Coleccion: 176 - Tomo 32 - Articulo Numero 7 - Mes-Ano: 2008_176_32_7_2008_
EL DELITO DE FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE JUEGOS DE CASINOS Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS
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DoctrinasTOMO 176 - JULIO 2008DERECHO APLICADO


TOMO 176 - JULIO 2008

EL DELITO DE FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE JUEGOS DE CASINOS Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS (

Juan Antonio Michue H. (*))

SUMARIO: I. Texto legal. II. Cuestiones introductorias. III. Apreciación del dispositivo penal. Una norma penal en blanco. IV. Bien jurídico pretendidamente protegido. V. Tipicidad objetiva. VI. Tipicidad subjetiva. VII. Consumación. VIII. Autoría y participación. IX. Penalidad. X. Consideraciones procesales. XI. Conclusión.

MARCO NORMATIVO:

     •     Codigo Penal: arts. 23 al 25, 27, 36.4, 37, 38, 42 y 243-C.

     •     Ley que incorpora el artículo 243 al Código Penal y adiciona un párrafo al literal a) del artículo 31 de la Ley Nº 27153, modificada por la Ley Nº 27796,  Ley N° 28842 (26/07/2006): pássim.

     •     Ley que regula la explotación de los juegos de casinos y maquinas tragamonedas, Ley N° 27153 (09/07/1999): arts. 4 y 10.

     •     Ley que modifica artículos de la Ley Nº 27153, que regula la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, Ley N° 27796 (26/07/2002): pássim.

     •     Ley de Reordenamiento y Formalización de la Actividad de Explotación de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas, Ley N° 28945 (24/12/2006): pássim.

     •     Proceso Penal Sumario, Decreto Legislativo N° 124 (15/06/1981): pássim.

     •     Reglamento para la explotación de juegos de casinos y maquinas tragamonedas, Decreto Supremo N° 009-2002-MINCETUR (31/11/2002): pássim.

     •     Normas complementarias al procedimiento y formalización para la explotación de máquinas tragamonedas, Resolución Directoral N° 38-2007-MINCETUR/VMT/DGJCMT (01/02/2007): pássim.

 

      I.      TEXTO LEGAL

     Art. 243-C.- Funcionamiento ilegal de juegos de casinos y máquinas tragamonedas

     “El que organiza, conduce o explota juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, con trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer dicha actividad, de conformidad con el inciso 4) del artículo 36 del Código Penal”.

      II.      CUESTIONES INTRODUCTORIAS

      En el pasado, la práctica de los juegos de azar eran sancionados penalmente; así nuestro antiguo Código Penal de 1863, en el Título 6, de la Sección Duodécima, castigaba tanto al promotor como al que la practicaba (1) ; posteriormente, sería con la entrada en vigencia del Código Penal de 1924 que se abandona su punición. Así, con el actual Código Penal de 1991, ya no se le condenaba; sin embargo, en la actualidad, con las recientes modificaciones, se viene a sancionar nuevamente los juegos de azar, pero esta vez, únicamente, el funcionamiento de los establecimientos que albergan los juegos de casinos y máquinas tragamonedas que contravienen la reglamentación administrativa reguladora de estos juegos de azar.

     Ahora bien, en el mes de julio del año 2006 un diario de la capital titulaba “Tragamonedas generan US$ 683 mil al día pero el 96% va a los informales”, con ello nos informaba, en ese entonces, que el 96% de las 977 salas de casinos y máquinas tragamonedas existentes en el país no cumplían con los requisitos exigidos por la ley (2) .

     Este pues, era el escenario de las actividades relacionadas con los juegos de azar, el cual mostraba que a nivel nacional existía una proliferación de establecimientos que albergan juegos de casinos y máquinas tragamonedas, sin una debida autorización de la autoridad competente (3) , por lo que vienen a convertirse en espacios propicios para generar actividades criminales como: evasiones tributarias, contrabando, lavado de activos, competencia desleal y otros delitos relacionados con dicha actividad lúdica.

     Además de ello, genera problemas sociales, tales como la violencia en el seno familiar, la ludopatía, el suicidio de los jugadores, entre otros; aspectos que muy acertadamente –en su tiempo, 1894– apuntaba la autora española Concepción Arenal, cuando anotaba que “el jugador tiene madre cuyos últimos años acabará, hermanos a quienes da mal ejemplo, hijos que padecen hambre porque él pierde a una carta el pan que les debe, mujer que maltrata cuando a altas horas de la noche se retira colérico y desesperado” (4) .

