Resumen: El autor examina la inaplicación indebida de la Ley N° 32108 por parte de la judicatura peruana. En primer lugar, realiza un análisis que evidencia cómo el concepto “control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal” no es ajeno a la jurisprudencia y doctrina penal. Mediante un estudio de los principales argumentos en las resoluciones judiciales recaídas en los Expedientes N° 00069-2021-51-5002-JR-PE-03 y N° 00203-2024-23-5001-JR-PE-01, desarrolla el principio de legalidad penal, demostrando que los jueces, al interpretar dicho principio, han incurrido en una aplicación incorrecta del mismo. Además, se analizan los principales argumentos que sustentan el control difuso y el control de convencionalidad. Abstract: The author examines the improper non-application of Law Nº 32108 by the Peruvian judiciary. Firstly, it carries out an analysis that shows how the concept “control of the value chain of an illegal economy or market” is not foreign to jurisprudence and criminal doctrine. Through a study of the main arguments in the judicial resolutions issued in Files No. 00069-2021-51-5002-JR-PE-03 and No. 00203-2024-23-5001-JR-PE-01, it develops the principle of criminal legality, demonstrating that judges, when interpreting said principle, have incorrectly applied it. Furthermore, the main arguments that support fuzzy control and conventionality control are analyzed.

Palabras clave: Organización criminal / Banda criminal / Principio de legalidad / Control difuso / Control de convencionalidad Keywords: Criminal organization / Criminal gang / Principle of legality / Diffuse control / Conventionality control Marco normativo: Código Penal: art. 317. Recibido: 1/11/2024 // Aprobado: 12/11/2024

I. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto analizar la indebida inaplicación de la Ley N° 32108 (vigente desde el 9 de setiembre de 2024 hasta el 20 de octubre de 2024) por parte de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada en las resoluciones tres, de fecha 27 de agosto de 2024, y tres, de fecha 16 de octubre de 2024, de los Expedientes Nº 00069-2021-51-5002-JR-PE-03 y Nº 00203-2024-23-5001-JR-PE-01, respectivamente.

Para tal efecto, el análisis se estructurará en tres ejes fundamentales. En primer lugar, se abordará el inexistente quebrantamiento del principio de legalidad penal, cuya invocación resulta injustificada, en contraposición con la doctrina y desarrollo jurisprudencial del delito de organización criminal. En segundo lugar, se expondrá la fragilidad argumentativa del control difuso y en tercer lugar se analizará la indebida aplicación del control de convencionalidad.

Los esfuerzos por deslegitimar la Ley N° 32108 no se originan exclusivamente en la prensa o ciertos sectores de la opinión pública, sino que han sido reforzados por decisiones judiciales.

Es importante destacar que uno de los aspectos positivos de la Ley Nº 32108 fue elevar los estándares para la identificación de una organización criminal, sin vulnerar el principio de legalidad. El concepto “control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal’’ no es ajeno al desarrollo doctrinal y jurisprudencial en la materia. Sin embargo, se ha promovido la idea falsa de que esta reforma es responsable del auge de los grupos criminales que extorsionan y asesinan, al punto de que se les ha presentado como agrupaciones impunes en base a una supuesta exclusión de estos delitos en la norma.

Tanto la extorsión, el sicariato y el secuestro son delitos que, en principio, según el Acuerdo Plenario Nº 08-2019/CIJ-116, deberían imputarse bajo el tipo penal de banda criminal; sin embargo, puede haber extorsiones y asesinos a sueldo, que realicen estas conductas criminales tanto en el marco de una estructura frágil y artesanal, propias del delito de banda, así como también en estructuras altamente complejas, propias de una organización criminal.

Tanto antes de la dación de la Ley Nº 32108, con la breve vigencia de la Ley Nº 32108 y actualmente con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 32138, era y es posible imputar el delito de extorsión y sicariato a través de una organización criminal.

La reciente modificación introducida por la Ley N° 32138, que surge para “corregir’’ los errores de la Ley N° 32108, se limita a ajustar el inciso 2 del artículo 317 del Código Penal. Cambia la pena mínima de 6 a 5 años de prisión y elimina la referencia al control de “la cadena de valor de una economía o mercado ilegal”.

En definitiva, estos cambios no alterarán de manera significativa la situación de inseguridad ciudadana, la cual depende, fundamentalmente, de la capacidad operativa del Estado.

II. LA LEY Nº 32108 NO VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Para iniciar con los cuestionamientos realizados por la Corte Superior Nacional en el Expediente N° 00203-2024-23-5001-JR-PE-01N, es necesario sintetizar los principales cambios de la ley al delito de organización criminal.

1. Supresión del verbo rector “promover”.

2. Determinación de la gravedad del delito: la organización criminal debe estar destinada a cometer delitos graves, sancionados con penas privativas de la libertad superiores a seis años.

3. Control económico: se indicó que la organización criminal debe tener como finalidad obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, con el objetivo de obtener un beneficio económico.

En relación con la supresión del verbo “promover” y la determinación de la gravedad del delito, la Corte no especifica cómo se vulneraría el principio de legalidad y se limita a hacer una crítica a la nueva fórmula legal, crítica que resulta impropia a una resolución de excepción de improcedencia de acción donde la labor jurisdiccional debe circunscribirse a determinar la tipicidad del delito o su no punibilidad.

Sin embargo, el cuestionamiento se centra en la tercera modificación, la cual establece que la organización criminal debe tener como finalidad obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un beneficio económico. Por ello, este apartado se enfocará primero en evidenciar que esta exigencia del tipo no es extraña a la doctrina y jurisprudencia del delito de organización criminal, para en segundo lugar demostrar que dicho precepto no vulnera el principio de legalidad.

- Argumentos de la Corte:

i) Indeterminación del concepto de control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal: La Corte sostiene que la Ley N° 32108 adolecería de una deficiente técnica legislativa al emplear conceptos jurídicos indeterminados provenientes del ámbito económico. En particular, el término “control de la cadena de valor” sería ambiguo, pues no se define claramente su contenido, lo que generaría incertidumbre respecto a los actos que deben ser considerados delictivos. Según la Corte, esto vulneraría el principio de legalidad en su exigencia de certeza (lex certa), que requiere que las leyes penales estén redactadas con la mayor precisión posible, permitiendo a los ciudadanos conocer con claridad las conductas sancionadas y sus correspondientes penas.

ii) Uso de fórmulas generales y falta de especificidad: La Corte también argumenta que la ley recurre a fórmulas generales al emplear términos provenientes del ámbito económico sin precisar su significado dentro del marco penal. Esto podría generar una ambigüedad que afectaría la correcta tipificación del delito de organización criminal, y por ende, la seguridad jurídica. La falta de exactitud en la redacción de la ley penal contravendría el principio de legalidad, que exige que los tipos penales sean lo suficientemente claros y específicos para evitar interpretaciones extensivas o discrecionales.

