiento, que la propia determinación de ámbitos internos de libertad autoorganizativa, en cuanto a la realización fáctica de la conducta plasmada en la estructuración normativa; en cambio, los delitos de infracción de deber suponen algo más. En los delitos consistentes en la infracción de un deber, dice Roxin, actúa típicamente solo quien lesiona el deber extrapenal, sin que interese en lo más mínimo el dominio del suceso externo
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. En ellos, la descripción del autor que se realiza en el tipo, tiene por función determinar el círculo de personas a los que alcanza el deber especial en el que se basan
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. Siendo así, basta que se contravenga un dispositivo legal (civil, administrativo, etc.), para que dé lugar la responsabilidad penal a título de autoría, dejando de lado cualquier valoración fáctica que sea importante a efectos de determinar la relevancia contributiva del participante; por lo que la distinción entre autor y partícipe en base al principio de accesoriedad en la participación queda vacío de contenido. Cualquier tipo de intervención o de inacción por parte del
intraneu
s es considerada, sin más, responsabilidad a título de autoría, lo que pone en riesgo el principio de legalidad. Además, a la tesis de Roxin se la ha cuestionado también en el sentido de que no es esencial en el delito especial la infracción siempre de un deber
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. En efecto, hemos partido de la premisa que los injustos
in examine
son delitos especiales propios, pues para ser considerado autor se requiere la presencia de una determinación relación positiva con el bien jurídico objeto de tutela y su vulnerabilidad o puesta en peligro, no puede fundamentarse en la mera infracción de un deber extrapenal, sino en la determinación de una conducción de dominio, basada en la posición privilegiada del autor con respecto a la conducción de la
societas;
lo que no obsta a reconocer, que la infracción del deber pueda constituir la premisa del contenido típico penal, mas no siempre será así. En efecto, el bien jurídico protegido en los delitos especiales “se encuentra con respecto a los miembros de la comunidad social en una posición diferente a la de los bienes jurídicos de los tipos en los delitos comunes (estos bienes jurídicos) no se encuentran en el espacio social abierto a todos, pues únicamente pueden desempeñar su concreta y específica función social dentro de determinadas, limitadas y, por ello, “cerradas” estructuras sociales
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.
En estos delitos –como apunta Gracia Martín– como en todos, existe también un desvalor del resultado, entendido este como la lesión o peligro del bien jurídico. Lo injusto de los delitos especiales, como del respeto de los delitos, solo queda constituido plenamente cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del resultado
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.
Se ha dado lugar, entonces, a una nueva concepción, definida materialmente por la relación del autor con el bien jurídico protegido, son delitos que suponen determinados elementos especiales para poder ser considerado “autor” a efectos penales; los cuales se explican e interpretan por el dominio social del bien jurídico por el sujeto cualificado y, en este sentido, son “delitos de dominio social”
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. El dominio social, además, es la fuente material de la posición de garante, por lo que tales delitos son, también, “delitos especiales de garante”
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. De lo dicho se deriva que lo decisivo para el delito especial no será el estatus formal con el que el legislador describe al sujeto activo del delito, sino la relación material de dominio social típico en virtud de la competencia parta el ejercicio de una función
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. Así, de posición similar, Schünemann, al afirmar que en la cuestión del actuar en nombre de otro no se trata de otra cosa que la formulación de una posición de garantes, es decir, del dominio sobre el fundamento del resultado (…)
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. Pues, si el suceso siempre se le imputa penalmente a quien también domina el respectivo ámbito social en el que se originan los riesgos, entonces la responsabilidad jurídica concierne a quien también efectivamente decide acerca de la lesión al bien jurídico
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. Dicho así: lo que fundamenta el dominio de la acción que da lugar a la realización típica en un delito especial, no es en realidad la función específica encomendada al autor, sino el manejo que este asume en el seno de una corporación, es decir, el dominio social, en cuanto relación material con el bien jurídico tutelado.
Ahora bien, los delitos contemplados en los artículos 243-A y 243-C, ¿son delitos especiales propios?; primero, cabría hacernos la pregunta si estos injustos pueden ser cometidos por cualquier persona, a lo cual se debe responder negativamente sin reparo alguno. Tal como se desprende de la construcción típica de dichas figuras, se necesita lo siguiente para ser considerado autor: conducir o explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas, y su remisión a la normatividad extrapenal (administrativa), nos determina la calidad de “titular de la autorización”, esto es, la persona natural o persona jurídica que se dedica formalmente a la realización de dichas actividades; de lo que se colige que el tipo penal de acuerdo a su remisión a la norma extrapenal, requiere de una condición calificada para ser considerado autor a efectos penales, lo que expresa una determinada relación material con el bien jurídico, tal como se señaló en líneas anteriores.
