INTRODUCCIÓN

Es fundamental tener en cuenta que la Ley N° 32108, aprobada por el Congreso de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de agosto de 2024, introduce modificaciones al artículo 317 del Código Penal, a los artículos 2 y 4 de la Ley contra el Crimen Organizado (Ley N° 30077), y a la Ley N° 27379, que regula el procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares.

El inciso 1 del artículo 317 del Código Penal tipifica el delito de organización, constitución e integración de una organización criminal, y el inciso 2 del citado artículo prevé una definición de organización criminal. Por su parte, el artículo 2 de la Ley contra el Crimen Organizado (Ley N° 30077), en concordancia con el artículo 317 del Código Penal, establece una serie de definiciones y criterios para determinar la existencia de una organización criminal. En ese sentido, esta nueva Ley N° 32108 define qué se entiende por organización criminal: grupo con estructura desarrollada, capacidad operativa y delito grave, introduciendo un componente de que estas actividades ilícitas deben estar dirigidas a controlar la cadena de valor de una economía o mercado ilegal. A propósito de esto último, de ningún extremo del cuerpo dispositivo de dicha ley se advierte un desarrollo conceptual de lo que los operadores jurídicos deban considerar como “el control de la cadena de valor de una economía” desde la óptica de una organización criminal, quedando un componente sustancial de delito que adolece de vaguedad.

Así, a la actualidad, el tipo penal de organización queda redactado en los siguientes términos: “El que organice, constituya o integre una organización criminal (…)” (artículo 317.1). Seguidamente precisa:

Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, con el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico.

Antes de la modificación del artículo 317 del CP la redacción del delito de organización criminal se preveía en los siguientes términos:

El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos (…).

Como se puede apreciar en la nueva redacción del tipo penal de organización criminal, por un lado, se ha suprimido y, por otro, se han agregado elementos objetivos para su configuración. Entre los elementos objetivos que se han suprimido encontramos el verbo rector “promover”, y los elementos objetivos que se han incorporado tenemos: “compleja estructura desarrollada”, “mayor capacidad operativa”, “delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años”, “el control de la cadena de valor de una economía”, “beneficio económico”.

En suma, esta intempestiva modificación de los elementos típicos del delito de organización criminal en el ordenamiento jurídico penal peruano ha generado consigo, en primer lugar, un gran reto para los fiscales en las tramitaciones de sus investigaciones penales; especialmente, en aquellos casos donde los delitos atribuidos a estas organizaciones criminales no sobrepasen los seis años de pena privativa de libertad para adecuarse a la categoría de “delito grave”, o cuya estructura en la distribución de roles no revista especial complejidad –como puede ocurrir en la mayoría de organizaciones criminales de tipología estándar–, o con organizaciones criminales cuyo fin inmediato –por ejemplo– sea asumir el poder para controlar el aparato estatal para después obtener beneficios ilícitos a través de la desviación de fondos públicos a la esfera patrimonial de los integrantes de estas industrias criminales. En segundo lugar, esta nueva ley coloca en el escenario a los jueces ante un desafortunado evento de verse obligados a archivar o declarar fundadas excepciones de improcedencia de acción en casos en el extremo del delito de organización criminal; ni qué decir del escenario problemático si de sentencias condenatorias se refiere. Por tales motivos, en el presente artículo se analizarán algunas aproximaciones del impacto de la Ley N° 32108 en la administración de justicia, específicamente en el cumplimiento de las funciones fiscales y judiciales ante el actual tratamiento del crimen organizado en el Perú.

DESARROLLO CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL DEL CRIMEN ORGANIZADO COMO FENÓMENO CRIMINAL

De acuerdo al desarrollo que realiza el profesor Prado Saldarriaga (2016, p. 182), las características de la “criminalidad organizada” son: continuidad operativa, haciendo duradera la agrupación de personas; proveer bienes y servicios ilegales; realización de delitos graves, mediante la violencia y las amenazas; adoptar sistemas de protección mediante la corrupción de funcionarios; establecer poder e influencia sobre el Estado y la economía; adoptar una estructura orgánica empresarial, y para ello, señala el mismo autor, necesita contar con cuatro elementos que, sin ellos, no existiría la criminalidad organizada, y son: el primero, consumación de actos ilícitos; el segundo, establecimiento de redes sofisticados de protección para su funcionamiento y permanencia en el tiempo; el tercero, el aspecto económico y financiero, que es el fin mismo de la organización criminal; y por último el sistema dirigencial encargado de planificar.