El que presuntamente se use un concepto de la economía para dotar de contenido un tipo penal no vulnera el mandato de determinación que exige el principio de legalidad.

Antes de la Ley Nº 32108, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 08-2019, estableció como doctrina legal que el concepto de crimen organizado se relaciona con actividades que operan en el ámbito del mercado o economía ilegal.

18.° Ahora bien, otro instrumento de doctrina policial sobre organizaciones criminales es el Glosario Policial de la materia, que permite detectar la preocupación de la agencia policial por diferenciar a las organizaciones criminales de las bandas criminales [cfr.: Ministerio del Interior: Megaoperativos contra el Crimen Organizado - Primer Año de Gestión, MININTER, Lima, 2017, pp. 183-186]. En dicho documento se alude a las organizaciones criminales a partir de su mayor capacidad operativa y complejidad organizacional, lo que les permite activar economías ilegales o procesos de producción de bienes y servicios ilegales propios del crimen organizado. La existencia, pues, de un proyecto criminal de tales características, determina, además, la necesaria continuidad operativa de esta modalidad de organizaciones criminales y su permanencia en el tiempo.

“Crimen organizado: conjunto de actividades delictivas que son: i) cometidas por una organización criminal (con un nivel de estructuración de mediana complejidad, no necesariamente jerárquico, con diversos roles y funciones así como estabilidad en el tiempo); ii) que controlan un determinado territorio o un eslabón de la cadena de valor de un mercado ilegal; iii) que penetran en los circuitos económicos formales para insertar sus ganancias y burlar el control estatal; iv) que diversifican sus delitos o se especializan en mayor grado a fin de aumentar la rentabilidad de sus actividades; y v) que usan la violencia (directa e indirecta) y la corrupción (en diferentes niveles como medios de operación, no solo en las altas esferas del poder, sino también en aquellas esferas burocráticas necesarias para sus actividades delictivas)”.

20.° Por consiguiente, es de destacar y precisar que la banda criminal es igualmente una estructura criminal pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 del Código Penal) y que ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la “delincuencia común urbana”. La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales; no es, pues, una organización criminal “productiva” sino simplemente “de despojo mayormente artesanal y violenta”. Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de mareaje y sicariato. De allí que su número de integrantes puede ser reducido y su modus operandi suele ser rutinario y basado mayormente en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos como la agresión física o la amenaza.

En similar sentido, la Corte Suprema en resoluciones posteriores a la publicación de la Ley Nº 32108 ha validado la terminología “económica’’ que establece la nueva ley, esto se puede observar en la Casación Nº 566-2024-La Libertad:

CUARTO: Las diferencias entre ambos tipos delictivos, que tienen el mismo bien o interés jurídico tutelado, se sustentan en el menor nivel y complejidad de la estructura organizacional y en la naturaleza de los delitos instrumentales que comprende el plan criminal, lo que es más claro con la nueva Ley 32108, de 9 de agosto de 2024, en cuya virtud la órbita de la organización criminal incide, mediante los delitos que comete, en la obtención, directa o indirecta, del control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un beneficio económico, mientras que el delito de banda criminal se circunscribe a delitos de despojo. Así, entonces, el delito de banda criminal es menos complejo y, por ello, está sancionado con una pena menor (de cuatro a ocho años de privación de libertad).

Y en la Casación Nº 2637-2023-Nacional, en un sentido similar:

SEXTO. Que, en lo atinente al delito de asociación ilícita, el artículo 317 del CP, según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete, sanciona al integrante de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos. Con posterioridad, y finalmente, la Ley 32108, de nueve de agosto de dos mil veinticuatro, de un lado, no solo ratificó el cambio de denominación al delito por el de organización criminal, fijada en disposiciones legales anteriores (Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo 1611, de veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés) –que igualmente, y en todas las reformas del artículo 317 del CP, se erige en un delito de mera actividad y de peligro abstracto, por lo que se configura con la sola verificación del comportamiento típico sin necesidad de la producción de un resultado adicional–, sino que, de otro lado, (i) comprendió en el delito a los que organicen, constituyan o integren una organización criminal –con una agravante específica cuando se trata de líderes, jefes, financistas o dirigentes de la organización–, (ii) con la consolidación de una compleja estructura desarrollada y de mayor capacidad operativa, (iii) compuesta por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, (iv) con reparto de roles para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, y (v) que persigan la obtención del control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un beneficio económico –solo determinados delitos graves en función a la obtención de beneficios económicos–. (El resaltado es nuestro)

¿Y es que acaso la Corte Suprema está validando una ley que vulnera el mandato de certeza del principio de legalidad? ¿La delimitación jurisprudencial del concepto de organización criminal, antes de la publicación de la ley, vulneraba el principio de legalidad o era contraria a la Convención de Palermo al exigir el control de un eslabón de la cadena de valor en un mercado ilegal?

Zúñiga Rodríguez (2013) señala que:

Tres son las características esenciales para definir a la criminalidad organizada: organización, finalidad lucrativa y comisión de delitos graves. Estos tres denotan una organización criminal, que es el núcleo de la actuación delictiva de la criminalidad organizada. Pueden concurrir otras notas distintivas, como transnacionalidad, ánimo de poder, vinculación con el mundo empresarial, dominio del mercado ilícito, etc., pero éstas serían contingentes, es decir, se pueden agregar o no a ese núcleo. Por supuesto, mientras más características concurran, más compleja y con mayor capacidad criminógena será la organización^[1]. (p. 611)

Por otro lado, en relación con el control de una cadena de valor en las organizaciones criminales Rivera-Rhon y Bravo-Grijalva (2020) postulan que:

La diferenciación de los bienes y servicios producidos por las organizaciones criminales requiere una mirada sistémica, caracterizada por identificar el tipo de consumidores, las áreas geográficas y los métodos de distribución. Herramientas como las cadenas de valor permiten examinar todas las actividades que una empresa criminal realiza y cómo su interacción determina la ventaja competitiva criminal. Asimismo, analizar el crimen organizado desde esta herramienta establece la interdependencia entre un eslabón y el otro, al analizar las diversas estrategias de optimización y coordinación, que determinan el precio de venta al consumidor. (p. 12)

Las cadenas de valor implican repetitividad de interacciones en sus enlaces, lo cual permite que exhiban algún reflejo de organización antes que presentarse simplemente de forma aleatoria (Kaplinsky y Morris, 2002).