En el caso de tratarse directamente de una persona natural (o una persona jurídica bajo la estructura de una E.I.R.L., donde el titular es directamente el responsable de la gestión societal), no habría problema alguno en atribuirse a este la imputación delictiva, pues es él quien de forma fáctica realiza los actos materiales comprendidos en el tipo penal, refundiéndose en una sola persona la calidad de sujeto actuante y de sujeto cualificado, no siendo necesario acudir a la fórmula normativa, del actuar en nombre de otro, pues es un verdadero autor inmediato. Cuando la persona natural actúa a través de un representante legal, quien asume la condición de “titular de la autorización”, no puede configurarse la institución del actuar en nombre de otro, pues el artículo 27 del CP solo ha considerado la posibilidad del actuar en nombre de autor, en el ejercicio de representación de una persona jurídica y no de personas naturales, por lo que dicha hipótesis también caería en un supuesto de impunidad. Esta regulación de nuestro Código Penal, apunta García Cavero, parece no recordar que justamente fue la limitación formal del círculo de destinatarios de los delitos especiales a que motivó el desarrollo del instituto del actuar en lugar de otro y comete, por lo tanto, el mismo error formalista al establecer otras limitaciones formales en su regulación de la teoría de la representación
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. En efecto, el excesivo formalismo por el cual el legislador estructuró la admisión del actuar en nombre de otro, importa la generación de amplios espacios de impunidad, supuso un ámbito de aplicación restrictiva de esta institución, que no pueden ser subsanados por entero por vía de una interpretación dogmática, so pena de vulnerar el principio de legalidad.
2. Distintas formas de autoría
En el marco del sujeto activo del delito, corresponde también hacer mención a las distintas formas de autoría y participación, pues tal como se desglosa de los artículos 23 y ss. del CP, aparte del autor se reconocen otras formas de autoría: coautoría y la autoría mediata. La coautoría importa la codecisión de dos o más personas para la realización de un evento delictivo, basado esencialmente en el codominio del hecho que se manifiesta en el reparto de los roles, que debe tomar lugar en la etapa ejecutiva del delito, debiendo aparecer en cada uno de los coautores el factor subjetivo, así como los elementos subjetivos del injusto que pueden ser abarcados en la estructura constitutiva de la tipicidad penal. Entonces, ¿cómo podría darse esta figura autoral en estos tipos penales? Si se trata en realidad de personas jurídicas aún una E.I.R.L., dos o más de ellas se pueden unir comercialmente en contratos asociativos (
joint venture
o contrato de colaboración empresarial), a fin de operar un casino de juego o un negocio de máquinas tragamonedas; debiéndose añadir que no será la
societas
como tal la que pueda asumir la responsabilidad penal, sino los órganos representantes de las referidas empresas, a partir de la persona del gerente o administrador, en este caso el “titular de la autorización”.
En el caso de la autoría mediata, se trata de la instrumentalización del hombre de atrás hacia el hombre de adelante, donde el primero se aprovecha de la ignorancia, error u otros defectos sicocognitivos, para determinarlo a cometer directamente una actividad criminosa lesiva para el bien jurídico.
Tal como se desprende del tenor literal de los tipos penales en cuestión, estos constituyen normas penales en blanco, pues la materia de prohibición jurídico-penal debe ser complementado de forma integral con una norma extrapenal, específicamente con la Ley Nº 27153, a fin de definir la calidad de titular de la autorización, concretamente la explotación y conducción de casinos de juego y máquinas tragamonedas. En tal sentido, Gracia Martín, a fin de delimitar criterios en las actuaciones en lugar de otro, expresa lo siguiente “Si el sector jurídico extrapenal que regula dicha actividad admite el instituto técnico de la representación se produce, según la opinión dominante, una disociación de los elementos del tipo cuando la acción, o mejor dicho, los actos materiales en que consiste dicha acción la realiza un sujeto que actúa en representación de otro
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. En el caso
in examine,
no es factible este supuesto, pues titular de la autorización solo puede serlo la persona jurídica organizada bajo el régimen de la Ley General de Sociedades y no el representante legal, al margen de las potestades que el representante pueda detentar para solicitar la autorización. Por consiguiente, no se produce la disociación anotada, siendo factible admitir la fórmula del actuar en nombre de otro; pues quien realiza materialmente la acción típica (no entendida de forma ontológica) es la persona jurídica y no el representante legal; siendo admisible la posibilidad de una autoría mediata.