     La problemática anotada, generada por el funcionamiento ilegal del recinto lúdico, la cual también afecta a otros países de la región como la Argentina (5) , Ecuador (6) y Chile (7) motivó que en el seno del Congreso de la República, nuestros legisladores, consideren oportuno, a través de diversas propuestas legislativas (proyectos de ley (8) ), la positivización de la sanción penal para aquellas personas que impulsen el funcionamiento ilegal de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, y lo hicieron mediante Ley N° 28842, publicada en el diario oficial El Peruano el día 26 de julio de 2006, con lo cual se logró incorporar en el actual Código Penal el artículo 243-C bajo el rubro de “Funcionamiento ilegal de juegos de casinos y máquinas tragamonedas”. Esta nueva conducta delictiva se le inserta sistemáticamente en el Capítulo V, del Título IX, el cual sanciona los delitos contra el orden económico.

     Con ello, una vez más, se puede observar que el actual Código Penal viene acogiendo nuevas figuras delictivas, tal como la apuntada; sin embargo, es preciso tener en cuenta que la criminalización de aquellas conductas consideradas insoportables para la convivencia en sociedad, debe realizarse siempre bajo la cobertura del respeto de los principios limitadores del moderno Derecho Penal, como es el caso del principio de la intervención mínima.

      III.     APRECIACIÓN DEL DISPOSITIVO PENAL. UNA NORMA PENAL EN BLANCO

      El artículo 243-C del Código Penal, sujeto a comentario, corresponde a una norma penal en blanco, el cual viene determinado por la expresión: “sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos”. Al respecto debemos manifestar, en palabras del profesor español Francisco Muñoz Conde, que una norma penal en blanco es aquella cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal (9); es decir, para concretar de manera cabal la conducta punible nos tenemos que remitir obligada e ineludiblemente a otro ámbito del ordenamiento jurídico, de los cuales recogemos los ingredientes normativos.

     Así, entre las normas de remisión tenemos: la Ley N° 27153, Ley que regula la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas y su modificatoria –Ley N° 27796–; la Ley N° 28945, “Ley de reordenamiento y formalización de la actividad de explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas”; el Decreto Supremo N° 009-2002-MINCETUR, “Reglamento para la explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas”; el “Nuevo Reglamento Nacional de Edificaciones del año 2006”; la Resolución Directoral N° 38-2007-MINCETUR/VMT/DGJCMT, “Normas complementarias al procedimiento y formalización para la explotación de máquinas tragamonedas” y otros dispositivos legales relacionados con la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas.

     Estas normas remisivas, contemplan las exigencias legales que debe cumplir esta clase de actividad lúdica; como por ejemplo, las características técnicas que deben guardar los juegos de casinos y máquinas tragamonedas para su explotación; la autorización expresa, otorgada por la autoridad competente para el inicio de las operaciones; las cualidades que deben tener los titulares de la autorización para la explotación de los juegos; los requisitos técnicos que deberán cumplir las edificaciones donde pueden instalarse estos juegos de azar; los requisitos técnicos en materia de seguridad; y otras exigencias previstas en leyes de carácter administrativo.

     Ahora bien, la conducta prohibida quedará perfeccionada, como ya lo hemos apuntado, cuando el agente contravenga lo dispuesto en las normas de remisión, así por ejemplo, será sancionado penalmente el administrador de una empresa que dirige un establecimiento de juegos de casinos o máquinas tragamonedas, que no cuente con la autorización otorgada por la Dirección Nacional de Turismo del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo; exigencia administrativa contemplada en la Ley N° 27153.

     Como podemos apreciar, esta modalidad delictiva pasa a formar parte del grupo de los nuevos tipos penales introducidos en el Código Penal de 1991, el cual se estructura, como hemos precisado, sobre la base de la técnica legislativa de la norma penal en blanco, remitiéndonos a normas extrapenales, lo cual va a exigir que el operador del Derecho amplíe sus conocimientos más allá del Derecho Penal (10) ; ello, además, implica la participación, en el proceso judicial, de personas (peritos) con conocimientos técnicos especializados, por ejemplo, en normas de seguridad pública.