Que el delito de organización criminal exija un control de una cadena de valor de una economía ilegal es coherente con la idea de que no cualquier agrupación de personas que delinquen sean consideradas una organización criminal. Lo esencial es la complejidad organizativa. Si seguimos la tradicional teoría del bien jurídico; el fundamento de criminalizar la mera pertenencia, organización y constitución de una organización criminal se sustenta en el peligro futuro para bienes jurídicos que constituyen estas conductas. No podría justificarse el adelantamiento de las barreras de punibilidad si no existe una complejidad en la estructura que signifique un potencial peligro a la tranquilidad y seguridad pública.

Los profesores Perdomo Torres y Parra (2021) sostienen que:

Para describir los altos niveles de organización y la complejidad interna que alcanzan estas estructuras criminales, la doctrina penal utiliza categorías teóricas que las describen como “sistemas de injusto”, como “aparatos organizados de poder” o como “empresas nacionales o trasnacionales del crimen”. En la actualidad los estudios ponen acento en que una de las principales características de las organizaciones criminales modernas es la alta capacidad de reproducción y diversificación de sus fuentes de financiación: también la capacidad de establecer relaciones delictivas con otras organizaciones nacionales y de alcance global. (p. 18)

Como vemos, el concepto “económico’’ de organización criminal que proponía la Ley Nº 32108 no es ajeno ni a la jurisprudencia ni a los estudios sobre organizaciones criminales.

Sin embargo, personalmente propondría que el hecho que una organización criminal ostente el control de una cadena de valor de una economía ilegal no debería en principio ser una exigencia del tipo base, sino más bien, una agravante específica del delito.

Grafiquemos esto con un sencillo ejemplo de una organización criminal que se dedica a la comercialización de cocaína.

Según Villanes y Vizcarra Castillo (2012), “para la cocaína, la cadena empieza con el cultivo de hoja de coca, la cual es insumo indispensable e irremplazable para la fabricación del clorhidrato de cocaína, y culmina con la microcomercialización nacional e internacional del producto” (p. 82).

Podríamos sintetizar el control de la cadena de valor de una estructura criminal dedicada a la comercialización de cocaína en:

i) Etapa de cultivo: Esta etapa suele supervisarse por grupos criminales que realizan sus actividades en la zona. Usualmente concurren grupos armados que protegen el cultivo, lo que permite ejercer un dominio en las áreas de producción.

ii) Recolección de hoja de coca: El acopio suele dirigirse por intermediarios o “recolectores”, que tienen una función bisagra entre productores y los laboratorios clandestinos.

iii) Procesamiento de la hoja de coca en pasta básica de cocaína: Esta etapa suele estar en manos de químicos especializados contratados por organizaciones criminales.

iv) Transformación de la pasta básica de cocaína a clorhidrato de cocaína

v) Transporte: En este proceso, se despliega una logística que no solo requiere de rutas que estén milimétricamente planificadas, sino también de un control significativo sobre los medios de transporte y la manipulación de autoridades locales que usualmente requiere de la comisión de delitos de corrupción.

vi) Comercialización nacional e internacional: A nivel nacional, la venta de cocaína se realiza a través de redes de microcomercialización, responsables de la distribución de pequeñas dosis en zonas urbanas y suburbanas. En el plano internacional, la comercialización implica la exportación de cocaína hacia mercados extranjeros, que puede involucrar a grandes carteles transnacionales de drogas.

El mercado ilegal de drogas incluye diversos grupos criminales, que bien pueden actuar de manera aislada o coordinada, pero cada uno de ellos enfocados en diferentes etapas de la cadena de valor, desde el cultivo hasta la comercialización.

Las organizaciones que dominan toda la cadena de valor constituyen un riesgo mayor debido a su capacidad de operar autónomamente, influir en mercados y ejercer un poder considerable sobre el tráfico sin intermediarios.

Sin embargo, no todas las organizaciones criminales tienen un dominio absoluto de la cadena. Algunas solo se enfocan en la producción o en el transporte mediante redes de corrupción, y otras se limitan a la comercialización.

Las organizaciones que controlan toda la cadena de valor representan un nivel de peligrosidad mayor, lo que justificaría considerar esta circunstancia como una agravante del artículo 317 del Código Penal. No toda organización criminal puede ostentar el absoluto control de una cadena de valor.

En ese sentido propongo la incorporación del siguiente texto:

317.3. La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:

(…) e) Cuando la organización criminal ejerce control sobre toda la cadena de valor de una economía ilegal, o bien sobre varias de sus fases esenciales –como producción, distribución, transporte o comercialización– de modo que le permita mantener un dominio sostenido y estructural sobre dicha cadena.

Por otro lado, una de las principales críticas a la exigencia de la estructura de una organización criminal que planteaba la Ley Nº 32108 es la vulneración del mandato de lex certa.

La Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, en el Expediente Nº 00203-2024-23-5001-JR-PE-01, señala:

5.2.1.3 Dicha ley adolecería de una adecuada técnica legislativa, ya que habría empleado conceptos jurídicos indeterminados que provienen de la economía al establecer que la organización criminal debe tener por finalidad “obtener directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener beneficio económico” por existir indeterminación sobre su contenido, inobservando uno de los criterios rectores del principio de legalidad, a saber, la noción de certeza, según el cual la ley penal debe estar redactada de la manera más exacta posible.

En materia penal la precisión absoluta de la ley resulta inalcanzable y solo sería en un negado e imposible sistema casuista. Lo que se pretende cuestionar y evitar es un nivel de indeterminación que resulte incompatible con la seguridad que deben irradiar las normas penales; en suma, el principio de legalidad prohíbe generalizar la ley penal de una manera exagerada e inadmisible (Caro y Reyna, 2023).

Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de delimitación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, es más, coexiste con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina jurisprudencial (Villavicencio, 2006).

El profesor Jesús Silva Sánchez (2006) incluso destaca un manifiesto abandono del mandato de determinación en los tipos que, con toda probabilidad, señala que pasarán a configurar el Derecho Penal de la criminalidad transnacional.

