INTRODUCCIÓN

Las organizaciones criminales en el Perú representan un gran flagelo en la lucha contra la inseguridad ciudadana y, conforme a su naturaleza, pueden llegar a ser pluriofensivas, afectando distintos bienes jurídicos protegidos de manera simultánea. Estos bienes pueden ir desde los más personales e individuales, como la vida, la integridad personal, la libertad personal y el patrimonio, hasta bienes colectivos o supraindividuales, como la tranquilidad pública, la correcta administración pública y el medio ambiente. Asimismo, la criminalidad organizada no deja de ser un fenómeno que arrasa incluso con las estructuras pilares de un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro.

Llobet Anglí (2018, pp. 441-442) reconoce que la criminalidad organizada atenta contra la base misma de la democracia, ya que dichas organizaciones multiplican cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno, y cualitativamente generan procedimientos dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y la ocultación de sus beneficios. De este modo, la seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad y los derechos y libertades de los ciudadanos se convierten en objetivos directos de su acción destructiva. Por esta razón, la presencia de la criminalidad organizada en un país es directamente proporcional a la pobreza, la corrupción y el retraso en el desarrollo social, problemas que se acentúan con mayor gravedad si esta “empresa criminal” (Prado Saldarriaga, 2006, pp. 52-54) logra extender sus operaciones hacia otros países, lo que se conoce como crimen organizado transnacional. Esto hace que la lucha para su neutralización deje de ser una tarea político-criminal de un solo Estado y se convierta en uno de los retos prioritarios de la comunidad internacional.

Conscientes de las repercusiones negativas de las organizaciones criminales, los países han unido esfuerzos para construir directrices uniformes en el tratamiento jurídico-penal de estas organizaciones. Esto incluye la uniformización de las principales notas características que definen cuándo se está ante una organización criminal, la delimitación de los delitos que estas organizaciones pueden cometer, y el planteamiento de estrategias político-criminales para reducir la criminalidad. A raíz de estos esfuerzos, se han presentado instrumentos jurídicos internacionales, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2004 (Convención de Mérida) y la Convención Interamericana contra la Corrupción. Estas convenciones, una vez ratificadas por el Perú, forman parte de nuestro Derecho interno en virtud del artículo 56 de la Constitución Política del Perú.

De esta manera, teniendo presente el principio de pacta sunt servanda, según el cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe (artículo 26 de la Convención de Viena), el Perú, en mérito a los criterios normativos proporcionados por los tres instrumentos jurídicos internacionales antes mencionados, ha adecuado su Derecho interno y ha desarrollado progresivamente un tratamiento legal específico para el crimen organizado. Entre los principales antecedentes legislativos destaca la Ley N° 30077, “Ley contra el Crimen Organizado”, publicada el 20 de agosto de 2013, y sus modificatorias, que han influido significativamente en la estructura típica del artículo 317 del Código Penal, que prevé y sanciona el delito de crimen organizado. La última modificación relevante se encuentra en los artículos 2 y 4 de la Ley N° 32108.

A pesar de las sucesivas modificaciones a la Ley N° 30077, y por ende al artículo 317 del Código Penal, el concepto de organización criminal sigue siendo el de un delito de estructura compleja y alternativa. Su ubicación sistemática lo conecta con un bien jurídico de naturaleza colectiva y funcional, vinculado a la necesidad de que el grupo social pueda contar con condiciones de tranquilidad para el ejercicio de sus actividades cotidianas, una obligación que el Estado debe proveer y garantizar. Así, el legislador criminaliza la conformación o existencia de organizaciones criminales, asumiendo que estas, por su mera existencia, representan riesgos o amenazas que se internalizan en la población, perturbando su paz interna y externa al asociarlas con la realización potencial de actividades delictivas (Prado Saldarriaga, 2019, p. 65).

El profesor penalista Villavicencio Terreros (2013, p. 208) señala que el delito de organización criminal implica una estructura colectiva que agrupa a individuos en favor de un proyecto común de índole criminal, lo que la doctrina tradicional ha identificado como un delito plurisubjetivo. A propósito de ello, Prado Saldarriaga (2019, p. 66) añade que cualquier persona natural puede formar parte de una organización criminal, aunque solo sea un componente indivisible de la misma, incluso si la actividad realizada no involucra a otras personas. Esto es lo que el legislador nacional entiende cuando se refiere a que determinados delitos deben ser ejecutados por quienes son integrantes de una organización criminal.