      IV.      BIEN JURÍDICO PRETENDIDAMENTE PROTEGIDO

      El bien jurídico penal es el nódulo o corazón del delito, pues ofrece un criterio material en la interpretación y construcción del tipo penal (11) ; de allí, la importancia en determinar cuál es el interés social que el legislador pretendió proteger con la tipificación de esta clase de comportamiento considerado delictivo.

     Así las cosas, teniendo en consideración que el presente dispositivo penal se ubica sistemáticamente en el Título IX (sobre los delitos contra el orden económico) del texto punitivo, se tiene que el bien jurídico protegido corresponde al interés económico, reflejado en la capacidad que tiene el Estado en regular (12) y controlar el tráfico económico que genera la explotación de esas actividades lúdicas (13) . Luego, desde la óptica de los intereses sociales, se tiene que el bien protegido, además de lo apuntado, es la salud pública (14) y la seguridad pública, por lo que viene a convertirse en una figura pluriofensiva.

     Ahora bien, se pretende la protección de la salud pública, por cuanto el funcionamiento indiscriminado de estos establecimientos lúdicos, sin contar con las exigencias legales propias de esta actividad, pone en peligro la salud de la colectividad, ya que estos juegos practicados de manera compulsiva son perjudiciales para la salud de las personas que concurren a estos locales, en la medida que puede generar adicción o mejor dicho ludopatía (15) . Esta enfermedad es una alteración progresiva del comportamiento que empuja a las personas a una incontrolable necesidad de jugar, generando así conflictos en el campo moral y en el ámbito criminal (16) . Por ello, el Estado peruano, a través del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, lleva a cabo diversas charlas informativas para su lucha y prevención.

     Con respecto a la seguridad pública, se procura que la infraestructura que albergan los juegos del rubro de casinos y tragamonedas cumpla con las reglas mínimas de seguridad, para salvaguardar la vida y salud de la colectividad; así por ejemplo, estos recintos deberán contar con las instalaciones y equipos necesarios para su óptimo funcionamiento.

     Tal como se aprecia, la norma no exige lesión en los bienes jurídicos protegidos, sino tan solo que la acción delictiva le haya puesto en una situación de riesgo, por lo que estamos ante un delito de peligro abstracto.

      V.      TIPICIDAD OBJETIVA

      1.     Sujetos del delito

     El sujeto activo en esta clase de delito, por aplicación del principio societas delinquere non potest , solo puede ser cualquier persona natural que mediante la organización, conducción o explotación, contraviene de manera dolosa las exigencias legales de carácter administrativo previstas en las normas de remisión, antes apuntada, las cuales regulan la correcta explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas. Así, por ejemplo, puede ser agente de esta modalidad delictiva, el titular de una bodega que explota aquellas máquinas tragamonedas destinadas a los menores de edad –conocidas como “máquinas chinas”; sin embargo, lo cierto es que la puesta en marcha de esta actividad lúdica, exige grandes inversiones económicas, por lo que con frecuencia nos encontraremos frente a personas jurídicas, cuya línea comercial es la explotación de los mencionados juegos de azar; en este escenario, los agentes pueden ser los socios, el director, el gerente, el administrador, el liquidador, el representante legal u otras personas con funciones ejecutivas dentro de la empresa. Del mismo modo, huelga decir que, que no siempre en estas actividades, los socios de la empresa explotadora pueden ser únicamente personas naturales, pues, en muchos casos los socios, son –también– otras personas jurídicas.

     El perjudicado con la conducta desplegada por el sujeto activo es el Estado (representado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, los gobiernos regionales y los municipios (17) ) y la sociedad, por lo que se convierten en sujetos pasivos del delito.

      2.      Las conductas típicas o prohibidas

      Antes de desarrollar las conductas típicas, es necesario tener presente el alcance de los términos “Juegos de casinos” y “Máquinas tragamonedas”, los mismos que vienen perfectamente definidos en el artículo 4 de la Ley N° 27153. El primero, es todo juego de mesa en el que se utilice naipes, dados o ruletas y que admita apuestas del público, cuyo resultado dependa del azar, así como otros juegos a los que se les otorgue esta calificación de conformidad con la ley en mención. Con respecto al segundo, son todas las máquinas de juego, electrónicas o electromecánicas, cualquiera sea su denominación, que permitan al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la jugada en función del azar y, eventualmente, la obtención de un premio de acuerdo con el programa de juego.