Lo que podemos extraer de la estructura típica que planteaba la Ley N° 32108 es que presentaba cláusulas abiertas en el delito de organización criminal. Las cláusulas abiertas en los tipos penales tienen respaldo en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo que no son supuestos que vulneren el principio de legalidad en su manifestación de lex certa.

Los tipos penales abiertos tienen lugar normalmente mediante una cláusula general incorporada en el tipo penal que le otorga al juez cierta discrecionalidad para decidir si el hecho es típico o no. Por ejemplo, una cláusula general que convierte en abierto el tipo penal del delito de exhibicionismo previsto en el artículo 183 del Código Penal es el elemento típico de “índole obscena”. En este caso, el juez debe realizar una valoración que le permita concluir si la conducta concreta constituye, en función del contexto social de la acción, una conducta obscena (García Cavero, 2012).

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es de vital importancia remitirnos al Expediente Nº 010-2002-AI/TC, donde se analiza la constitucionalidad de las cláusulas abiertas en relación con el mandato de lex certa.

69. Se observan dos cláusulas abiertas: La primera, referida a los medios de transporte “de cualquier índole”, y, la segunda, a “cualquier otro bien y servicio” como objeto del atentado terrorista. En estos casos, el legislador ha utilizado las denominadas “cláusulas de interpretación o de extensión analógica”, que son aquellas que dejan abierta la posibilidad de que el juzgador complete el tipo aplicando un razonamiento analógico.

70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio lex certa de las “cláusulas de extensión analógica”. Para ello debe distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integración normativa, en los que, frente a un vacío normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares, crea una norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance a través de un razonamiento analógico.

71. La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por mandato constitucional (artículo 139, inciso 9), Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación (En este sentido, Hurtado Pozo: A propósito de la interpretación de la ley penal. En Derecho Nº 46, PUCP, 1992, p. 89). Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos. (BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribunal constitucional y el Tribunal Supremo. En: Revista Actualidad Penal, Nº 38, 2002). Este es precisamente el caso de las cláusulas sub examine, por lo que no atentan contra el principio de lex certa.

72. Afirmada la constitucionalidad de las cláusulas en examen, en razón de la no afectación de la lex certa, en aras de contribuir con una tutela cabal del principio de legalidad, es importante que este Tribunal Constitucional precise los límites admisibles de interpretación de las cláusulas en examen.

Como hemos analizado, no existe de por medio ninguna vulneración del principio de legalidad en la fórmula legislativa de la Ley Nº 32108, muy por el contrario, es coherente con el Acuerdo Plenario Nº 08-2019/CIJ-116 y con la doctrina especializada en materia de crimen organizado.

III. COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES QUE INTRODUCE LA LEY Nº 32138 EN “CORRECCIÓN’’ A LA LEY Nº 32108

La Ley N° 32138 introduce cambios que responden a la coyuntura actual, caracterizada por el incremento diario de extorsiones y sicariato. Cada semana se observa un nuevo paro de transportistas exigiendo respuestas por parte del Estado para afrontar la ola de criminalidad. Ante este panorama, el legislador parece haber reducido la problemática de las organizaciones criminales a los delitos de extorsión, secuestro y sicariato, al hacer una mención expresa de estos en la estructura típica del delito, lo que sugiere un enfoque limitado en la comprensión de lo que es criminalidad organizada.

Artículo 317. Organización criminal

(...) 317.2. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material (…).

Como vemos, la exigencia relativa al control de “la cadena de valor de una economía ilegal”, aunque formalmente derogada, podrá invocarse en aquellos casos en los que estuvo vigente, durante su breve periodo de aplicación (de agosto a octubre de 2024), en tanto constituye una norma penal intermedia más favorable al imputado, conforme a los principios de retroactividad benigna y de aplicación de la ley más favorable (Caro Coria, 2024).

Tanto antes de la promulgación de la Ley N° 32108, como durante su breve vigencia y ahora con las modificaciones introducidas por la Ley N° 32138, siempre ha sido posible imputar el delito de extorsión, sicariato y secuestro cometidos en el marco de una organización criminal. Sin embargo, hemos visto cómo juristas han señalado en medios de comunicación que la fórmula legislativa que proponía la Ley N° 32108 no era operativa para imputar los delitos que hoy en día aquejan al país.

Heber Joel Campos señaló que:

Hay un problema muy serio en la manera como la norma (Ley 32108) define el concepto de organización criminal. Un extorsionador, desde la perspectiva de lo que conocemos ahora mismo, no parece ser precisamente alguien que busque el control de una cadena de valor de una economía o de un mercado ilegal, es alguien que presiona a otra persona, a través de una práctica precisamente violenta, para que le dé un estipendio. No sé hasta qué punto eso se ajusta con esa definición. (RPP, 2024).

Las extorsiones, secuestros y sicariatos son prácticas que pueden darse en estructuras criminales de alta complejidad, que operan a nivel transnacional controlando economías ilegales y que se sustentan en jerarquías y funciones distribuidas entre sus miembros. Ejemplos de estas organizaciones son los carteles de la droga como el cartel de Medellín en Colombia, el cartel de Sinaloa en México, o como lo fue la Mara Salvatrucha en Centroamérica^[2].

Estos grupos criminales no solo se dedican al tráfico de drogas, sino que diversifican sus actividades hacia delitos como la extorsión y el secuestro, utilizando su poder de intimidación y violencia organizada para someter al Estado, individuos, empresas, y comunidades enteras.

Aunque tanto la extorsión como la extorsión organizada implican intimidación, violencia, corrupción y coacción planificadas, la extorsión organizada connota el objetivo de los grupos delictivos organizados no solo de vender bienes y servicios ilegales, sino también de crear monopolios delictivos mediante la extorsión y el control de aquellos que proporcionan bienes y servicios ilegales. Las condiciones subyacentes a la existencia de la extorsión organizada son la presencia de objetivos vulnerables, el control social ineficiente y la motivación de los autores del delito (UNODC, 2024).

Sin embargo, es fundamental destacar que este tipo de criminalidad no es exclusiva de estas grandes organizaciones con alcance internacional o gran complejidad. Delitos como la extorsión, el sicariato y el secuestro también pueden ser cometidos por grupos más pequeños y de operación rudimentaria, sin la sofisticada estructura de estos grupos criminales.

Las bandas criminales, muchas veces locales y artesanales, no cuentan con el nivel de complejidad de una organización transnacional, pero son igualmente peligrosas por el uso sistemático de la violencia. Estas bandas suelen operar en territorios más limitados y su propósito principal es obtener beneficios a través del despojo violento y directo, como el cobro de extorsiones o el secuestro.