Sobre la problemática que ha traído consigo la reciente Ley N° 32108 en su artículo 2 y su aparente contradicción con el artículo 3 de la Ley N° 30077 (vigente), es pertinente analizar los delitos que deben ser cometidos por organizaciones criminales para que estas sean consideradas como tales. No se trata solo de la cantidad de integrantes que conforman la organización (tres o más personas), sino también de la clase de delitos que se cometen como consecuencia de esa unión de voluntades delictivas. Surge entonces la duda sobre si el indicador principal es la gravedad de la pena asociada al delito imputado (mayor a seis años) o la gravedad del delito por su naturaleza, independientemente de la duración de la pena.

MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LA LEY N° 32108 EN EL TRATAMIENTO DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES

El día 9 de agosto de 2024 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 32108, trayendo grandes conflictos a casos fiscales y judiciales que se encontraban con la modificatoria anterior del artículo 317 del Código Penal y la Ley N° 30077; específicamente, dado que el artículo 2 de esta nueva modificatoria presentó innovaciones en los criterios a seguir para determinar una organización criminal, que, a su turno, también modificaba el artículo 2 de la Ley N° 30077. Y, de la misma forma, las modificaciones del artículo 317 del Código Penal que incluyen estas modificaciones del texto anterior, recaído en una modificatoria de la Ley N° 30077, esto es, el Decreto Legislativo N° 1611, conforme se tiene:

Así, de ambas disposiciones normativas se destacan los siguientes cambios al tipo penal de organización criminal: i) La descriminalización de la promoción de la organización criminal; ii) La organización criminal, además de estar conformada por tres o más personas, debe tener una estructura compleja y mayor capacidad operativa; iii) Los delitos cometidos por la organización deben ser graves y sancionados con una pena privativa de libertad mayor a seis años; iv) La finalidad de la organización es obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un beneficio económico; y v) Se añaden dos circunstancias agravantes: cuando los delitos cometidos o los beneficios obtenidos tienen carácter transnacional, y cuando el agente comete el delito dentro de un establecimiento penitenciario o mediante el uso de tecnologías de información o medios análogos.

Estas modificaciones deben ser interpretadas por todo operador jurídico, especialmente los jueces ordinarios, bajo una “interpretación conforme a la Constitución”, lo que implica que no solo debe interpretarse la norma de acuerdo a la Constitución, como exige el artículo 2, inciso 22, que reconoce el derecho fundamental a la tranquilidad pública, el artículo 44, que prescribe el deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general, y el artículo 55, que regula que los tratados celebrados por el Perú forman parte del ordenamiento jurídico interno, sino también en concordancia con la Convención de Palermo. Esta convención, en su artículo 2, establece los elementos sustanciales constitutivos de las organizaciones criminales, destacando los literales a), b) y c):

a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; b) Por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave; c) Por “estructurado” se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada (…).

La Convención de Palermo, que sienta las bases dentro del sistema internacional para el tratamiento jurídico-penal del crimen organizado, establece que una organización criminal será aquella estructura –sin necesidad de ser compleja o desarrollada– de tres o más personas que coexistan por un cierto tiempo para cometer delitos graves, sancionadas con una pena privativa de libertad mayor o igual a cuatro años. En cambio, los artículos 1 y 2 de la Ley N° 32108 elevan los parámetros del delito de organización criminal, lo que resulta conveniente para aquellos investigados por delitos con penas menores de seis años, como la mayoría de los delitos de corrupción de funcionarios, pero perjudicial para el persecutor del delito y el titular de la acción penal. Este último enfrentará dificultades para continuar procesando a organizaciones criminales a las que se les imputan delitos con penas inferiores a seis años, además de generar un grave riesgo para la sociedad, donde organizaciones criminales enquistadas en las más altas esferas del Estado cometen delitos de corrupción de funcionarios, como tráfico de influencias, cohechos, peculado y negociación incompatible. También existe el problema de la impunidad para quienes promueven el delito de organización criminal, como los financistas que deciden invertir ilícitamente en esta “empresa criminal”.