     Tal como hemos anotado líneas arriba, el delito de funcionamiento ilegal de juegos de casinos y máquinas tragamonedas constituye una norma penal en blanco, pues, el comportamiento prohibido consiste en la infracción –a través de la organización, conducción o explotación– de aquellas normas de carácter administrativo relacionadas con la explotación de las mencionadas actividades lúdicas. Así, las conductas típicas consisten en: “organizar, conducir o explotar juegos de casinos y máquinas tragamonedas sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación”. Como puede apreciarse, la norma en comentario corresponde estructuralmente a un tipo penal mixto alternativo, por cuanto se recogen tres conductas: “conducir”, “organizar” o “explotar”, las cuales, son plenamente válidas de manera independiente para configurar el tipo de lo injusto. Es posible que concurran dos o todas las conductas típicas, lo que sin embargo no implica que nos encontremos frente a una multiplicidad de infracciones.

     Consideramos que los verbos utilizados por el legislador peruano para configurar las conductas típicas contenidas en el dispositivo penal, corresponden a las acciones que puedan desplegar cada uno de los sujetos que participan, de acuerdo a sus funciones, dentro de la estructura organizacional del negocio dedicado a la explotación de los juegos de azar, advirtiendo que su explotación se torna compleja debido, por ejemplo, a la participación de grandes inversiones económicas. Es así, que cuando se tiene al frente un ente económico de estas características vamos a observar, según la magnitud de la empresa, a sujetos cuyas actividades están dirigidas a la organización, otros a la conducción del negocio y otros a su explotación.

     Las conductas son las siguientes:

      a.     Organizar

     Del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, se puede observar que el significado que mejor se ajusta al verbo “organizar”, para poder entender esta modalidad delictiva –propias de una actividad comercial–, corresponde a la primera acepción, que prescribe aquellas acciones destinadas a “establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados”.

     Se sabe que una actividad comercial requiere del impulso de un ente económico, sea esta una persona natural o jurídica, en las que confluyen elementos humanos, económicos, técnicos y otros, las mismas que necesitan de una organización, la cual le va a permitir alcanzar las metas trazadas por el negocio; para ello, se requiere la participación de sujetos que asuman esa función organizativa.

     Ahora bien, vamos a estar frente a un comportamiento prohibido de tipo organizacional, cuando el agente organice los recursos humanos, económicos y tecnológicos de la empresa con el propósito de evadir las exigencias administrativas que rigen la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas. Por ejemplo, estaremos ante esta conducta típica, cuando para el funcionamiento de la sala de juego no se observen los requisitos técnicos de seguridad.

     Debemos advertir, que en esta clase de conductas, es posible la comisión por omisión, por cuanto el agente puede reformar el negocio lúdico dejando de hacer algo; es decir, consiguiendo –como objetivo– que el negocio pase de la legalidad a la ilegalidad, omitiendo ordenar, por ejemplo, que se retiren del establecimiento las máquinas no autorizadas, tal como lo prescribe el artículo 10 de la norma administrativa remisiva (Ley Nº 27153).

      b.     Conducir

     El termino “conducir” es otro verbo rector contenido en el dispositivo penal; al respecto, nos parece que la definición que mejor se adecua para describir esta actividad corresponde a la cuarta acepción señalada en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el cual lo define como “guiar o dirigir un negocio o la actuación de una colectividad”.

     Para conducir un negocio se requiere de una entidad legal, como bien podría ser el caso de la sociedad anónima y otras contenidas en la Ley General de Sociedades. En ellas, se necesita de sujetos que asuman responsabilidades ejecutivas, como es el caso de los gerentes, directores o apoderados, quienes tienen facultades de decisión para dirigir el negocio en búsqueda de rentabilidades económicas y su permanencia en el tiempo.

     Entonces, para que se configure la conducta prohibida aquí descrita, es necesario tener en cuenta que el negocio lúdico ya se encuentra en marcha, es decir, el establecimiento o las salas de juego han comenzado sus actividades y están acogiendo al público. Es por ello, que en este caso la conducta del agente únicamente está encaminada a ejecutar actos, los cuales le van a permitir mantener a la actividad empresarial fuera del alcance de las exigencias de la leyes que regulan la operación de los mencionados juegos de azar; así, por ejemplo, se puede conducir un establecimiento sin la autorización expresa de la Dirección Nacional de Turismo, quien es la autoridad competente para el otorgamiento de las respectivas licencias de funcionamiento.