La diferencia clave entre una organización criminal y una banda radica en su estructura y alcance. Mientras que la organización criminal busca mantener economías ilegales a largo plazo y controlar amplios sectores mediante sofisticados mecanismos de poder, la banda criminal se caracteriza por acciones concertadas para cometer delitos violentos de manera más improvisada y menos organizada.

Un claro ejemplo de bandas criminales ejecutando estos delitos se da en el cobro de cupos a bajo costo, conductores de mototaxi pagan cupos de entre S/ 5 a S/ 6 diarios a mafias enquistadas en varios paraderos de San Juan de Lurigancho (Perú21, 2023).

En esta línea, el fundamento jurídico 20 del Acuerdo Plenario Nº 08-2019/CIJ-116 comprende que tanto las extorsiones, el secuestro y el sicariato son propias de las bandas criminales.

20. La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales; no es, pues, una organización criminal “productiva” sino simplemente “de despojo mayormente artesanal y violenta. Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato.

¿La modificación establecida por la Ley Nº 32138 en relación con la estructura típica del delito de organización criminal es contraria a lo comprendido en el Acuerdo Plenario Nº 08-2019? No, porque si bien describe una modalidad poco compleja en la que se pueden dar las extorsiones, secuestros y sicariato, no cierra la puerta^[3] a la posibilidad de que en estructuras complejas pueda imputarse crimen organizado para estos delitos.

¿Esta modificación podría hacer que se impute incorrectamente supuestos de coautoría o de bandas criminales como si fuesen casos de alta complejidad de crimen organizado? La posibilidad de una interpretación errada siempre está latente, sin embargo, la exigencia de ‘’compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido’’ debería limitar o reducir estos errores de aplicación de la norma.

Finalmente, considero impertinente que la norma especifique explícitamente la extorsión, el sicariato y el secuestro como “delitos bandera”. Si bien hemos señalado que estos delitos pueden ocurrir en estructuras altamente complejizadas, es importante destacar que las organizaciones criminales no se limitan exclusivamente a ello. Otros delitos inherentes a la alta complejidad del crimen organizado, como el tráfico ilícito de drogas, el lavado de activos, la trata de personas y la corrupción, también son relevantes y no necesitan una mención expresa en el artículo 317 del Código Penal.

IV. LA LEY Nº 32108 ¿VULNERA EL DERECHO A LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, SEGURIDAD PERSONAL Y DERECHO A VIVIR EN UNA SOCIEDAD LIBRE DE CORRUPCIÓN?

La Corte Superior Nacional, en el Expediente Nº 00203-2024-23-5001-JR-PE-01 señala que:

5.6.6.2 Con dicha ley se habrían suprimido los elementos esenciales de la figura jurídica del delito de organización criminal, situación que habría generado que bajen los estándares mínimos de protección de la sociedad frente al crimen organizado, afectando seriamente la tranquilidad y la seguridad de las personas que forman parte de la sociedad.

En un sentido muy similar, Chanjan Document (2024) sostiene que:

Al limitar de manera extrema y desproporcionada el alcance del delito de organización criminal a delitos con pena mayor a seis (6) años y establecer que, además, se tenga la finalidad de control de cadena de valor en economías o mercado ilegales, se deja en desamparo la protección de la paz y tranquilidad de la sociedad frente a formas diversas de criminalidad organizada que no necesariamente cumplen con estos elementos.

Sostener la inaplicabilidad de la Ley Nº 32108, a través de un control difuso, sustentando que vulnera derechos fundamentales tales como la tranquilidad, seguridad pública, entre otros, inobserva otras opciones punitivas que criminalizan actos que no cumplen con los nuevos estándares de una organización criminal.

El ordenamiento jurídico ha previsto el delito de banda criminal (artículo 317-B del Código Penal peruano) como un tipo penal que actúa subsidiaria y residualmente al delito de organización criminal, siendo operativo y suficiente para castigar actos delictivos organizados, con la gran diferencia de que la estructura criminal no está dotada de la alta complejidad organizativa que exige el delito de organización criminal.

La propia estructura del delito de banda criminal establece que el delito se da cuando no se cumple con alguno de los elementos del delito de organización criminal^[4].

Resulta indispensable relacionar este tópico con la coyuntura porque lo que se discute en medios de comunicación y lo que demandan ciertos gremios representantes de la sociedad civil (Gonzales, 2024) es la derogación de la ley que modificó el delito de organización criminal.

Hoy en día el Perú sufre una ola de extorsiones y asesinatos. Es comprensible que superficialmente sectores de la sociedad asuman que la nueva ley que modifica el delito de crimen organizado busca crear un espacio de impunidad ante este tipo de delincuencia.

Desde un punto de vista jurídico penal esta postura no es acertada considerando que hoy en día el país sufre precisamente una serie de delitos violentos, artesanales y de despojo, como lo son las extorsiones, asesinatos y robos. Es precisamente este tipo de criminalidad la que debería abarcar el delito de banda criminal.

Inclusive, antes de la dación de la Ley Nº 32108, el Acuerdo Plenario Nº 08-2019 nos indicaba que el camino para procesar extorsiones, marcajes, sicariatos era a través del tipo de banda criminal. Lo cual no implica que la fórmula legal derogada ‘‘control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal’’ no se haya podido aplicar para procesar extorsiones, secuestros y casos de sicariato, pues –como lo vimos hace unos párrafos– también este tipo de delitos se dan en un contexto del control de una economía ilegal, en carteles de la droga, por ejemplo.

También resulta importante destacar que el delito de organización criminal y el de banda tutelan un mismo bien jurídico, en ese sentido la Casación Nº 566-2024-La Libertad señala que:

CUARTO. Que, ahora bien, los tipos delictivos de organización criminal y banda criminal tienen el mismo bien jurídico vulnerado. Están contemplados en el Capítulo I del Título XIV del Libro Segundo del Código Penal: “Delitos contra la paz pública”. En pureza, en ambos delitos se parte de la noción de seguridad, entendida como una situación de ausencia de riesgo, de intrínseca peligrosidad en el desarrollo de las relaciones entre personas e instituciones, cuya tutela corresponde al Estado. La organización criminal y la banda criminal se convierten en un instrumento criminal cualificado, de ahí la utilización más intensa del Derecho penal.

