I. EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL

1. Evaluación del impacto ambiental en el ordenamiento jurídico nacional

La evaluación del impacto ambiental, en palabras de Lozano (2009), es una “técnica de protección ambiental, de carácter preventivo, consistente en un procedimiento compuesto por un conjunto de estudios y sistemas técnicos” (p. 9). Su objetivo es la obtención de una declaración de aceptación por parte del Estado sobre la viabilidad ambiental de un proyecto de inversión antes de su ejecución (Gonzáles-Varas, 2002, p. 255), de acuerdo a la ponderación de los costos y beneficios del proyecto, con la finalidad de proponer estrategias de mejora ambiental orientadas a prevenir, mitigar o corregir los impactos ambientales negativos, constituyéndose en una herramienta para la toma de decisiones, como asegura un sector importante de la Academia. Cabe mencionar que la evaluación de impacto ambiental se materializa con la formulación de un instrumento de gestión ambiental (Wieland, 2017, p. 83), en sentido general.

En la década de los noventa, en que rigió el Código de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en el Perú se establece por primera vez que todo proyecto público o privado que pueda provocar daños no tolerables al ambiente requiere de un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA), sujeto a la aprobación de la autoridad competente. En adelante, algunos sectores aprobarían sus primeros Reglamentos de Protección Ambiental, recogiendo la regla de contar con un EIA a partir de la naturaleza de los proyectos de inversión de cada sector, lo que se conoce como el “modelo sectorizado” de la gestión ambiental.

En el año 2001 se aprueba por primera vez una norma específica para la evaluación de impacto ambiental a través de la Ley N° 27446 (en adelante, Ley del SEIA), bajo la rectoría del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), generándose un sistema único y coordinado de identificación, prevención, control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos de los proyectos, estableciendo reglas y principios de aplicación a todos los sectores, lo que se conoce como “el modelo transversal de la gestión ambiental”, lo cual ha generado el deber de adecuación de los reglamentos de protección ambiental sectoriales existentes a las normas transversales del SEIA.

Las reglas y principios de este sistema son de obligatorio cumplimiento no solo para los sectores desde el nivel de Gobierno nacional, sino además involucra al nivel regional y al local. En este sistema se establecen los procedimientos administrativos conducentes a la certificación ambiental, la cual constituye la viabilidad ambiental del proyecto, siendo emitida por la autoridad ambiental competente a nombre del Estado. Hasta aquí cabe destacar la regla incluida en el artículo 3 de la Ley del SEIA¹, la cual proscribe la ejecución de un proyecto de inversión sin contar con la certificación ambiental previamente, es decir, se establece la oportunidad legal para que el titular del proyecto la obtenga.

La Ley del SEIA fue reglamentada en el año 2009 a través del Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM, sin modificatorias a la fecha; por el contrario, la propia Ley sí fue modificada a través de los Decretos Legislativos N° 1078 y N° 1394, en los cuales se hacen ajustes importantes en el lenguaje legal del SEIA; por ejemplo, en el caso del nivel de impactos negativos significativos se precisan tres tipos: leves, moderados y altos, dejando atrás la graduación de leves, moderados y significativos empleada inicialmente bajo la premisa que los tres niveles son significativos y por ello están comprendidos dentro del SEIA, entre otros aspectos relacionados a la evaluación de los estudios ambientales.

2. Certificación ambiental para los proyectos de inversión

Las acciones y/o intervenciones humanas que se realizan en un proyecto de inversión, sea público o privado, tienen incidencia directa en el ambiente, en la medida que, durante su ejecución y operación, se pueden generar daños irreversibles en los componentes ambientales, bióticos y abióticos, que causan impactos ambientales negativos significativos en su demanda e incluso ocasionar su pérdida o degradación.