Es innegable que hablar de una organización criminal es hacer referencia inmediatamente a la comisión de delitos graves, que al margen de la conceptualización que le brinde el legislador dentro del Derecho interno, se entiende por su especial gravedad y magnitud del daño a los bienes jurídicos protegidos (tranquilidad pública, patrimonio, libertad personal, correcta administración pública, etc.). De este modo, resulta interesante lo anotado por la profesora Laura Zúñiga (2016), quien, al hacer mención de la gravedad del delito, nos dice que corresponde a un concepto indeterminado, cuyo contenido es ajeno incluso al principio de legalidad que rige las reglas de la tipicidad y a los códigos penales, por tanto:

(…) los delitos graves requieren de una organización criminal, con estructuras de recursos humanos y materiales planificados y coordinados y que por ello constituyen una amenaza para la seguridad de empresas legales, para los consumidores, para la sociedad y en general para la seguridad del Estado. (p. 35)

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN del 5 de diciembre de 2017, ha indicado que, en efecto, las organizaciones criminales para ser consideradas como tales necesitan en su composición de una estructura proveniente de la distribución o reparto de roles entre sus integrantes (por ejemplo, líder, jefe, mandos medios, operadores, “cajero”, etc.), cuya actuación de sus miembros se realice de manera organizada para la perpetración de delitos; de ahí que, fenomenológicamente se han identificado elementos dentro de estas agrupaciones criminales, que sirven para efectos de tipicidad penal a fin de advertir cuándo se está o no ante un hecho delictivo subsumible en el delito de organización criminal:

1. Elemento personal: esto es, que la organización esté integrada por tres o más personas. 2. Elemento temporal: el carácter estable o permanente de la organización criminal. 3. Elemento teleológico: corresponde al desarrollo futuro de un programa criminal. 4. Elemento funcional: la designación o reparto de roles de los integrantes de la organización criminal. 5. Elemento estructural: como elemento normativo que engarza y articula todos los componentes. (Fundamento jurídico 17)

A partir de estos conceptos, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Nulidad N° 3227-2014/Lima, ha comprendido que la imputación del delito de organización criminal debe tener en cuenta el rol y el comportamiento conjunto de los integrantes de esta presunta organización criminal, cuyas conductas se integran en orden a la finalidad del plan criminal de la organización (injusto de organización e injusto personal), indicando expresamente que:

(…) todos los hechos del conjunto de integrados a la organización, como de los vinculados a ella, forman parte del hecho total o único de la estructura criminal actuante. No es, pues, un injusto individual y, por ende, no puede tratarse de esa forma. (Fundamento décimo quinto)

En esa línea, continúa el desarrollo jurisprudencial que, de igual manera, la valoración de la prueba debe obligatoriamente de considerar estos criterios de imputación, objetiva y subjetiva; por cuanto:

(…) la inferencia probatoria que corresponde, luego de extraer el elemento de prueba y ordenar la información que resulte de ella, debe asumir las lógicas de actuación de una organización criminal y las máximas de experiencia producto del conocimiento y de la criminalística configurada para esta modalidad de injusto. (Fundamento décimo quinto)

A modo de síntesis, este apartado nos permite advertir que, de manera transversal, las organizaciones criminales –apartándose de la formulación legal– entrañan como parte de su esencia elementos configurativos que, por lo menos, como fenómeno delictivo con gran repercusión social en sentido negativo, encontrará la participación conjunta de por lo menos tres o más personas que actúan de manera organizada y con roles distribuidos previamente, durante un tiempo determinado, con la finalidad común de perpetrar delitos que formen parte del programa criminal.

EFECTOS DE LA LEY N° 32108

Consecuencias relacionadas con el “delito grave”

En cuanto al impacto que va a producir la Ley N° 32108 desde los elementos objetivos del tipo penal que han sido suprimidos, como es el verbo “promover”, es que, en los procesos en trámite, se van a archivar de oficio o se van a plantear excepciones de improcedencia de acción, ya que a la fecha ya no constituye ilícito penal: “El que promueve una organización criminal”. En caso de existir sentencias condenatorias por este mismo supuesto (“promover”) se va a requerir la extinción de la pena impuesta y sus efectos, conforme al principio de retroactividad benigna de la ley penal, previsto en el artículo 7 del Código Penal: “Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho”.

Respecto al impacto que ocasiona la Ley N° 32108 desde los elementos objetivos del tipo que han sido incorporados, se debe señalar, en principio, que respecto a “compleja estructura desarrollada” y “mayor capacidad operativa”, estos ya se encontraban desarrollados en el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116, donde se hacía la diferencia entre banda criminal y organización criminal; y efectivamente en el fundamento N° 20 se señalaba que:

(…) la banda criminal es igualmente una estructura criminal, pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 CP) y que ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la delincuencia común urbana. La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales; no es, pues, una organización criminal productiva sino simplemente de despojo mayormente artesanal y violenta.