El fiscal coordinador de las Fiscalías contra el Crimen Organizado, Jorge Chávez Cotrina, admitió que se ha utilizado incorrectamente el delito de organización criminal, convirtiéndolo en un “cajón de sastre” donde se encajaban estructuras simples bajo la figura de la organización criminal. Chávez Cotrina destacó que muchos fiscales, con la complacencia de algunos jueces, cometieron esta práctica inadecuada, reconociendo la necesidad de hacer un “mea culpa”. Asimismo, se mostró parcialmente de acuerdo con las reformas que elevan los estándares de complejidad, resaltando que es positivo que ahora se exija que una organización criminal cuente con una estructura desarrollada y una mayor capacidad operativa, diferenciándola claramente de una banda^[5] (Rodríguez, 2024).

El problema radica en que etiquetar cualquier caso donde exista pluralidad de intervinientes como una organización criminal facilita la mediatización de los casos, permite ejercer presión sobre los imputados para que puedan someterse a colaboraciones eficaces y justifica prisiones preventivas por 36 meses. Esta práctica banaliza un tipo penal reservado para estructuras delictivas complejas. Ejemplo reciente de la instrumentalización de este tipo es el caso del expresidente Pedro Pablo Kuczynski, acusado junto a su chofer y secretaria de conformar una “organización criminal”.

Por esos motivos, resulta razonable que se hayan elevado los estándares de complejidad de una organización criminal. Negar esto sería desconocer la realidad que en la praxis se suscita.

Una organización criminal es un fenómeno de gran envergadura, de contornos y dimensiones que no conocemos suficientemente, con un gran poder de contaminación de la organización social, que tiene una enorme influencia directa e indirecta en las estructuras políticas y económicas, que a medio y largo plazo genera importantes peligros para la convivencia y cuya erradicación resulta especialmente difícil por su comprobada capacidad de neutralizar la acción represiva del Estado (Conde-Pumpido, 2006).

En párrafos anteriores se argumentó que aplicar subsidiariamente el delito de banda criminal evitaría que se vulnere el derecho a la tranquilidad y seguridad pública.

Esta solución prima facie resulta satisfactoria, sin embargo, no podemos desnaturalizar el tipo penal de banda criminal y aplicarlo para todo tipo de delitos. Pese a que el delito de banda criminal plantea una estructura negativa, que no determina de manera concreta cuál sería la conducta que deberían realizar los agentes, simplemente se remite a un tipo penal ya redactado señalando que cuando una conducta no cumpla con los requisitos de una organización criminal, pues estamos ante una banda.

En ese sentido, los delitos de corrupción de funcionarios como tráfico de influencias y colusión simple no entran dentro del nuevo umbral punitivo del delito de organización criminal que exigía la Ley Nº 32108 (6 años de pena privativa de libertad) y tampoco en los estándares de la nueva la Ley Nº 32138 (pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo). ¿Debería entonces procesarse por banda criminal? Por supuesto que no, porque se desdibujaría la esencia de la banda criminal. Su esencia es la delincuencia artesanal, de despojo y propia de la criminalidad urbana. No podemos convertir al delito de banda criminal en el nuevo cajón de sastre como ha estado ocurriendo con el delito de organización criminal.

¿Vulnera el derecho a la seguridad ciudadana el hecho de que estos delitos de corrupción no puedan imputarse a través del delito de organización criminal o por banda criminal?

El derecho a la seguridad ciudadana en un Estado democrático de derecho consiste en el conjunto de garantías que debe brindar el Estado a los ciudadanos para el libre ejercicio de todos sus derechos (Santos, 2010).

Es por ello un derecho fundamental, para todos, por lo que el objetivo último de las políticas de seguridad desarrolladas por el Estado para el logro de su garantía no es el de la protección de una parte de la sociedad a costa de la marginación y criminalización de otras, sino el de la inclusión de la totalidad o de la gran mayoría de los ciudadanos en la construcción de pautas de convivencia democrática compartidas (Santos, 2010).

¿El Estado peruano no ha buscado garantizar a través de su política criminal el combate contra la corrupción? Veamos un repaso breve sobre las más rigurosas y polémicas medidas para “combatir’’ la corrupción.

En primer lugar, podemos resaltar que, frente a delitos como la colusión, peculado, malversación, cohechos, concusión, negociación incompatible, exacciones ilegales, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito, a través del Decreto Legislativo Nº 1322 se excluye a procesados y condenados por estos delitos a poder acceder a una medida alternativa a la pena privativa de la libertad, como lo es la vigilancia electrónica personal. Luego pueden mencionarse otras medidas como la expulsión perpetua o temporal del sistema a través de la inhabilitación del funcionario público corrupto, además de estas medidas tenemos el adelantamiento de las barreras de punibilidad en los delitos de corrupción, hay un aumento en la formulación de delitos de peligro concreto y abstracto. Estos delitos no requieren la lesión del bien jurídico, ni siquiera en los delitos de peligro abstracto es necesario que exista un peligro de lesión.

Un ejemplo de este último tipo de delitos es el delito de negociación incompatible que sanciona un acto preparatorio del delito de colusión (Casación Nº 1523-2021-Áncash; Álvarez, 2021).

También tenemos otras medidas como la prohibición de la suspensión de la ejecución de la pena en los delitos de peculado, colusión, malversación, cohecho pasivo específico, corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, negociación incompatible y enriquecimiento ilícito.

Por último, debe resaltarse la imprescriptibilidad en los casos más graves de delitos contra la Administración Pública y la dúplica del plazo de prescripción tanto para funcionarios o particulares en el caso de delitos contra la Administración Pública o patrimonio del Estado.

No es objetivo de este artículo analizar la efectividad de las medidas, pero sí es necesario resaltar que el Estado adopta medidas para tratar de combatir la corrupción.

Es preciso distinguir la criminalidad organizada de otros fenómenos criminales conexos como la criminalidad de empresa, la corrupción política y el terrorismo, a los efectos de una mejor política criminal de cada tipo de criminalidad (Zúñiga Rodríguez, 2010).

El hecho de que en la realidad se presenten formas de criminalidad organizada con especificidades concretas próximas a la corrupción la criminalidad de empresa o el terrorismo, no desfavorece la conceptualización, sino, por el contrario, la hace más necesaria (Zúñiga Rodríguez, 2010).