Entonces, quien realiza materialmente los actos que describen los tipos penales en cuestión es el representante y la titular de la organización que reconoce la normatividad extrapenal es la representada, por lo que al existir identidad entre ambas cualidades, la admisión de la fórmula del actuar en nombre de otro, es perfectamente posible
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. Ahora bien, a partir de lo antes dicho, cómo podría admitirse la posibilidad de una autoría mediata, si estos injustos son reputados como delitos especiales propios, donde la configuración de autoría se basa en la especial relación del sujeto activo con el bien jurídico objeto de afectación, lo que importa el dominio social de la acción típica, en cuanto elemento objetivo de la tipicidad penal. Para ser considerado “autor mediato” el hombre de atrás debe poseer la especial cualidad que exige el tipo penal, esto es, un
intraneus
; una persona que no tiene relación alguna con la
societas
no puede ser considerado autor mediato por ser un
extraneus
, pues no puede detentar el dominio social que se exige en estos casos. Por lo que la autoría mediata desde afuera queda descartada, por los fundamentos antes expuestos.
La autoría mediata desde adentro, es decir, cuando el ejecutor es un
extraneus
, supone una solución distinta. El representante si bien es un
extraneus
, a partir de la fórmula del actuar en lugar de otro, adquiere dicha cualidad cuando los elementos que se desprenden de la representada son transmitidos a su esfera de competencia. En efecto, el representante que actúa dolosamente en lugar del sujeto cualificado será autor directo del delito especial correspondiente en relación con el precepto de la Parte General que regule la responsabilidad penal del que actúa en lugar de otro
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. Sin duda, en el caso del actuar en nombre de otro, quien actúa como instigador (partícipe), debe ser un sujeto que tenga un determinado poder social en la
societas,
a fin de aprovecharse de dicho dominio, para instrumentalizar a la representada (quien actúa a través de su representante), quien si bien actúa con dolo, es presionado por las propias estructuras que se comprenden en la estructura societal para la realización de los actos materiales que dan lugar a la realización típica. A la inversa, para que pueda darse una autoría mediata, el ejecutor debe actuar sin dolo, o en desconocimiento de algunos elementos que dan lugar a la autoría, desconociendo que el poder que detenta importa una representación, cuya actuación surte efectos jurídicos hacia terceros; su acción debe generar un compromiso jurídico hacia la representada.
En el ámbito económico-comercial, hoy en días las grandes corporaciones adquieren una serie de adscripciones empresariales, a partir de fusiones, absorciones, conjunciones (
joint venture
), escisiones u contratos en colaboración, a fin de ramificar sus actividades comerciales o simplemente para sobrevivir en el mercado; el alto nivel de competitividad que expresa el mercado exige nuevos retos a los agentes empresariales. Son, entonces, numerosas unidades empresariales que asumen estas nuevas caracterizaciones societales, pero cuyo funcionamiento en el mercado está sujeto al cumplimiento de ciertas formalidades legales. Son grandes empresas nacionales o transnacionales, que a fin de ejercer una actividad comercial expansiva constituyen filiales o sucursales; por encima de todas las sociedades unidas se erige un centro de poder del que emanan todas las decisiones, o casi todas, también las delictivas, y que ese centro de poder se halla jurídico-formalmente desvinculado de las empresas o sociedades unidas
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. En efecto, son estructuras empresariales, cuyos hilos de poder se expresan a través del dominio de las decisiones que se toman desde la matriz o empresa madre, y se canalizan a partir de sus gestores en las sociedades filiales o sucursales; lo que supone en todo caso, que a partir de estas unidades madres pueden decidirse la comisión de actos delictivos, que son canalizados por los representantes de estas sucursales, pero, quien utiliza a estas, los órganos representantes de la empresa madre, no posee la cualificación especial para ser considerado autor, no es en este caso el titular autorizado, sino la representada que realiza materialmente los actos constitutivos del tipo penal, por lo que el actuar en lugar de otro no será posible por producirse la disociación de los elementos del tipo; mas serán asumidas bajo la figura de la autoría mediata, pues los representantes de la empresa madre se aprovechan de su posición de dominio para instrumentalizar a los representantes de las filiales. Sin embargo, nuestra Ley General de Sociedades – Ley Nº 26887, da lugar a un entendimiento distinto al estado de la cuestión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 396 - Sección tercera del Título IV (Libro Cuarto) en cuanto a la regulación de las “sucursales”, que a la letra dispone lo siguiente: “Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes”; de lo expuesto se colige que la “sucursal” no cuenta con personalidad jurídica independiente, por lo que el titular de la autorización será en este caso la sociedad principal, y quien materialmente realiza los actos de gestión comercial es el representante legal de la sucursal por detentar el dominio social, cuyas actuaciones generan derechos y obligaciones sobre la sociedad principal
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.