Estos lineamientos ya se venían aplicando sin mayor problema en las diversas sentencias emitidas por los distintos tribunales del país.

Los inconvenientes que genera la nueva redacción del tipo penal de organización criminal son los elementos “delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años”, “el control de la cadena de valor de una economía” y “beneficio económico”.

En cuanto a “delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años”, se debe señalar que en la norma modificada no se establecía desde qué quantum de pena se consideraba delito grave, sino que esta era interpretada de manera sistemática con el inciso 1 del artículo 2 de la Ley contra el Crimen Organizado (Ley N° 30077), que prescribe como delitos graves los previstos en el artículo 3 de la mencionada ley (21 delitos). Ahora, con la nueva redacción, no queda claro si la pena que se hace mención es la pena concreta o la pena básica, tampoco queda claro si la pena privativa de libertad mayor de seis años es el extremo mínimo o el máximo.

De tratarse de pena básica en su extremo mínimo las organizaciones criminales que están siendo investigadas, juzgadas por delitos de hurto agravado (artículo 186), receptación –primer párrafo (artículo 195), estafa (artículo 196), concusión (artículo 382), cobro indebido (artículo 383), colusión simple (artículo 384 primer párrafo), peculado (artículo 387 primer párrafo), cohecho pasivo propio (artículo 393 primer párrafo), cohecho activo genérico (artículo 393), cohecho activo trasnacional (artículo 397-A), cohecho activo específico (artículo 398), negociación incompatible (artículo 399), tráfico de influencias (artículo 400 primer párrafo), enriquecimiento ilícito (artículo 401 primer párrafo), entre otros, las fiscalías de crimen organizado ya no son competentes para continuar el proceso, puesto que ya no se trata de organizaciones criminales. Estos procesos tendrán que adecuarse al delito de bandas criminales (artículo 317-B) o delitos perpetrados con pluralidad de agentes, donde obviamente las penas son más benignas, así como los plazos de investigación y los plazos de prisión preventiva. En caso de que algunos de estos procesos hayan excedido los 18 meses de prisión preventiva sin haber solicitado su prolongación se tendrá que otorgar libertad por exceso de carcelería, ya que en los delitos de banda criminal dicho plazo es el máximo.

En el caso de que por estos mismos delitos ya existan sentencias condenatorias, se tendrá que adecuar la pena impuesta a las penas previstas por el delito de banda criminal o por pluralidad de agentes. Por ejemplo, si se ha dictado sentencia condenatoria contra una organización criminal que se dedica a perpetrar delitos de hurto agravado, la pena que se ha impuesto es entre ocho a quince años. Tendrá que adecuarse a la pena básica del delito de banda criminal que es entre cuatro a ocho años. Esta reconducción de pena también se realiza por el principio de retroactividad benigna de la ley (artículo 7 del Código Penal). Los sentenciados que hayan pasado los ocho años de pena privativa de libertad deberán ser excarcelados por cumplimiento de pena, ya que es el extremo máximo del delito de banda.

Esta imprecisión en la redacción de la Ley N° 32108 se debe a que no se han seguido los parámetros delineados en la Convención de Palermo, como sí se hizo en la Ley N° 30077, Ley contra el Crimen Organizado. Se debe señalar que la Convención de Palermo o Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional –aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 27527 de octubre de 2001 y ratificada mediante Decreto Supremo N° 088-2001-RE del 19 de noviembre de 2001– consagra los elementos objetivos del tipo del delito de organización criminal. Así pues, cuando hace referencia a “delito grave” puntualiza que se entiende por “delito grave la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave” (artículo 2.b de la Convención); es decir, las organizaciones criminales perpetran delito grave cuando los ilícitos son punibles en el ordenamiento interno de cada Estado parte de la Convención con pena máxima de cuatro años a más.

Este marco convencional de cuatro años de pena privativa de libertad no ha sido respetado por el legislador en la Ley N° 32108.