En ese sentido, parece un desacierto por parte del legislador el que se excluya a ciertos delitos de corrupción que no alcanzan el marco de pena mínimo exigido por la nueva fórmula legal, como por ejemplo lo es el delito de colusión simple y el tráfico de influencias; sin embargo, sí puede imputarse el delito de organización criminal para otros delitos contra la Administración Pública como lo son los delitos de cohecho pasivo propio, soborno internacional pasivo, cohecho pasivo específico, cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, cohecho activo transnacional y cohecho activo específico.

Se sugiere el siguiente texto alternativo:

Artículo 317. Organización criminal

317.2. Se considera organización criminal a todo grupo con estructura compleja y elevada capacidad operativa, compuesto por tres o más personas que actúan con carácter permanente o por tiempo indefinido y que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí para la comisión de delitos con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material, ya sea: i) delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, o ii) delitos contra la administración pública, independientemente del extremo mínimo de pena establecida para estos últimos.

La Corte Superior Nacional, en el Expediente N° 00203-2024-23-5001-JR-PE-01N, argumenta que la Ley Nº 32108 vulnera un derecho a vivir en una sociedad sin corrupción:

5.4.6 El derecho a vivir en una sociedad libre de corrupción

(…) Al descriminalizar parcialmente el delito de organización criminal con el fin de favorecer a los investigados por el delito de organización criminal vinculado a delitos de corrupción habría violentado el derecho fundamental a vivir en una sociedad libre de corrupción, en razón a que el Congreso de la República, en vez de combatir los actos corruptos, habría hecho todo lo contrario, aprobar una ley con nombre propio que los colocaría fuera del radio de acción del delito de organización criminal, una ley ad hoc que los situaría fuera de la órbita de la ley contra el crimen organizado Ley 30077 y lo que es peor una ley que los estaría sustrayendo de la competencia especial, de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada en cargado de ver casos de criminalidad organizada^[6].

Si se llegara a reconocer la existencia del derecho al buen gobierno o a que las instituciones estatales funcionen sin corrupción, los ciudadanos podrían interponer demandas de amparo cuando consideren que dicho derecho ha sido vulnerado por actuaciones concretas por parte de funcionarios estatales o de alguna institución pública. Incluso, podrían interponerse demandas por reparación civil para indemnizar el daño causado por la vulneración de dicho derecho. Esta reparación civil no sería solo para el Estado, sino más bien para la persona que vería conculcado su derecho al buen gobierno (Novoa, 2016).

Esta propuesta, de concretarse, tendría implicancias profundas para el sistema de justicia, ya que podría aumentar los procesos contra el Estado y, en consecuencia, promover un ambiente institucional con incentivos más fuertes hacia la integridad, sin embargo, hoy en día en el Perú aún no es una realidad.

V. LA CONVENCIÓN DE PALERMO COMO TRATADO NO AUTOAPLICATIVO: ¿QUIÉN REALMENTE VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL?

El Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria, en el Expediente Nº 00069-2021-51-5002-JR-PE-03, decidió no aplicar la Ley N° 32108, aplicando el control de convencionalidad. La decisión se fundamenta en que esta ley no está alineada con la Convención de Palermo, la cual está incorporada en el marco jurídico nacional, conforme al artículo 55 de la Constitución Política de 1993. Además, se apoya en los preceptos del Derecho Internacional público, específicamente en el principio de la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho interno de los Estados.

5.8.3.4 En buena cuenta, se trató de un tratado (Convención de Palermo) que rige plenamente en Perú, en razón a que el Estado Peruano depositó el instrumento de ratificación el 23 de enero del 2002 y entró en vigor el 29 de septiembre del 2003, no pudiendo ser desconocida por este, conforme al principio del pacta sunt servanda, según el cual todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe, no pudiendo invocarse el derecho interno para incumplir un tratado, según el artículo 27 de la Convención de Viena. (…) El criterio para la existencia de una organización criminal “con el fin de obtener directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de mercado o mercado ilegal” de la Ley 32,108; ante las identificadas lagunas normativas y axiológicas se interpreta conforme al artículo 2 de la Convención de Palermo (la tesis amplia) del beneficio económico o material) entendiendo por mercado ilegal como “además de la actividad ilegal o transacciones que se desarrolle por los participantes en el intercambio de servicios o bienes cuya producción o consumo está prohibido -siempre desde la ruptura de la ley, esté destinada a generar beneficios, último que no es condicionante de un desarrollo de mercado de este tipo”, debido a que organización criminal es tan versátil y flexible, que difícilmente puede considerarse como un bosquejo perfecto estático, sino ante su dinamismo para la comisión de ilícitos, claro está siempre en la procura de su fin lucrativo.

La Convención de Palermo es un tratado internacional que rige plenamente en el Perú, dado que el Estado peruano lo ratificó el 23 de enero de 2002 y este entró en vigor el 29 de septiembre de 2003. En virtud del principio de pacta sunt servanda, es imperativo que los Estados cumplan con sus obligaciones internacionales de buena fe, lo cual implica que no pueden invocar su derecho interno para eludir sus compromisos, conforme establece el artículo 27 de la Convención de Viena.

Cuando se analizan las normas internacionales, es crucial distinguir entre aquellas de aplicación inmediata o autoejecutivas y las que no lo son. Las normas autoejecutivas son aquellas que, por su propia naturaleza, son de plena aplicación en el orden interno sin necesidad de medidas legislativas adicionales. Este es el caso de muchas disposiciones en materia de derechos humanos, las cuales reconocen y garantizan derechos fundamentales de las personas.

Por otro lado, las normas que no son autoejecutivas requieren de un proceso de implementación legislativa adecuada para su efectiva aplicación. Las normas y las obligaciones internacionales no autoejecutivas son muy frecuentes en la práctica. Algunas imponen obligaciones de resultado que en un Estado de derecho solo pueden satisfacerse mediante un quehacer legislativo. Así, por ejemplo, en el ámbito penal son numerosos los tratados de cooperación que definen tipos delictivos, pero no establecen las penas ni regulan los procedimientos (Remiro Brotóns et al., 2010).

La implementación, por tanto, se convierte en estos casos en una condición previa de efectiva aplicación de la norma internacional en la esfera interna. Sin este proceso, la efectividad del instrumento internacional se debilita a tal grado que se convierte en la práctica casi en una guía de comportamiento social (Cassese, 2005).

Esto es especialmente relevante en el contexto de los tratados donde se establecen obligaciones que implican expandir el ius puniendi estatal.

Aplicar la Convención sin una base legislativa infringiría el principio de legalidad penal por el hecho de no ser una norma que pueda ser aplicada de manera inmediata sin contar con una legislación que la desarrolle.