     Asimismo, puede darse el caso que los actos de organización para la implementación de los establecimientos de juegos estén ajustados a lo ordenado por las leyes de remisión, de lo que se infiere que estaríamos ante una persona jurídica debidamente constituida, la cual por medio de sus representantes vienen conduciendo las salas de juego, sin embargo, en el tiempo, deciden apartarse de las exigencias legales. Así, por ejemplo, la empresa que está desarrollando sus actividades lúdicas de conformidad con la ley, no cumple con sus obligaciones tributarias, como el pago al fisco de los impuestos relativos a la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, o permite el ingreso de menores de edad al establecimiento lúdico, estaría incurriendo en el ilícito penal que aquí se expone.

      c.     Explotar

     El vocablo “explotar” es el tercer verbo rector, y según la definición que le asigna el Diccionario de la Real Academia, en su segunda acepción, significa: “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.

     Entendemos que el legislador ha querido utilizar la expresión “explotar” con el objeto de alcanzar punitivamente a aquellas personas que tienen la calidad de socios, de titulares o apoderados de las empresas dedicadas a la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, los mismos que son ajenos a las actividades organizativas y conductivas del negocio, pero que sin embargo, son beneficiados económicamente con las utilidades generadas por la explotación ilegal de los juegos.

     Debo precisar que el dispositivo penal en comentario no exige la concurrencia conjunta de las conductas prohibidas (organizar, conducir y explotar) para que se realice el delito, pues, únicamente requiere que la acción del agente se adecue a cualquiera de los comportamiento delictivos anotados, con lo cual se tendrá configurado esta modalidad criminal.


      VI.      TIPICIDAD SUBJETIVA

      El ilícito penal es eminentemente doloso; es decir, el agente al momento de desplegar su conducta debe conocer y tener la voluntad de ejecutar actos (comisivos u omisivos) que contravengan las exigencias previstas en las leyes y reglamentos, reguladores de la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, normas administrativas, al cual nos remite el texto legal.

     No se ha previsto, para esta clase de delito, la modalidad culposa.

      VII.     CONSUMACIÓN

      Esta modalidad delictiva queda consumada cuando la conducta realizada por el agente, en sus tres modalidades, ya descrita, coincide perfectamente con las exigencias del tipo penal; es decir, se alcanza el estadio consumativo en el preciso momento en que el autor despliega cualquier acto sea organizativo, conductivo o participativo en la dirección del negocio, cuando se trata de la explotación, que le van a permitir el funcionamiento de la industria lúdica al margen de la ley.

     Como puede observarse, estamos ante un delito de mera actividad que se perfecciona con la simple exteriorización de la conducta, es decir no se requiere de un resultado material separable de la conducta en espacio y tiempo.

     Ahora bien, determinar el momento de la consumación tiene cardinal importancia a efectos de la prescripción del delito, en este caso, bastará comprobar la existencia fáctica de la acción prevista por la ley para computar desde allí el término de prescripción, con prescindencia de todo análisis sobre los posibles resultados de esa conducta (18) .

      VIII.     AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

      Este delito puede ser cometido por cualquier persona natural, ya sea en calidad de autor, como en calidad de partícipe.

     Teniendo en cuenta la primera forma de participación –la autoría– en un evento criminal, esta puede cometerse: de manera directa (autor directo) cuando el propio agente despliega su acción eludiendo las exigencias legales para la explotación de una sala de juegos de casinos; de manera indirecta (autor mediato) cuando se vale de otro sujeto para poner en marcha una sala de estos juegos lúdicos y; de manera conjunta (coautoría) dos o más sujetos confluyen aportando acciones encaminadas al funcionamiento de estos juegos, por ejemplo las personas que aportan el capital para adquirir las máquinas tragamonedas y su posterior funcionamiento contraviniendo las leyes respectivas.

     Con respecto a la complicidad, la participación puede darse: en la modalidad de instigación, por ejemplo, cuando el sujeto persuade a un capitalista a montar una sala de estos juegos eludiendo las exigencias legales mínimas para su debida explotación; a modo de cómplice, verbi gratia, aquel sujeto que provea de recursos tecnológicos o el funcionario público que autorice el funcionamiento del local sin cumplir con las exigencias legales (cómplice primario) o aquella persona que presta el local para el funcionamiento de las salas (cómplice secundario).