Frente al riesgo de los impactos negativos de carácter significativo que se podrían generar en el ambiente por el desarrollo de las inversiones, el Estado ha establecido exigencias para los administrados que pretendan ejecutar un proyecto de inversión: i) identificar los impactos ambientales que pueden ocasionar; y, ii) establecer las medidas que permitan mitigar, reducir o controlar los impactos ambientales negativos identificados, lo cual debe ser realizado mediante la evaluación de impacto ambiental recogida dentro de un estudio ambiental aprobado antes del inicio de la ejecución del proyecto. Por su significancia ambiental, dichos proyectos están sujetos al SEIA² y, de acuerdo con el riesgo ambiental que puede ocasionar su ejecución, se clasifican de acuerdo a las siguientes categorías³:

- Categoría I - Declaración de Impacto Ambiental (DIA) aplicable a los proyectos de inversión que podrían generar impactos ambientales negativos leves.

- Categoría II - Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIA-sd) aplicable a los proyectos de inversión que podrían generar impactos ambientales negativos moderados.

- Categoría III - Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d) aplicable a los proyectos de inversión que podrían generar impactos ambientales negativos altos.

Los proyectos de inversión sujetos al SEIA y, en consecuencia, a la obligatoriedad de contar con la certificación ambiental, están recogidos en el Listado de Inclusión de los Proyectos de Inversión sujetos al Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (en adelante, Listado de Inclusión)4 y sus diversas actualizaciones, en el cual se detalla el sector al cual pertenece el proyecto, actividad y/o servicio que requiere contar con certificación ambiental, así como las autoridades ambientales competentes para otorgarlas.

En ese sentido, los estudios ambientales referidos líneas arriba son sometidos a un procedimiento administrativo de evaluación previa (susceptibles de observaciones y opiniones técnicas vinculantes y no vinculantes) ante la autoridad ambiental competente y, en caso de resultar aprobados, se otorgará la certificación ambiental correspondiente. Por tanto, la mencionada certificación ambiental consiste en el “acto administrativo emitido por la autoridad competente, el cual constituye su pronunciamiento sobre la viabilidad ambiental del proyecto de inversión” (MINAM, 2017, p. 47).

3. El Ministerio del Ambiente y su rol como ente rector

El Ministerio del Ambiente es la autoridad nacional ambiental y el órgano rector del sector ambiente y del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Este último se encuentra conformado por 5 sistemas funcionales: Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos (SNGRH) y Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA).

El Ministerio del Ambiente es el encargado de dirigir y administrar el SEIA, se constituye como la autoridad técnico-normativa a nivel nacional y, como tal, dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con el SEIA, coordina su aplicación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento. Adicionalmente, entre otras funciones, se encarga de identificar la autoridad competente y/o el requerimiento de la certificación ambiental, en el caso de que un proyecto de inversión no se encuentre expresamente señalado en el Listado de Inclusión o en norma legal expresa, o cuando existieran vacíos, superposiciones y deficiencias normativas⁵.

No obstante, la última modificatoria de la Ley del SEIA⁶ introdujo una importante acotación a esta función del Ministerio del Ambiente⁷: que la identificación de la autoridad competente y/o el requerimiento de la certificación ambiental, en caso un proyecto no se encuentre expresamente señalado en el Listado de Inclusión o en una norma legal expresa o cuando existen vacíos, superposiciones y deficiencias normativas, debe realizarse considerando la naturaleza y finalidad del proyecto de inversión, sobre la base de las competencias de las autoridades que conforman el SEIA.

Al respecto, dichos criterios para determinar a la autoridad que debe evaluar el estudio ambiental de un proyecto sobre la base de las competencias de las autoridades (que por vacíos o deficiencias legales no está precisado en el Listado de Inclusión), responde a que solo puede atribuirse dicha función a una autoridad previamente habilitada por ley para ejercerla, conforme a las competencias que cuenta por razón de materia, territorio u otros, definidas previamente en su ley orgánica, en virtud de los principios de legalidad y actuación administrativa, los cuales abordaremos con detalle más adelante.

4. La predictibilidad como garantía del inversionista en el marco del SEIA

Con relación a la precitada función, uno de los principales problemas que se advierte de su revisión, desde el punto de vista del inversionista diligente, consiste en que, a pesar de revisar el Listado de Inclusión y no identificar la tipología de su proyecto dentro de él, existe latente una posible exigibilidad de certificación ambiental, cuyo cumplimiento está a cargo del titular, lo cual denota la poca seguridad jurídica que existe al respecto, ya que el Listado de Inclusión, actualizado mediante un mecanismo normativo, resulta insuficiente para asegurar la exigibilidad de la certificación ambiental del proyecto de inversión.