En el ámbito penal, existen tratados que definen tipos delictivos, pero no establecen penas ni regulan procedimientos. Por lo tanto, la propuesta de la Corte Superior Nacional implica que los jueces, y no el Poder Legislativo, puedan establecer normas de naturaleza penal, contraviniendo el principio de reserva de ley (lex scripta).

Con la exigencia de lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo (Mir Puig, 2006).

Este es el principal límite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un límite típico de un Estado de derecho (Villavicencio, 2003).

La garantía criminal exige que el delito (crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege) (Mir Puig, 2006).

El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución Política del Perú, según el cual: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

La Convención de Palermo no puede ser utilizada como un Código Penal, pues los artículos de la Convención y sus protocolos describen disposiciones y procedimientos que deben ser regulados por el derecho interno.

La Guía legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (ONUCD, 2024) señala claramente la necesidad de medidas legislativas para la penalización de conductas específicas. En sus incisos 15 y 16 establece que:

15. En varios artículos de la Convención se alude a la penalización con la expresión “las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias”. El propósito de la referencia a medidas “de otra índole” no es pedir o permitir la penalización sin legislación. Tales medidas complementan la legislación y presuponen su existencia.

16. Se recomienda que los legisladores verifiquen la coherencia con otros delitos, definiciones y usos legislativos antes de emplear las formulaciones o la terminología de la Convención. En su calidad de texto jurídico internacional, la Convención emplea formulaciones generales y está dirigida a los gobiernos nacionales. De ahí que los legisladores deban actuar con cautela si deciden incorporar literalmente partes del texto y, en todo caso, se les anima a que capten el espíritu y el significado de los distintos artículos. (El resaltado es nuestro)

De lo establecido en la Guía Legislativa para la implementación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se desprenden dos conclusiones:

1. No se admite penalización sin legislación.

2. La convención emplea formulaciones generales y se recomienda que los legisladores verifiquen con la doctrina y otras legislaciones lo más idóneo para emplear en su derecho interno.

Cabe destacar que en el Expediente Nº 00069-2021-51-5002-JR-PE-03 no se considera que sea una contravención a la Convención de Palermo el hecho de que la Ley Nº 32108 establezca que son pasibles de ser imputados por organización criminal los delitos con una pena mayor a 6 años^[7].

Sin embargo, se decanta por inaplicar la ley penal vigente por considerar que el concepto “control de una cadena de valor de una economía o mercado ilegal’’ es contrario a las exigencias de la Convención.

La posición adoptada por la Corte Superior de Justicia de Lima es incorrecta, ya que, si bien es cierto que la Convención de Palermo está incorporada en nuestro ordenamiento nacional conforme al artículo 55 de la Constitución Política de 1993, ello no implica que dicha Convención tenga aplicación inmediata ni que sea autoejecutiva. Además, la Convención de Palermo no puede considerarse una norma que opere sin una base legislativa que permita su implementación directa por parte de la autoridad judicial, puesto que tal interpretación contraviene el principio de legalidad penal, reconocido y garantizado por el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política de 1993.

VI. CONCLUSIONES

Como planteamos al inicio, el objetivo de este artículo era desmentir algunos prejuicios que se suscitaron a raíz de las modificaciones al delito de organización criminal que trajo consigo la Ley Nº 32108. Esta ley tuvo una vigencia corta y fue “corregida’’ por la Ley Nº 32138. Las modificaciones de la ley vigente son de escasa entidad y dudo que realmente puedan tener un impacto ante esta ola de criminalidad que acecha el Perú.

La Ley Nº 32108 tiene aspectos positivos y negativos, y poco a poco iremos viendo como en procesos vigentes se irá aplicando por ser una ley penal intermedia más favorable.

Resulta indudable que era necesario elevar los estándares sobre qué debemos comprender por una organización criminal pues tal como lo reconoció el fiscal coordinador de las Fiscalías contra el Crimen Organizado Jorge Chávez Cotrina, tanto jueces como fiscales han abusado de esta figura^[8]. Este delito ha sido instrumentalizado muchas veces para obtener ventajas procesales (plazos eternos de investigación, prisiones preventivas, presiones para obtener colaboradores eficaces, etc.).

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* Asistente legal del Estudio Loza Ávalos. Miembro del Círculo de Estudios en Litigación Penal Lex Est Vita

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^[1] Zúñiga Rodríguez considera que el dominio del mercado ilícito es una característica no esencial de una organización criminal; sin embargo, debe resaltarse que no es un concepto extraño a la doctrina.

^[2] De acuerdo con varias noticias periodísticas sobre crimen organizado en los cárteles de alcance transnacional que controlan economías ilegales: Infobae. (2024, 31 de agosto). El CJNG realiza secuestros al azar en Jalisco para engrosar sus ejércitos. Infobae. https://www.infobae.com/mexico/2024/08/31/el-cjng-realiza-secuestros-al-azar-en-jalisco-para-engrosar-sus-ejercitos/

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^[3] Ni podría cerrarla por el hecho de ser un acuerdo plenario que carece de fuerza vinculante.

^[4] Artículo 317-B.- Banda Criminal*

El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimido con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

^[5] De acuerdo con una declaración del coordinador de las Fiscalías contra el Crimen Organizado, Jorge Chávez Cotrina (RPP Noticias, 2024).

^[6] Exp. N° 00203-2024-23-5001-JR-PE-01.

^[7] De acuerdo con la resolución: “2. El criterio para la existencia de una organización criminal delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor a 6 años de la Ley 32108, en una interpretación coherente con el artículo 2 de la Convención de Palermo, es compatible con la mención ‘la pena máxima de 4 años o con pena más grave’. Nótese que, el legislador no menciona que los delitos que se cometan simplemente sean mayor a 6 años; sino que repite de la Convención de Palermo el término ‘delitos graves’, lo que abre la puerta a considerar otros supuestos de la misma convención -no sólo por cuantía, sino por la tesis de ‘la naturaleza de los delitos’ que expresamente están señalados en el artículo 3 y 11 de la Convención de Palermo y capítulo III Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, como el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos, corrupción de funcionarios y obstrucción a la justicia, así como otros reconocidos por el derecho internacional que sea obligatorio para el Perú”.

^[8] De acuerdo con una declaración del coordinador de las Fiscalías contra el Crimen Organizado, Jorge Chávez Cotrina (RPP Noticias, 2024).