Por consiguiente, se produce una autoría mediata de una persona física sobre otra, de los gestores sociales de la sociedad principal hacia el representante legal de la sucursal, cuando los primeros se aprovechan de su posición de dominio para provocar un estado de ignorancia en el segundo, mas cuando se ejerce mediante coacción u otro tipo presión sicológica cabría una inducción, pues no es factible una utilización de una persona jurídica hacia otra; precisamente la fórmula normativa del actuar en nombre de otro importa la identificación del sujeto que materialmente realiza los actos de representación, obliga a la sociedad por las operaciones que efectúe con terceros. Situación distinta acontece, por ejemplo, cuando se trata de dos personas jurídicas distintas (sociedades escindidas que no se extinguen, reorganización simple, etc.), donde los detentadores del dominio social (hombres de atrás), utilizan al hombre de adelante (representante legal de una de las sociedades; en este caso, al no poseer el hombre de atrás los elementos objetivos de autoría, no podrá ser considerado responsable a efectos penales. Puede decirse que en estos casos no cabría más que la impunidad, a lo más, el representante de la sociedad utilizada responderá por una infracción administrativa, mejor dicho su representada, pues no actuado con dolo.
III. SUJETO PASIVO
Es en definitiva el Estado el encargado de regular la actuación de los agentes económicos, de que estos adecuen su actividad a las prescripciones legales pertinentes. Dicha función regulativa y fiscalizadora se le ha encomendado a determinadas entidades comprendidas en la Administración Pública. Habiéndose determinado por ley, que la entidad competente es el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur), específicamente por la Dirección Nacional de Turismo, tal como lo prevé la Ley Nº 27153. Por consiguiente, esta entidad pública es la autorizada para denunciar este ilícito penal, de autorizar al procurador público encargado de los asuntos judiciales de dicha cartera, de iniciar las acciones legales que dieran lugar; de constituirse en agraviada (sujeto pasivo) de la conducta criminal. A estos efectos, el Mincetur, tendrá que desdoblarse, pues de forma simultánea podrá ejercitar acciones legales correspondientes a la infracción administrativa y a su vez de la conducta punitiva, lo cual generará todo un dolor de cabeza, y de cierta forma, se le hará un favor al sujeto infractor, por la serie de principios de orden constitucional que puedan vulnerarse cuando se activen ambas parcelas del ordenamiento jurídico sancionador.
IV. MODALIDAD TÍPICA
Es la acción u omisión que el legislador ha descrito en la construcción típica que da lugar al hecho punible. En varios ámbitos de la criminalidad, en vista a su complejidad, el legislador ha optado por sancionar tipos penales en “blanco”, toda vez que la materia de prohibición no está determina a completitud en el tipo penal en cuestión, puesto que el interprete debe necesariamente remitirse a una norma extrapenal a fin de completar el contenido del injusto. Concretamente, en este caso, debemos remitirnos a la Ley Nº 27153, modificada por la Ley Nº 27796 – Ley que regula el funcionamiento de salas de juego de casino y máquinas tragamonedas.
Dice el precepto que la acción del agente deberá consistir en organizar o conducir casinos de juego sujetos a autorización sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos para su funcionamiento
(25)
. Son entonces, dos verbos rectores que dan lugar a la construcción típica; organizar supone la planificación, coordinación y estructuración los actos dirigidos al funcionamiento de los casinos de juego, es crear los espacios necesarios para dicha realización fáctica; mientras que conducir es ejercer la batuta, una posición directriz en cuanto al funcionamiento mismo de la actividad comercial, el conductor es quien toma las decisiones trascendentales del negocio. Empero, la calidad de organizador o de conductor debe plasmarse en una representación real de la
societas,
pues para nuestra
lege lata
la punición de condiciona a la presencia de un administrador de derecho.