En tal sentido, debe reconocerse que la dinámica de las inversiones y el avance de la tecnología siempre están un paso adelante respecto a los mecanismos legales que regulen estas nuevas actividades, lo cual puede ser una fuerte razón para comprender que el Listado de Inclusión no pueda englobar, de manera anticipada, las diversas tipologías de proyectos que se van diseñando y apareciendo. No obstante, existe un rol coordinador relevante del Ministerio del Ambiente que debe articularse periódicamente bajo los insumos que los propios sectores pueden proporcionar, bajo un criterio de especialidad por materia.

De cierto modo, dicho mecanismo existe, y reflejo de ello son las frecuentes actualizaciones que ha merecido el Listado de Inclusión, a solicitud de los propios sectores; sin embargo, esta dinámica ha obedecido, principalmente, a la necesidad de precisar la verdadera significancia ambiental que implican las tipologías preexistentes; asimismo, al ser complicado contar con tipologías nuevas de forma anticipada dentro de él, se ha mantenido la función residual en el Ministerio del Ambiente para identificar la exigibilidad de la certificación ambiental en los proyectos no incluidos, lo cual si bien constituye una herramienta que favorece la acción estatal de control, a la vez disminuye la predictibilidad que requiere el inversionista en dicho sentido.

Finalmente, para cerrar este primer capítulo con un aspecto que, sin duda, merece mayor desarrollo en otro espacio, es importante dar cuenta que si la función remanente para identificar la exigibilidad de la certificación ambiental –mediante la opinión vinculante del Ministerio del Ambiente– obedece a criterios preventivos y precautorios⁸, será necesario abordar con rigor al supuesto habilitante para dicha función: “cuando se prevea pueda generar impactos ambientales negativos de carácter significativo”⁹, pues pueden existir diversas tipologías sobre proyectos no incluidos que se encuentran lejos y por debajo del umbral de significancia ambiental; no obstante, el vacío en el Listado de Inclusión le traslada al titular del proyecto la obligación de gestionar la opinión correspondiente, lo cual incide en la estructura de costos, el inicio de la ejecución del proyecto, entre otros. Es importante evidenciar que la precisión normativa o supuesto habilitante está reconocida, en buena medida, dentro del Reglamento del SEIA, pero no ha sido incluido en la modificación de la Ley del SEIA del año 2018.

II. EL LISTADO DE INCLUSIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN COMPRENDIDOS EN EL SEIA Y LAS COMPETENCIAS AMBIENTALES

1. Naturaleza jurídica del Listado de Inclusión

Según Kahatt y Azerrad (2013), existen dos modelos teóricos que permiten determinar qué proyectos se encuentran sujetos a la evaluación del impacto ambiental: i) el sistema del listado y ii) el screening. El primero establece un catálogo detallado de tipologías que se encuentran sujetas a la evaluación ambiental; y, el segundo, establece un mecanismo de análisis, caso por caso, sobre la eventual generación de impactos significativos, o no, a fin de someterlo a una evaluación de impacto ambiental (certificación ambiental). Desde nuestro punto de vista, el modelo que se adopta responde al tipo de sistema jurídico (romano-germánico, anglosajón o mixto) sobre el cual se ha desarrollado el ordenamiento de cada Estado.

En el Perú, el Listado de Inclusión constituye un instrumento administrativo del SEIA¹⁰, es decir, por su naturaleza jurídica no es un instrumento de gestión ambiental ni tampoco un instrumento normativo, sus características responden a un mecanismo de referencia que coadyuva y facilita la implementación de los objetivos sistémicos de la evaluación ambiental favoreciendo la predictibilidad respecto a la exigibilidad de la certificación ambiental de los proyectos incluidos en él bajo las limitaciones que ya hemos comentado. Por tanto, no podríamos afirmar la estricta adhesión a un modelo romano germánico, pues la función remante del Ministerio del Ambiente que hemos abordado admite la evaluación caso por caso; en consecuencia, concluimos que en el país hemos adoptado un modelo mixto.