Consecuencias relacionadas al “control de la cadena de valor de una economía”

Otros elementos objetivos del tipo penal de organización criminal que se incorporan en la nueva ley son: “beneficio económico” y “el control de la cadena de valor de una economía”. Respecto del primero, pese a que la Ley N° 30077 no prescribía de manera explícita ningún beneficio, sin embargo, se entendía a todo tipo de beneficio que pudiera obtener la organización criminal en la perpetración de los delitos previstos en la citada ley. En la nueva ley (Ley N° 32108) en el dispositivo legal 317.2 solo se hace referencia a “beneficio económico”, lo cual también resulta violatorio por omisión de la Convención de Palermo, ya que esta consagra como beneficio del accionar ilícito de las organizaciones criminales “un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

En cuanto al “control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal”, consideramos que es el elemento objetivo del tipo de mayor peligro para la seguridad jurídica, puesto que este análisis es propio de las organizaciones criminales que se dedican al narcotráfico, minería ilegal, trata de personas, etc. A través de la cadena de valor se permite examinar todas las actividades que una empresa criminal realiza y cómo su interacción determina la ventaja competitiva criminal; de esta manera, la doctrina indica que: “analizar el crimen organizado desde esta herramienta establece la interdependencia entre un eslabón y el otro, al analizar las diversas estrategias de optimización y coordinación, que determinan el precio de venta al consumidor del producto que ofrecen” (Rivera Rhon y Bravo Grijalva, 2020, p. 12). En el caso de organizaciones criminales dedicadas al sicariato, extorsión, tráfico de terrenos, la pregunta que se hace es: ¿cómo establecer la cadena de valor? Ello en verdad resulta imposible.

A la fecha, a nivel nacional, el Ministerio Público viene investigando una serie de organizaciones criminales, en ese marco, las defensas aprovecharán esta oportunidad para plantear que la fiscalía realice una imputación suficiente en su formalización de investigación, caso contrario se planteará tutela de derechos ante el Poder Judicial. Si se declara fundada la tutela de derechos el fiscal está obligado a fundamentar y probar cómo la organización que investiga tiene el “control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal”. De no poder hacerlo se planteará excepción de improcedencia de acción, ya que el hecho no calza en la figura típica de organización criminal; por tanto, los presos preventivos serían excarcelados.

La incorporación de este elemento objetivo del tipo penal (artículo 317.b) también contraviene la Convención de Palermo, ya que en este no se considera tal elemento para configuración del delito de organización criminal, pues en su artículo 2, literal a) prescribe que se entiende por:

(…) “grupo delictivo organizado” al grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

Esta misma línea era correctamente seguida en la redacción modificada del Código Penal (artículo 317) y en la Ley N° 30077 –Ley contra el Crimen Organizado–. En la legislación comparada se tiene el Código Penal español (artículo 570 bis –segunda parte–) que consagra el delito de organización criminal sin el mencionado elemento objetivo, así prescribe: “Se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos”; al respecto, se debe precisar que esta fuente legal fue la base para la redacción de nuestra ley sustantiva modificada.

Un interesante pronunciamiento judicial lo encontramos en la Resolución N° 42 del 18 de septiembre de 2024, expedida por el juez del Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, Jorge Luis Chávez Tamariz, donde resolviendo una infundada excepción de improcedencia de acción a la luz de la Ley N° 32108, ha interpretado de acuerdo a la Constitución Política del Perú y a la Convención de Palermo la categoría del “control de la cadena de valor” como finalidad que deben perseguir las organizaciones criminales en la comisión de los delitos graves. De esta manera, se rescata el siguiente fundamento:

Estando vinculado a un pronunciamiento anterior en el caso Cerrón v. Estado peruano, exige como se dijo una interpretación conforme al artículo 2 de la Convención de Palermo, que indefectiblemente siempre debe analizarse el comportamiento con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material como fin perseguido por la organización, considerando a la cadena de valor que no es una colección de actividades independientes, sino un sistema de actividades interdependientes que es equiparado por la Judicatura como un sistema holístico de las organizaciones criminales, claro está en una interpretación conforme o de la fraseología in harnony with the Constitution. (Fundamento 2)

CONCLUSIÓN

Se puede concluir que la Ley N° 32108 contraviene la Convención de Palermo o Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional por acción y por omisión. Por acción al incluir elementos objetivos que no se encuentran previstos en dicha Convención; y por omisión, al no consagrar que las organizaciones criminales también pueden obtener otros beneficios de orden material y no solamente económico. Ello, conllevando como consecuencias que las investigaciones, juzgamiento y condenas en casos que no se ajusten a estos nuevos criterios de la Ley N° 32108 sean atípicos; por tanto, los presos preventivos o condenados sean pasibles de excarcelación, o que algún sector importante de investigaciones penales sea archivado.

Referencias

Prado Saldarriaga, V. (2016). Criminalidad organizada. Parte especial. Lima: Instituto Pacífico.

Rivera Rhon, R. y Bravo Grijalva, C. (2020). Crimen organizado y cadenas de valor: el ascenso estratégico del Ecuador en la economía del narcotráfico. Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, (28).

Zúñiga Rodríguez, L. (2016). El concepto de criminalidad organizada transnacional: problemas y propuestas. Revista Nuevo Foro, 12(86), pp. 62-114.