Como se sostuvo los artículos 243-A y 243-C, importan una ley penal en blanco, a efectos de completar la materia de prohibición debemos remitirnos a la normatividad administrativa. Se infiere que estas actividades comerciales –como cualesquiera otras– requieren para su funcionamiento de la expedición de una resolución autoritativa por parte de la entidad administrativa competente. El artículo 13 de la Ley Nº 27153 modificado por la Ley Nº 27796, establece que “Para explotar juegos de casino y de máquinas tragamonedas se requiere autorización expresa, otorgada por la autoridad competente. Dicha autorización será otorgada siempre que el solicitante haya cumplido con los requisitos exigidos en la presente ley. La resolución mediante la cual se otorga la autorización expresa será publicada en el diario oficial
El Peruano
”, de común idea con lo establecido en el artículo 23 (Inicio de las operaciones) de la Ley Nº 27153 modificado por el artículo 11 de la Ley Nº 27796 del 26/07/02, al señalar que el titular de la autorización para la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas podrá iniciar sus operaciones una vez otorgada la autorización expresa
(26)
correspondiente. Se deduce que previamente el interesado debe haber cursado una solicitud de “autorización” a la autoridad competente (Dirección Nacional de Turismo), adjuntando todos los requisitos exigidos por la ley. Según lo dispuesto en el artículo 14 (
in fine
), para la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, los interesados deberán presentar la solicitud ante la autoridad competente, adjuntado una serie de documentos, comprendidos en el listados que hace referencia de forma taxativa el artículo mencionado. Por consiguiente, la obtención de la autorización expresa supone todo un procedimiento administrativo, a fin de poder explotar legalmente estas actividades comerciales; hasta antes de expedirse la autorización expresa, cumpliéndose con el principio de publicidad, el titular peticionante no podrá disponer el funcionamiento del negocio, pues estará ingresando su conducta al ámbito de protección de la norma, a menos que concurra en un error de tipo, en el sentido de que surja un equívoco en cuanto a los efectos jurídicos de su solicitud.
Debe entenderse, por lo tanto, que las modalidades de organizar y conducir tienen que relacionarse de forma concreta con el funcionamiento real del negocio, pues sí aún no se obtiene la autorización expresa y, no obstante, se ejecutan actos de previos a su apertura (v.gr, pintado del local, instalación de las máquinas, contratación de empleados, hasta publicidad para una próxima apertura) de ningún modo estaremos ante una actividad típica (no se evidencia aptitud concreta de lesión); hechos que podrían dar lugar en su defecto a un injusto administrativo. El tipo penal del artículo 243-A es de mera actividad, pues no necesita resultado alguno que condicione la efectiva realización típica, los actos antes aludidos son en realidad actos preparatorios que por su propia naturaleza no son punibles: no importan la realización de un riesgo no permitido que genere un foco de riesgo para la integridad bien jurídico objeto de tutela.
Por otro lado, el artículo 17 (
in fine
), establece que la autorización para explotar juegos de casino y máquinas tragamonedas que se regulan en la presente ley, será otorgada por un plazo de tres años, renovables
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. De ello se colige que la renovación no es automática, pues tal como lo dispone el artículo 18, el titular de una autorización podrá solicitar su renovación a más tardar con cuatro meses de anticipación a la fecha de su vencimiento, para lo cual, la autoridad competente verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones vigentes a la fecha de presentación de la solicitud, quiere decir esto que las condiciones para su renovación pueden variar conforme a las disposiciones legales que pudieran sancionarse a la fecha de su interposición. En tal virtud, si el conductor u organizador de casinos de juego continúa explotando esta actividad comercial, pese a no contar con la renovación de dicha autorización, incurrirá en el tipo penal en comento bajo la modalidad de comisión por omisión (artículo 13 del CP); el hecho de que haya interpuesto su solicitud y esta aún no haya sido resuelta por la autoridad administrativa no enerva su responsabilidad penal, siempre y cuando haya vencido la autorización primigenia.
V. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Este tipo penal es esencialmente doloso, requiere conciencia y voluntad de organizar y conducir el funcionamiento de casinos de juego y/o máquinas tragamonedas, en inobservancia de los requisitos que exige la normatividad aplicable (Ley Nº 27153)
(28)
; no es admisible de ningún modo la variante culposa. Se advierte una superposición entre el error de tipo y el error de prohibición, pues los elementos (objetivos-normativos) que dan lugar a la infracción criminal suponen a la vez el conocimiento de la antijuridicidad, pues si el agente yerra sobre dichos elementos normativos, no sabrá que está actuando de forma prohibida. La separación entre el conocimiento de los elementos típicos que exige el dolo y el conocimiento de la antijuridicidad, que sicológicamente es cuestionable se complica, por lo tanto, en la práctica, por la dificultad que presentan algunos elementos a los que tiene que referirse ese conocimiento, para ser ubicados sistemáticamente en el tipo o en la antijuridicidad
(29)
.
¿Cuál es el conocimiento que se exige sobre dichos elementos normativos?; ¿es actual o potencial?; ¿debe ser suficiente un conocimiento potencial, de que el autor con un mayor esfuerzo haya podido superar el error cognitivo en que se encontraba? De todos modos, primero se verá en relación al error de tipo y solo si este es negativo o ante un error vencible que excluya la punición, por no existir la tipificación imprudente del delito en cuestión, se proseguirá con el examen del error de prohibición. Difícilmente podrá admitirse un error de prohibición invencible, en el marco del Estado de Derecho nadie podría argüir que no estaba enterado de las exigencias de la Administración Pública para quienes pretenden iniciar una actividad comercial, de recibo que estas personas previamente reciben un asesoramiento legal
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; podrá, en todo caso, producirse un error de tipo, en cuanto al desconocimiento de ciertos elementos normativos extrapenales. La naturaleza vencible un invencible del error, dependerá de los mecanismos o instrumentos que el autor haya tenido a su disposición para vencer el error; el empresario de mayor experiencia en el rubro tendrá una menor posibilidad de acudir a esta eximente (tipificante o exculpante). Los tribunales deberán ser muy rigurosos a efectos de determinar la procedencia de estos argumentos de defensa, mas su plausibilidad probatoria no puede negarse.
Al tratarse de un delito de mera actividad, donde la acción típica de agota en la propia conducta incriminada, no habrá posibilidad de admitir formas de imperfecta ejecución.
VI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
Se sanciona al autor con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años con 365 días-multa, sin perjuicio del decomiso de los efectos, dinero y bienes utilizados en la comisión del delito. La prevención general negativa ha incidido de forma significativa en sus efectos intimidatorios, pues cabe perfectamente la posibilidad de una pena efectiva, así como la adopción de medidas provisionales personales graves (prisión preventiva).
Advertimos un amplio margen de determinación punitiva, a fin de graduar judicialmente la pena, conforme a los principios de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad; aunque a ciencia cierta no sabemos cuál será el criterio para determinar una mayor afectación, o se tiene o no licencia de funcionamiento. El hecho de que el casino sea de una mayor magnitud no dice nada al respecto, este será un factor a tomar en cuenta desde un ámbito tributario. Solo podrá tomarse en cuenta el reproche personal, la imputación individual en cuanto la calidad del agente y su introyección normativa, pues un individuo de una mayor experiencia empresarial, tiene exigencias mayores. El hecho de que sea reincidente, podría incluso elevar la pena por encima del marco penal, según lo dispuesto en el artículo 46-B, incorporado por la Ley Nº 28726 del 9 de mayo del 2006. Con todo, consideramos excesiva la penalidad, de común idea con el principio de ofensividad, debiéndose incidir en el ámbito pecuniario de la sanción.
Ahora bien, las dificultades se presentan en la aplicación de las otras consecuencias jurídicas, en cuanto a la figura del decomiso por su aplicación simultánea en dos vías que se comprenden en el ámbito del Derecho Público sancionador. El decomiso es una consecuencia jurídica cuya justificación axiológica reposa en una finalidad eminentemente criminológica, de privar a los presuntos autores de los instrumentos o efectos que fueron utilizados para la perpetración de la infracción criminal; de tal manera que se desprende de dicha medida una finalidad cautelar y asegurativa a la vez, de impedir que dichos elementos sigan siendo utilizados como instrumentos delictivos (cese la continuidad criminal) y que se pongan a disposición de la justicia, poniendo a buen recaudo los objetos que sirvan como medios de prueba. Su regulación se contiene en los artículos 102 y 103 del CP y en los artículos 316-320 del NCPP. Debiéndose relevar que esta medida puede adoptarse de forma definitiva en el acto de condena penal o como instrumento cautelar en el marco del procedimiento penal. El decomiso no necesita para su adopción judicial la imposición de una sentencia condenatoria a la persona culpable o inculpable (sobreseimiento), aunque el Capítulo II así lo sugiera, tal como lo acreditamos en algunos tipos de la Parte Especial, que permiten su adopción inclusive en el caso de delito “flagrante” (...); extendiéndose a los efectos provenientes del delito, de sus instrumentos empleados para su perpetración o en la privación de las ganancias ilícitas
(31)
. En el marco de incidencia normativa del NCPP, la incautación (decomiso) en el ámbito de las medidas de coerción real, cumple también un rol preventivo, cautelar y criminógeno, y de cierta forma una función probatoria, a fin de cautelar la satisfacción de la condena civil y la debida persecución del delito
(32)
.