En tal sentido, la función para identificar la exigibilidad de la certificación ambiental de los proyectos de inversión no contemplados en el Listado de Inclusión debe ser ejercida de forma residual, pues la regla general es que, como condición a dicha exigencia, tales proyectos deben estar precisados dentro de él¹¹, o también puede recogerse en norma legal expresa; y, de manera subsidiaria, cuando no sea así y el titular verifique la posible generación de impactos ambientales negativos significativos, deberá cerciorarse vía el mecanismo de consulta al Ministerio del Ambiente. Con ello, cobra especial sentido lo señalado por Brañes¹², en la medida que la incertidumbre es otro elemento presente en su definición de derecho ambiental, la cual deriva de la imposibilidad de anticipar, identificar y conocer plenamente el juego de interacciones que se gatillan como producto de una alteración del sistema ambiental (Verna, 2018, p. 196).

De otro lado, con relación a las autoridades competentes que se consignan en el Listado de Inclusión en función a los sectores a los que pertenecen los proyectos de inversión, también existen algunas particularidades en las cuales resulta importante reflexionar, debido a que la función remanente del Ministerio del Ambiente sobre la cual hemos venido comentando, no se instrumentaliza solo para establecer la exigibilidad de la certificación ambiental, sino también para identificar a la autoridad competente para otorgarla cuando existan vacíos, superposiciones y deficiencias normativas, lo cual debe ser realizado sobre la base de la naturaleza y finalidad del proyecto de inversión, conforme a la Ley del SEIA vigente.

Este aspecto puede resultar también controversial en su aplicación, desde el punto de vista jurídico, si es que no se toman en cuenta los parámetros constitucionales y legales que orientan el Estado (ambiental) de derecho, debido a que la competencia ambiental no establece (o tiene como fuente) un pronunciamiento del Ministerio del Ambiente, pues el objetivo de dicha función es “identificar” y no “determinar” a la autoridad competente. En todo caso, si bien abordaremos este tópico con detalle en el siguiente apartado, no podemos dejar de mencionar el caso particular de la asignación temporal atribuida al sector vivienda entre los años 2011 y 2021 para otorgar la certificación ambiental a los proyectos de inversión en materia de educación, justicia y cultura, a pesar de que el propio Listado de Inclusión señala que los mismos no son com petencia directa del MVCS¹³.

2. Principio de legalidad y competencia administrativa

La Constitución Política de Perú establece que el poder del Estado se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen¹⁴. Concordante con este precepto constitucional, la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (en adelante, LOPE), recoge el principio de legalidad en mérito al cual las autoridades, funcionarios y servidores están sometidos a la Constitución, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico, por lo que deben desarrollar sus funciones dentro de las facultades que les estén conferidas¹⁵.

En el marco del procedimiento administrativo, el principio de legalidad está reconocido en el numeral 1.1 del artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) que establece que las entidades públicas deben sujetar su actuación: i) al respeto de la Constitución, la ley y al derecho; así como ii) a las facultades que les estén atribuidas¹⁶.

En virtud de lo anterior, la actuación de la administración pública requiere de una previa habilitación normativa que determine los alcances de aquello que está obligada a hacer o no hacer. Dicha exigencia está sustentada en el principio de vinculación positiva de la administración pública que, según indica Varsi (2013), implica que:

El funcionario público solo está facultado a hacer aquello reseñado en la Ley, en su reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo a las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorización legal. (p. 368)

Bajo esta exigencia, Fraga, citado por Morón (2014) señala que:

El principio de legalidad adquiere carácter de un verdadero derecho a la legalidad a favor de los administrados, quienes tienen el poder de exigir a la Administración que se sujete en su funcionamiento a las normas legales establecidas al efecto y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los órganos competentes, de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fijen las leyes, con el contenido que estas señalen, y persiguiendo el fin que las mismas indiquen. Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en una serie de derechos, como son el derecho a la competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo, el derecho al objetivo y el derecho al fin prescrito por la ley. (p. 76)

Complementando lo antes mencionado, Guzmán (2009) sostiene que:

La Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe), o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para la cual está facultada en forma expresa. (pp. 230 y 231)

Por su parte, Morón (2014) con relación a la competencia de la administración pública, señala que:

(…) a diferencia de la capacidad civil, con la cual se suele hacer comparaciones por la análoga función que ambas cumplen, en el Derecho Público, la incapacidad es la regla, en tanto no exista una norma que atribuya la capacidad para actuar en determinado sentido. Pero esta regla se matiza con el deber de las autoridades de agotar todas sus posibilidades de actuación una vez otorgada por la ley. (p. 214)

Con relación al principio de legalidad, el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos¹⁷ ha señalado que:

(…) la capacidad jurídica de la Administración Pública está sometida al principio de legalidad que implica que los entes públicos no puedan entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente, salvo las prohibiciones o limitaciones que el ordenamiento puede contener (esto es, más o menos, lo propio de la capacidad privada); por el contrario, solo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello. Ello es así, en la medida en que la Administración, en el ejercicio de sus funciones públicas y potestades, no puede invocar un supuesto principio de presunción general de aptitud o libertad. Al ejercer un poder de naturaleza pública, debe someterse a los límites previstos en el artículo 45 de la Constitución (…) la Administración Pública para garantizar un ejercicio jurídico, en esa medida legítimo, de sus potestades, debe encontrarse vinculada en primer término a la Constitución, y que es a partir de esa conformidad primordial que se encuentra en segunda instancia sometida a las normas legislativas, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma y que desarrollan sus preceptos.

Concordante con lo anterior, el párrafo 61.1 del artículo 61 de la LPAG indica que la competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley siendo reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan. En el referido artículo se pone de manifiesto el principio de legalidad que rige la actuación de la administración pública, reservando la atribución de competencias de la administración pública a una previa habilitación dada por la Constitución o la ley.

Sobre el particular, Morón (2014) indica que

(…) dada su trascendencia en el desenvolvimiento de la gestión pública, la competencia siempre se ha reconocido como de carácter restringido, de manera que solo podrán adoptarse decisiones válidas sobre los asuntos que hayan sido atribuidos en forma clara y expresa. (p. 500

En esa misma línea, Guzmán (2008) señala que:

El principio de legalidad a nivel del concepto de competencia estriba en impedir que la administración pública establezca su propia competen cia, situación que se haría posible de permitirse el establecimiento de competencias vía decreto legis lativo, de urgencia o a través de normas generales –ordenanzas– emitidas por los gobiernos locales y regionales. La posibilidad de que la administra ción establezca su propia competencia implica per mitir comportamientos arbitrarios de las entida des que las conforman. Es por ello que solo un ente imparcial, denominado Parlamento puede estable cer las competencias que se asignarán a determi nado ente público.

En efecto, la competencia es un elemento esencial del acto administrativo que determina directa mente su validez en la medida que dicho acto haya sido emitido por un órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y, en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quorum y deliberación indispensables para su emisión¹⁸. La ausencia de este elemento es trascendente porque constituye un vicio del acto administrativo que acarrea su declaración de nulidad.

3. Conflicto de competencias ambientales en el marco del SEIA

En líneas generales, debemos traer a colación el artículo 52 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (en adelante, LGA) que señala que la competencia del Estado en materia ambiental tiene carácter compartido y, como tal, es ejercida por los organismos constitucionalmente autónomos, por las autoridades del Gobierno nacional, por los gobiernos regionales y gobiernos locales, de conformidad con la Constitución y las leyes que definen sus respectivos ámbitos de actuación, funciones y atribuciones. Para el caso de las autoridades del gobierno nacional, la Ley N° 28611 dispone que los ministerios y sus respectivos organismos públicos descentralizados, así como los organismos regulatorios o de fiscalización, ejercen funciones y atribuciones ambientales sobre las actividades y materias señaladas en la ley¹⁹.