     Además, hay que tener en cuenta que cuando el hecho criminal se comete a través de una empresa lúdica, debidamente constituida, se deberá observar el artículo 27 del Código Penal.


      IX.     PENALIDAD

      La pena prevista para los infractores del precepto penal corresponde a una pena privativa de la libertad, a una pena de multa y a la pena limitativa de derecho, las cuales son de aplicación conjunta.

     Respecto de la pena privativa de la libertad, esta oscila entre un mínimo de un (1) año y un máximo de cuatro (4) años, por lo que en aplicación del artículo 57 del Código Penal, el juez, podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, imponiéndole las reglas de conducta previstas en el artículo 58 del mencionado cuerpo legal.

     En cuanto a la pena de multa, el cual implica el pago de una cantidad de dinero, el precepto penal señala como pena aplicable a todo infractor de esta norma, la multa de trescientos sesenta y cinco días-multa. Sin embargo, al respecto, debemos rechazar la técnica legislativa aplicada, pues, esta forma de determinar la pena, sin la indicación de un límite mínimo, contraviene los principios generales del Derecho Penal, como el caso concreto del principio de proporcionalidad de la pena, pues, no deja espacio para que el juzgador en aplicación del ejercicio discrecional que la ley le otorga, llevé delante la individualización judicial (19) de la pena dentro del marco abstracto preestablecido el legislador

     Es decir, en palabras de Prado Saldarriaga, el juez tiene un marco legal que se edifica con un mínimo y un máximo de pena y dentro de cuyos límites debe decidir la calidad y extensión concreta de la sanción (20) . Y de manera concreta, explicando las penas de multa, el autor español Jacobo López Barja de Quiroga manifiesta que “cada delito establecerá su propia extensión de la pena de multa, pues, deberá señalar el marco penal mediante la determinación de sus límites máximo y mínimo”. Con ello, el legislador se convierte en juez implícito, pues ordena en todo los casos la aplicación de la misma pena. Sin embargo, se deberá recurrir al artículo 42 del Código Penal para encontrar el límite mínimo.

     Con respecto a las penas limitativas de derecho, esta corresponde a lo señalado en el inciso 4 del artículo 36 del Código Penal, el cual señala la “incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria que deben especificarse en la sentencia”. Al respecto, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, esta clase de pena puede ser impuesta como principal o accesoria, siendo que el presente caso, por tratarse de una pena conjunta, adquiere la calidad de principal por lo que en concordancia con el artículo 38 del cuerpo legal punitivo, la inhabilitación se extiende de seis (6) meses a cinco (5) años.

      X.     CONSIDERACIONES PROCESALES

      La ley que incorpora esta nueva figura delictiva, en el Código Penal, no hace mención expresa respecto a la vía procesal en la cual se le debe tramitar, por lo que haciendo una interpretación negativa de la ley, se concluye que se tramitará conforme a las exigencias del proceso penal sumario establecido en el Decreto Legislativo N° 124.

     Este dispositivo penal, como ya hemos observado, castiga penalmente, mediante la técnica de la ley penal en blanco, hechos previstos en una norma extra-penal; teniendo, entonces, que el hecho prohibido viene definido en más de una norma jurídica con su consiguiente sanción, tanto en sede administrativa como penal. Por ello, cabe la posibilidad –en este tipo de casos– de procesar o sancionar a un sujeto, dos veces, por un mismo hecho: Ante este escenario, es factible recurrir a la institución del ne bis in idem , el cual impide que una misma persona sea sentenciada dos o más veces por una misma infracción, siempre y cuando exista una triple identidad, esto es: en los hechos (identidad objetiva), en el sujeto infractor (identidad subjetiva) y en el bien jurídico o interés protegido (identidad de fundamento).

      XI.     CONCLUSIÓN

      Los juegos de casinos y máquinas tragamonedas no son per se criminalizados. Lo que se castiga penalmente es el funcionamiento que contraviene las exigencias legales respectivas. Para ello se recurre a una norma penal en blanco, de carácter mixto alternativo y de comisión dolosa, sancionado con una pena conjunta. Además, es un delito de peligro mediante el cual se protege más de un bien jurídico, por lo cual estamos ante una figura pluriofensiva.