Los instrumentos que pueden ser pasibles de decomiso en este ámbito de la criminalidad son las máquinas tragamonedas y otros juegos afines que formen parte de la actividad comercial. Ahora bien, la problemática –como se dijo- radica en la posibilidad de una doble sanción sobre un mismo hecho (non bis in ídem). El artículo 45.2 de la Ley Nº 27153 tipifica como injustos administrativo la “Explotación de juegos de casino o máquinas tragamonedas sin contar previamente con la autorización correspondiente”. Tal como se desprende del precepto en mención, el supuesto de hecho hace alusión al mismo que se contiene en los artículo 243-A y 243-C del CP. Habiéndose establecido en el artículo 46.1 inciso f), el comiso de bienes como sanción administrativa aplicable al titular de una autorización o a cualquier persona natural o jurídica que incurra en las infracciones señaladas en el artículo 45 (
in fine
). En efecto queda claro, que concurren todos los elementos necesarios que dan lugar a la infracción del non bis in ídem: a.- Identidad del hecho. b.- Identidad del sujeto. c.- Identidad de la descripción típica y d.- Procesamiento en dos vías paralelas, en el proceso penal y en la vía extrapenal (administrativa). En efecto, la prohibición de la doble persecución por un solo hecho punible cometido implica una limitación al poder penal estatal sostenido sobre un Derecho Penal del acto, esto quiere decir, la valoración del injusto penal supone la legitimidad del Estado para perseguir penalmente el hecho, materializa esta persecución, se encuentra vedado que se vuelva a reiterar una pretensión penal o de otra índole sobre el mismo hecho ya objeto de conocimiento por los órganos predispuestos
(33)
.
En este orden de ideas, la Dirección Nacional de Turismo del Mincetur, será objeto de todo un dilema cuando llegue a su conocimiento la presunta comisión del tipo penal de funcionamiento ilegal de casinos de juego y/o máquinas tragamonedas, toda vez que ese mismo hecho constituye también una infracción administrativa; en tal caso, denunciar el hecho al Ministerio Público o iniciar de oficio el procedimiento administrativo sancionador, con el peligro de ser denunciado por omisión de denuncia (artículo 407 del CP), pues dicho injusto es perseguible por acción penal pública cuya persecución penal está prácticamente condicionada a dicha entidad pública. La normatividad vigente no aclara mucho al respecto. La Ley General de Procedimiento Administrativo (Ley Nº 27444), en su artículo 243.2 establece que los procedimientos para la exigencia de responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario
(34)
. El NCPP en el numeral III del Título Preliminar, reconoce la preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo, lo cual se desprende de la propia naturaleza –preventiva– sancionadora del derecho punitivo y de la institución garantista del procedimiento penal
(35)
. La garantía de la interdicción de la persecución penal pública se adscribe también en la idea de seguridad jurídica, como máxima fundamental del Estado de Derecho.
Si se realiza una operación coste-beneficio para el mismo Estado, en definitiva lo más recomendable es la sanción administrativa, tanto por razones de economía procesal como por motivos de prevención general; más aún a la fecha no se conoce la sanción de algún ciudadano por el tipo penal de funcionamiento ilegal de casinos de juegos, por lo que la capacidad de rendimiento de dicha norma es nula, constituyendo únicamente la expresión de un Derecho Penal simbólico. Cuestión distinta acontezca, tal vez, en el ámbito administrativo donde la actuación de los entes administrativos puede haber neutralizado de forma eficaz esta clase de conductas, sin necesidad de acudir al instrumento punitivo.
NOTAS
(1) PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos Económicos”. Vol. III. Pág. 176.
(2) PEÑA CABRERA, R. Ob. cit. Pág. 177.