Concordante con lo anterior, el Reglamento de la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (en adelante, Reglamento de la Ley SNGA)²⁰ establece que los ministerios, sus organismos públicos descentralizados y los organismos públicos reguladores son responsables de la regulación ambiental de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales, productivas, de comercio, de servicios que se encuentran dentro de sus ámbitos de competencia, debiendo complementarse con las competencias de los gobiernos regionales y los gobiernos locales, así como las de la Autoridad de Salud de nivel nacional. La regulación ambiental incluye el establecimiento de la política y la normativa específica, la fiscalización, el control y la imposición de sanciones por el incumplimiento de la normativa ambiental a su cargo, conforme a Ley.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en la LOPE²¹, los ministerios diseñan, establecen, ejecutan y supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo su rectoría.

En esa línea, como precisa la Contraloría (2016):

La rectoría o el rol rector del Poder Ejecutivo implica la atribución que permite a este nivel de gobierno direccionar las políticas públicas sectoriales y nacionales para el cumplimiento de los fines y objetivos previstos en las mismas. Ello, a partir de la formulación y conducción de políticas públicas, la definición del marco regulatorio que garantice la obligatoriedad de las políticas formuladas, así como la supervisión de las mismas y la coordinación y articulación con los diferentes actores públicos y privados para lograr su adecuada implementación. (p. 49)

En este orden de ideas, todo lo indicado sustenta la competencia de los ministerios para ejercer funciones en materia ambiental, constituyéndose en las autoridades ambientales de sus respectivos sectores y, en consecuencia, responsables de la regulación ambiental sectorial, lo cual involucra el establecimiento de la política y la normativa sectorial, así como la verificación de su cumplimiento y sanción. De esta manera debe quedar claro que las competencias de la autoridad ambiental sectorial no se agotan solo en la evaluación de los estudios ambientales de los proyectos de inversión sectoriales.

Asimismo, las disposiciones normativas de descentralización, del SEIA y el propio Listado de Inclusión reconocen que la función de evaluación del impacto ambiental puede ejercerse de manera descentralizada en los 3 niveles de gobierno debido a que todos los sistemas que forman parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental han sido concebidos para un funcionamiento descentralizado, cuya implementación debe darse mediante los mecanismos y lineamientos que ofrece la normativa en materia de descentralización (Varillas, 2019, p. 106).

En ese sentido, las competencias ambientales de las autoridades en el marco del SEIA y otros sistemas deben estructurarse, en todos los casos, conforme a las atribuciones que las normas legales establecen para cada entidad. Por ello, consi deramos que la función remanente del Ministerio del Ambiente debe ejercerse de manera restrictiva cuando exista por parte del titular una fundada incertidumbre sobre la naturaleza y finalidad de su proyecto de inversión no incluido en el SEIA que no le permita reconocer a la autoridad competente para gestionar la certificación ambiental respectiva, para lo cual el análisis del Ministerio del Ambiente no puede desligarse de la naturaleza y finalidad del proyecto de inversión sobre la base de las competencias de las autoridades que conforman el SEIA, teniendo la obligación de sustentar un detalle riguroso de las razones por las cuales se le atribuye la competencia en función al subsector o sector identificado.

De otro lado, en la institucionalidad ambiental general se ha regulado que frente a la posible existencia de una controversia de competencias ambientales, el artículo 54 de la LGA establece que el Tribunal de Solución de Controversias Ambientales del Ministerio del Ambiente determinará a la autoridad competente, solo cuando en un caso particular dos o más entidades se atribuyan funciones ambientales de carácter normativo, fiscalizador o sancionador sobre una misma actividad; no obstante, solo podrá dirimir cuando la función o atribución específica en conflicto no haya sido asignada directamente por la Constitución o sus respectivas Leyes Orgánicas, en cuyo caso la controversia la resuelve el Tribunal Constitucional²²; cabe señalar que este último supuesto habilitante para ejercer dicha potestad es ratificado por la Ley SNGA y su Reglamento.

De modo complementario, es importante reiterar que el artículo 55 de la aludida LGA ha dispuesto que la Autoridad Ambiental Nacional (el Ministerio del Ambiente, como ente rector) ejerce funciones coordinadoras y normativas, de fiscalización y sancionadoras, para corregir vacíos, superposición o deficiencias en el ejercicio de funciones y atribuciones ambientales nacionales, sectoriales, regionales y locales en materia ambiental, por lo cual dicha función debe ser interpretada como una función distinta a la dirimencia realizada a través del mencionado Tribunal de Controversias, cuyas funciones se agotan en el artículo 54 de la mencionada Ley.