Lo cierto es que el legislador ha introducido un notorio favorecimiento –no bajo el principio pro homine–, sino un riesgo latente de descriminalización de un amplio sector de las organizaciones criminales que cometen delitos de corrupción de funcionarios cuya pena no supera los seis años de privación de libertad. Bajo una interpretación formalista de la norma, esto podría llevar a que un juez declare fundada una excepción de improcedencia de acción, un sobreseimiento o una declinatoria de competencia. Un ejemplo de esto es el caso de los ciudadanos Vladimir y Waldemar Cerrón Rojas (“Dinámicos del Centro”), resuelto en la Resolución N° 3 del 27 de agosto de 2024, expedida por el Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional. En dicho caso, la defensa argumentó que el delito de tráfico de influencias, cuya pena máxima es menor a seis años, quedaría excluido como delito de organización criminal según la nueva Ley N° 32108. Sin embargo, el juez realizó una interpretación conforme a la Constitución, los convenios internacionales de lucha contra la corrupción y la Convención de Palermo, concluyendo que la Ley N° 32108 era constitucional, basándose en la integración normativa con los artículos constitucionales y convencionales pertinentes.

En este artículo, abordaremos los fundamentos constitucionales y convencionales utilizados por el juez para declarar infundado el pedido de excepción de improcedencia de acción. El análisis se centrará en la interpretación de la Ley N° 32108, que indica que los delitos graves cometidos por organizaciones criminales son aquellos con penas superiores a seis años de privación de libertad, y cómo el legislador, al referirse a “delitos graves”, permite integrar esta categoría con la Constitución, la Convención de Palermo y la Convención Americana contra la Corrupción. Así, se puede concluir que, además de otros delitos, los delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y obstrucción a la justicia son considerados como delitos graves los delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y obstrucción a la justicia; de acuerdo a lo que a la letra se lee:

Es resaltante la fraseología utilizada por el legislador, pues no solo dice a secas que la pena del delito cometido por la organización criminal supere los 6 años privativa de libertad, sino agregó, la terminología que se trate de “delitos graves” que superen esa pena, en clara copia del artículo 2 de la Convención de Palermo, que solo dice supere los “4 años”, sin reparar que esta Convención es sistemática en su interpretación y aplicación, y no seccionada como al parecer lo entiende en la propuesta de ley; lo que quiere decir que, al reproducir “delitos graves” –voluntaria o involuntariamente– el legislador abrió las puertas al supuesto de la gravedad del delito “por la naturaleza e impacto del delito en sí mismo”, con independencia de la sanción penal (quantum punitivo) y que están expresamente señaladas en el artículo 3 y 11 de la mencionada convención [Convención de Palermo] que corresponde a los delitos de blanqueo de capitales o lavado de activos, obstrucción a la justicia y corrupción. (El resaltado es nuestro). (Fundamento jurídico 8)

Y continúa analizando que la determinación de los delitos graves debe también interpretarse de acuerdo con el artículo 30 de la Convención de Mérida, que señala que el Estado penalizará la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con sanciones que tengan en cuenta “la gravedad de esos delitos”, todo desde una lectura de los tratados fijada en el seno del artículo 55 de la Constitución Política del Perú. Esto, explica el juzgado, “porque cuando estamos en una organización criminal, que (…) atenta contra las bases de la misma democracia que puede hallarse en el artículo 43 de la Constitución peruana” (fundamento jurídico 9), teniendo impacto negativo en la seguridad jurídica, la vigencia del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos.

LA LEY N° 30077 Y SUS DISPOSICIONES NORMATIVAS VIGENTES

La Ley N° 32108, tal como hemos venido anunciado anteriormente, modifica el artículo 317 del Código Penal que tipifica el delito de crimen organizado, y también los artículos 2 y 4 de la Ley N° 30077, que en esencia corresponde a las características que debe presentar una organización criminal; sin embargo, el artículo que no ha sido objeto de modificación ha sido el artículo 3 de la Ley N° 30077 en su última modificación traída por el Decreto Legislativo N° 1607, y que indica expresamente el catálogo de delitos que cometen las organizaciones criminales, los cuales, circunscribiéndonos en delitos de corrupción de funcionarios, este encuentra también un espacio propio en el literal 17 del citado artículo 3: “La presente ley es aplicable a los siguientes delitos: (…) 17. Delitos contra la administración pública, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal”.

En tal sentido, si solo tomamos dos delitos de este importante listado, tales como el delito de tráfico de influencias (previsto en el artículo 400) y cohecho activo genérico (previsto en el artículo 397 del Código Penal), ambos con una pena privativa de libertad de cuatro a seis años, se puede advertir que también conforman ese catálogo de delitos que pueden cometer las organizaciones criminales, pero aquí surge la aparente contradicción con el artículo 2 de la Ley N° 32108, que califica a un delito grave que cometen las organizaciones criminales en tanto superen en su pena abstracta a seis años de pena privativa de libertad. Por lo cual, el legislador peruano no ha dejado de lado el hecho de que las organizaciones criminales, para calificarse como tales, sí pueden cometer como delitos fines delitos con penas menores de seis años de pena privativa de libertad, y como muestra se tienen estas organizaciones criminales dedicadas a la comisión de tráfico de influencias que por medio de favores a cambio de ventajas indebidas persiguen el copamiento de entidades del Estado para obtener beneficios ilícitos.