     La actividad procesal se desarrolla conforme al proceso penal sumario. Cabe la posibilidad de la aplicación, según el caso, de la figura del ne bis in idem .

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      El Peruano , viernes 18 de enero de 2008.

     Proyectos de Ley Ns° 14005/2005-PE, 14019/2005-CR y 14280/2005.

 

      NOTAS:

     (1)      Véase VITERBO ARIAS, José. Exposición comentada y comparada del Código Penal del Perú de 1863 , Tomo 3, Lima, 1902, p. 526 y ss.

     (2)     Cfr. El Comercio , domingo 30 de julio de 2006, p. a17.

     (3)      Al respecto véase la exposición de motivos de los Proyectos de Ley N°s 14280-2005 y 14005-2005.

     (4)      Cfr. ARENAL, Concepción . “Cartas a los delincuentes”, en: Obras completas , Librería Victoriano Suárez, Madrid, 1894, p. 260.

     (5)      Las autoridades argentinas denunciaron a los representantes de una empresa dedicada a la explotación de los juegos de máquinas tragamonedas de lavar dinero proveniente del narcotráfico y de contrabando de dichas máquinas. Al respecto, cfr. La Nación , de fecha 15 de diciembre de 2002 (disponible en www.lanacion.com.ar).

     (6)      El Ministerio de Turismo del Ecuador solicitaba el cierre de 62 salas de juegos de casinos y máquinas tragamonedas que funcionan ilegalmente. (www.turismo.gov.ec).

     (7)      En Chile en los últimos años se ha incrementado la proliferación de las máquinas tragamonedas que se explotan al margen de la ley, estimándose en 10,000 de estos artefactos, lo que ha motivado a reglar y sancionar penalmente el uso ilegal de las máquinas tragamonedas. Al respecto, véase Boletín N° 3935 - 07 (disponible en www.senado.cl).

     (8)      Al respecto se tienen los Proyectos de Ley Nºs 14005/2005-PE, 14019/2005-CR y 14280/2005.

     (9)      MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general , 2da. edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 36.

     (10)      Al respecto, cfr. PALACIO SáNCHEZ-IZQUIERDO, José Ricardo: Nueva delincuencia: Aspectos problemáticos de la gran reforma penal”, en: Cuadernos de Derecho Judicial , 1993, pp. 11-27.

     (11)      Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel y Tomás / VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte general , 4ta. Edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 289.

     (12)      En ese sentido, cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico , Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 516.

     (13)      El diario oficial El Peruano , reporta que en el año 2007 la recaudación anual ha sido de 110 millones de nuevos soles, siendo mayor a lo recaudado años anteriores donde apenas se llegaba a los 3 millones de nuevos soles. Al respecto, cfr. El Peruano , viernes 18 de enero de 2008, p. 21.

     (14)      En ese sentido, véase los Proyectos de Ley N°s 14005/2005 - PE y 14019/2005 - CR.

     (15)      Con respecto a la ludopatía, la Organización Mundial de la Salud (OMS) la incluyó como una categoría diagnóstica en la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10), dentro de los Trastornos de los hábitos y del control de los impulsos, incluidos estos a su vez en los Trastornos de la personalidad y del comportamiento del adulto, lo que ha supuesto el reconocimiento definitivo como enfermedad por parte de la comunidad médica científica.

     (16)      Así, el diario argentino La Nación , respecto a los establecimientos que albergan los juegos lúdicos, como las máquinas tragamonedas, apuntaba que estas deben exhibir folletos (...) donde se ponga sobre aviso a los jugadores acerca de los “posibles peligros para la salud” que puedan ocasionar. En La Nación de fecha 13 de julio de 2006. (disponible en www.lanacion.com.ar).

     (17)      En este sentido, cfr. ÁNGELES GONZALES, Fernando ; FRISANCHO APARICIO, Manuel  y ROSAS YATACO, Jorge; Código Penal. Comentado, concordado, anotado , Tomo IV, Ediciones jurídicas, Lima, 2002, p. 1831.

     (18)      HAIRABEDIAN, Maximiliano y ZURUETA, Federico. La prescripción en el proceso penal , Editorial Mediterránea, Córdova, 2006, p. 66 y ss.

     (19)      La individualización de la pena: individualización legal, individualización judicial e individualización administrativa (penitenciaria).

      (20)      PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La determinación judicial de la pena”, en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal , Lima, N° 1, 2000, p. 540.

















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