Finalmente, no cabe duda que la casuística que se puede presentar es altamente compleja, por ejemplo, cuando se trata de proyectos multisectoriales (concurrencia de componentes mixtos) o que, por su naturaleza y finalidad, se reconozca aún que la tipología en cuestión permanece en zonas grises. En todos los casos resulta importante que el ente rector, antes de emitir pronunciamientos vinculantes a los titulares de los proyectos de inversión en casos complejos como estos, pueda generar espacios y/o mecanismos de coordinación con los propios sectores que conocen en mejor medida –por un criterio de especialidad– el ámbito de sus competencias y la dinámica de los proyectos de inversión sectoriales, con la finalidad de emitir pronunciamientos consensuados desde el sistema (SEIA). Este es un aspecto que debe fortalecerse con urgencia.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

No cabe duda de la trascendencia del SEIA dentro de la institucionalidad ambiental nacional, tampoco de la relevancia de los estudios ambientales, instrumentos administrativos e instrumentos de gestión ambiental complementarios que se han ido desarrollando en las dos últimas décadas, pues han permitido en buena cuenta ir construyendo un Estado (ambiental) de derecho que define reglas de modo anticipado frente a los posibles impactos ambientales negativos que puedan generarse con los proyectos de inversión. Pero como todo proceso que se fortalece con la experiencia multisectorial, es necesario reflexionar sobre los mecanismos empleados tradicionalmente con la finalidad de optimizarlos.

En todo caso, se ha buscado examinar bajo el contenido de los principios de legalidad y actuación administrativa, la atribución del Ministerio del Ambiente para identificar a la autoridad ambiental competente dentro del SEIA y determinar la exigibilidad de la certificación ambiental de los proyectos de inversión, cuando no concurre una regla fehaciente al respecto; dicha reflexión es imprescindible porque permite instrumentalizar, por ejemplo, al Listado de Inclusión, en su real dimensión y utilidad. Asimismo, respecto a la identificación de la autoridad competente, este enfoque nos permite explorar nuevos mecanismos de coordinación intersectorial para los casos complejos y la aplicación rigurosa de los criterios que adopte el ente rector al momento de realizar el análisis de competencias.

REFERENCIAS

AA. VV. (2013). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. 2a ed. Lima: Gaceta Jurídica.

Brañes, R. (2000). Manual de Derecho Ambiental mexicano. México D. F.: Fundación Mexicana para la Educación Ambiental.

Contraloría General de la República. (2016). Análisis de la función rectora y sancionadora del Poder Ejecutivo. Lima: Gerencia de Estudios y Gestión Pública.

Defensoría del Pueblo. (2016). El camino hacia proyectos de inversión sostenibles. Balance de la evaluación de impacto ambiental en el Perú. Recuperado de https://cdn. www.gob.pe/uploads/document/file/1191900/Informe-de-Adjuntia-006-2016-DP-AMASPPI.MA-f20200803-1197146-1cyungi.pdf

Gonzalez-Varas, S. (2002). El estudio de impacto ambiental. Tomás Quintana López. Comentario a la legislación de evaluación de impacto ambiental. Madrid: Civitas.

Kahatt, K. y Azerrad, C. (2013). Del criterio cuantitativo al criterio en la evaluación de impacto ambiental. Derecho PUCP, (70), pp. 83-103.

Lozano, B. (2009). Derecho Ambiental administrativo. Madrid: Dykinson.

Ministerio del Ambiente. (2016). Guía del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. MINAM. Recuperado de https:// sinia.minam.gob.pe/documentos/guia-sistema-nacional gestion-ambiental

Morón, J. (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica.

Peña, M. (2019). Derecho Ambiental del siglo XXI. San José: Isolma.

Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. (2018). Aproximaciones y perspectivas de Derecho Ambiental. Recuperado de https://spda.org.pe/wpfb-file/aproximaciones-final-pdf/

Varillas, V. (2019). El programa constitucional de descentralización. El caso de la transferencia de competencias ambientales desde los sectores hacia los gobiernos regionales. Diálogo con la Jurisprudencia, (253), pp. 99-100.

Wieland, P. (2017). Introducción al Derecho Ambiental. Lima: Fondo Editorial PUCP.

NOTAS

1. Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental

“Artículo 3.- Obligatoriedad de la certificación ambiental

No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio referidos en el artículo 2 y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente”.

2. Ley N° 28611, Ley General del Ambiente

“Artículo 24.- Del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental

24.1 Toda actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental - SEIA, el cual es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional. La ley y su reglamento desarrollan los componentes del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

24.2 Los proyectos o actividades que no están comprendidos en el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, deben desarrollarse de conformidad con las normas de protección ambiental específicas de la materia”.

3. Artículo 4 de la Ley N° 27446.

4. El Listado de Inclusión de los Proyectos de Inversión sujetos al SEIA está recogido en el Anexo II del Reglamento de la Ley N° 27446, Ley del SEIA, el cual fue actualizado mediante Resolución Ministerial N° 157-2011-MINAM, del 19 de julio de 2011. Posteriormente, dicho Listado ha sido modificado en atención a los requerimientos de los distintos sectores, como es el caso del sector Saneamiento cuyo listado ha sido modificado mediante las Resoluciones Ministeriales N° 300-2013-MINAM y N° 383-2016-MINAM.

5. De acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley del SEIA, en concordancia con los artículos 6 y 7 del Reglamento de la Ley del SEIA, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.

6. El Decreto Legislativo N° 1394, Decreto Legislativo que fortalece el funcionamiento de las autoridades competentes, en el marco del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, fue publicado el 6 de setiembre de 2018, en el diario oficial El Peruano.

7. De conformidad con el artículo 17 de la Ley N° 27446.

8. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que ambos principios guían el derecho ambiental y persiguen como propósito último, el dotar a las autoridades respectivas de instrumentos para actuar ante la afectación, el daño el riesgo o peligro que enfrenta el medio ambiente. Ver Peña Chacón, M. (2019). Derecho Ambiental del siglo XXI (p. 230).

9. Conforme a la función prevista para el ente rector, Ministerio del Ambiente, en el literal “n” del artículo 7 del Reglamento de la Ley del SEIA, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM, pero el supuesto habilitante no se recoge con el mismo alcance en la Ley del SEIA.

10. Conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 12 del Reglamento de la Ley del SEIA, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.

11. Según lo establecido en los artículos 20 y 21 del Reglamento de la Ley del SEIA, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.

12. Este autor define al Derecho ambiental positivo como el conjunto de normas jurídicas que regulan conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos (Brañes, 2000, p. 29).

13 Dicha asignación fue establecida por el Ministerio del Ambiente mediante la Resolución Ministerial N°157 2011-MINAM y fue concluida mediante Resolución Minis terial N°135-2021-MINAM. Anexo II del Reglamento de la Ley N° 27446, Ley del SEIA “ Otros(*****) (…) 6. Infraestructura para servicios públicos de alta densidad: Colegios, universidades, centros penitenciarios, coliseos y estadios, centros cívicos, museos, centros y campos deporti vos, de recreación, de cultura y otros de naturaleza similar o conexa. Nota (*****): Los proyectos que se listan en el Rubro ‘Otros’, si bien no son competencia directa del MVCS, se asignan a este sector provisionalmente, en tanto los Ministerios de Justicia, Educación, Cultura dispongan las acciones necesarias para implementar la función de certificación ambiental de los pro yectos de su competencia”.

14. Constitución Política del Perú de 1993

“Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”.

15. Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo

“Artículo I.- Principio de legalidad

Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la Constitución Política del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico. Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estén conferidas”.

16. Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

17. Sentencia recaída en el Expediente N° 2939-2004-AA/TC. Fundamento jurídico N° 8.

18. De conformidad con el artículo 3 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

19. Párrafo 58.1 del artículo 58 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente.

20. Artículo 10 del Reglamento de la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2005-PCM.

21. Artículo 22 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.