Por otra parte, no dejemos desprovisto un aspecto importante que permitió la materialización de la Ley N° 32108 dentro de nuestro Derecho interno, y es que uno de los congresistas, en este caso, Vladimir Cerrón Rojas, es uno de los responsables de la formulación del proyecto de esta ley ahora en vigor; y, curiosamente, días después de su entrada en vigencia solicita ante la judicatura ordinaria el archivo de su caso por organización criminal aplicando esta misma Ley N° 32108; lo cual, podría colocar en evidencia que pequeños grupos de poder de turno, aprovechándose de sus funciones legislativas, modificarían o crearían leyes que los beneficien. Este hecho fue advertido también en la resolución judicial N° 3, del 27 de agosto de 2024, donde el juez, al encontrarse en este tipo de casos, observó como herramienta de solución para estos casos difíciles más allá de la aplicación estricta de las normas, la interpretación y la ponderación:

(…) No puede ser de fácil solución para casos difíciles como el presente pedido postulado por los ciudadanos procesados Vladimir y Waldemar Cerrón Rojas v. Estado peruano, con la reciente modificatoria de la ley contra el crimen organizado, Ley N° 32108; además por hecho notorio el último ciudadano es responsable de la formulación del proyecto de ley por ser congresista de la República en actividad, pues al no ser todos los casos fáciles, sino formulados ante los tribunales como casos difíciles por las ambigüedades o vaguedades, como lo menciona Agudelo, el camino interpretativo de los jueces al tomar decisiones en estos casos complicados, no solo es con base en las normas, sino en ponderar diferentes situaciones en busca de la respuesta más razonable al que pretende alcanzar esta judicatura, en un enfoque del respeto de la jurisprudencia de las distintas Cortes, en el que no puede ser ajeno nuestra Corte Suprema del país. (Fundamento jurídico 1)

CONCLUSIONES

En este estadio, cabe preguntarnos cuál finalmente debe ser el criterio correcto para comprender e identificar la cualificación del delito grave que deben cometer las organizaciones criminales, bajo la Ley N° 32108 (artículo 2) y Ley N° 30077 y sus modificatorias (artículo 3), con especial atención en aquellas organizaciones dedicadas a la comisión de delitos de corrupción de funcionarios; es decir, se debe definir al delito grave por la gravedad o por el quantum de la pena conminada.

La posición en esta ocasión será la primera: será delito grave por la gravedad de la actividad ilícita que en su accionar envuelve; y no por la cantidad de años de privación de libertad. Para ello, se debe dejar en claro que esta conclusión encuentra sustento en el artículo 2, inciso 22 (derecho a la tranquilidad pública), artículo 44 (deberes del Estado), artículo 55 (tratado como Derecho interno) de la Constitución Política, y de acuerdo con los artículos 2, 3 y 11 de la Convención de Palermo, y al texto íntegro de la Convención Americana contra la Corrupción, sumado al artículo 3 de la Ley N° 30077 (listado de delitos). En consecuencia, desde que el legislador peruano indica en la Ley N° 32108 que las organizaciones criminales cometen delitos graves, se debe interpretar esto al margen del baremo de más de seis años de pena privativa de libertad, tomándose este último como un criterio que puede o no concurrir a la gravedad del delito; por consiguiente, el delito grave para el crimen organizado, sin duda, lo comprende –entre otros– también los delitos de corrupción de funcionarios que no superen en sus extremos punitivos los seis años, como los delitos de negociación incompatible, cohecho activo genérico, cohecho activo específico, tráfico de influencias, colusión simple, etc.

Referencias

Llobet Anglí, M. (2018). Delitos contra el orden público. En: Silva Sánchez, J. M. (dir.). Ragués i Vallés, R. (coord.). Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. (5ª ed.). Barcelona: Atelier.

Prado Saldarriaga, V. R. (2006). Criminalidad organizada. Lima: Idemsa.

Prado Saldarriaga, V. R. (2019). Delitos de organización criminal en el Código Penal peruano. Revista Oficial del Poder Judicial, 9(11).

Villavicencio Terreros, F. A. (2013). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.