(3) BALCARCE, Fabián I. “Derecho Penal económico. Parte General”. Tomo I. Editorial Mediterránea. Buenos Aires, 2003. Pág. 131.
(4) El artículo 10 del Decreto Ley Nº 25836 del 11/11/92 (normas relativas a la autorización y funcionamiento de los casinos de juego), incorpora al Capítulo IV del Título IX del Libro Segundo del CP el tipo penal en comento.
(5) Incorporado por la Ley Nº 28842 del 26/07/06.
(6) En el ámbito administrativo, estos criterios sí han sido recogidos a efectos de regular el funcionamiento de los casinos y casas de juego (Ley Nº 27153).
(7) Por lo que a la fecha no se cuente con aplicaciones judiciales concretas de este tipo penal; formación de efectos puramente simbólicos.
(8) Ver al respecto, GARCÍA CAVERO, P. “La regulación positiva del actuar en lugar de otro…”. Págs. 89 - 90; SCHÜNEMANN, Bernd. “El dominio sobre el fundamento del resultado:…”. Pág. 56.
(9) ROXIN, C. “Política criminal y sistema del Derecho Penal…”. Pág. 69.
(10) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. “El denominado delito de ‘propia mano’”. Pág. 133; Al respecto ver la distinción efectuada por García Cavero, entre los delitos de dominio con los delitos de infracción de deber, a partir de la figura de la representación; “La regulación positiva del actuar en lugar de otro…”. Ob. cit. Págs. 100 - 101.
(11) HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U. “La autoría mediata en Derecho Penal…”. Pág. 315.
(12) FARALDO CABANA, P. “Los delitos societarios. Aspectos dogmáticos y jurisprudenciales”. Pág. 73.
(13) GRACIA MARTÍN, L. “Actuar en lugar de otro”. T. I. Pág. 333.
(14) Ibídem Pág. 355.
(15) Ídem.
(16) FARALDO CABANA, P. Ob. cit. Pág. 74.
(17) SCHÜNEMANN, Bernd. “El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógica-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”. En:
Libro-Homenaje al Prof. Gonzalo Rodríguez Mourullo
. Navarra, 2005. Pág. 52.
(18) Ídem.
19) GARCÍA CAVERO, P. Ob. cit. Pág. 105.
(20) GRACIA MARTÍN, L. Ob. cit. Pág. 132.
(21) Ibídem. Pág. 137.
(22) Ibídem. Pág. 116; GARCÍA CAVERO, P. “La regulación positiva del actuar en lugar de otro…”. Ob. cit. Pág. 101.
(23) GRACIA MARTÍN, L. Ob. cit. Pág. 122.
(24) Así, el artículo 397 de la LGS, al establecer que la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Es nulo todo pacto en contrario.
(25) PE
Ñ
A CABRERA, R. Ob. cit. Pág. 302.
(26) El artículo 4, inciso c) de la ley (
in fine
), dispone que autorización expresa, es “Aquella emitida de conformidad con la presente ley, por la autoridad competente, facultando al titular a que realice la actividad de explotación de juegos de casino o máquinas tragamonedas, según las modalidades o programas de juego, que en adelante se denominará Autorización”.
(27) El Decreto Ley Nº 25836 establecía que la autorización otorgada por el Mincetur, duraba un plazo máximo de diez años renovables.
(28) Así, PE
Ñ
A CABRERA, R. Ob. cit. Pág. 303.
(29) MU
Ñ
OZ CONDE, Francisco. “El error en Derecho Penal”. Tirant lo blanch. Valencia, 1989. Pág. 37.
(30) No se concibe a un ciudadano que ingresa a un negocio comercial que implica el desembolse de suma de dinero considerable, y no se entere previamente de las exigencias del Estado para con el funcionamiento de dichas actividades negociales.
(31) PE
Ñ
A CABRERA FREYRE, Alonso R. “Derecho Penal Peruano. Parte segunda. Teoría de la Pena y las Consecuencias Jurídicas del Delito”. Editorial Rodhas. Lima, 2004. Págs. 588 - 589.
(32) PE
Ñ
A CABRERA FREYRE, Alonso R. “Exégesis del nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Rodhas. Lima, 2006. Pág. 822.
(33) PE
Ñ
A CABRERA FREYRE, A.R. Ob. cit. Págs. 79 - 80.
(34) A pesar de que el inciso 10) del artículo 230 del mismo cuerpo de normas, reconozca literalmente el principios del non bis in ídem.
(35) Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Ob. cit. Págs. 84 - 85.