I. Introducción

El disfrute de una libertad real es lo que hemos conseguido al organizarnos en un Estado, ser integrantes de una comunidad en la que nos podamos desarrollar de manera libre como personas en el mundo de la vida y que, por cierto, lleva consigo el riesgo de que alguno conduzca su actuar contrario al ordenamiento jurídico, esto es, cometer delitos, para lo cual es necesario que nosotros, como comunidad, demos una respuesta que implique hacer prevalecer nuestro estado de libertades frente al riesgo concreto que se nos pone en frente.

Esta respuesta la organizamos a través del sistema de justicia penal, que se hace necesario tanto para mantener nuestro ordenamiento como para encauzar la respuesta concreta al delito mediante una vía institucionalizada, alejada de la venganza privada y los demás castigos irracionales. La pena se acepta como el castigo que comunica la negación a la contrariedad de la norma penal, que normalmente lleva consigo infligir dolor a la persona, impuesta y aplicada por otros integrantes de la comunidad y, con lo cual, se responde al delincuente afirmándole que la norma sigue vigente y tiene prohibido lesionar, pero también se comunica a toda la comunidad que el delito ha sido un evento aislado y tenemos razones para seguir actuando conforme al ordenamiento.

Anteriormente la sanción penal consistía en la exterminación física del delincuente, y podemos decir que hoy en día, lastimosamente, algunas veces implica la exterminación de su existencia social. No podemos negar que la pena privativa de libertad no solo consiste en la privación de libertad ambulatoria, sino que resulta bastante difícil que el interno pueda reinsertarse en la sociedad. Y qué podríamos decir de la prisión de cadena perpetua, aquella que permite nada menos que la exclusión de un ciudadano del acceso al estado de libertades.

De esta manera, es importante mantener el rol social o activo del Estado a través de la prevención de conductas que se consideran lesivas de bienes esenciales para la convivencia social. Si bien es cierto, nuestro sistema penal tiene una raíz retributiva, no es menos cierto que la pena no es solo una respuesta comunicativa dirigida a la sociedad, esta debe ser principalmente dirigida a quien delinque, capaz de motivarse con la misma, con lo cual se nos recuerda que tenemos razones prudenciales para actuar conforme a la norma penal, cooperando con el mantenimiento de nuestro estado de libertades, previniéndonos de cometer algún delito en el marco de nuestro desarrollo personal o autoconfiguración derivada de nuestras decisiones. En tanto que somos seres humanos imperfectos, nunca podremos descartar incurrir en delito, pero, manteniendo nuestra decisión sobre quienes queremos ser, el Derecho Penal nos comunica cuáles son los límites para esta decisión y que podemos confiar en que los demás también tienen estos límites.

No es sorpresa que la política criminal en los últimos años ha tenido una tendencia punitivista donde los marcos penales no dejaban de perder el sentido de la proporción, dejando en evidencia el fracaso de tales estrategias político-criminales. El sistema de justicia penal, que está abarcado por el Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario, se expresa con la creación de nuevos delitos y, por ende, imposición de mayores penas. En ese sentido, la voluntad de delinquir se halla muchas veces condicionado por diversos factores sociales y naturales, siendo estos atribuidos a la configuración del Estado o de la sociedad, siendo responsables en menor o mayor medida, por lo que les correspondería de manera razonable establecer para superar la comisión de este tipo de delitos. Pero ¿esa responsabilidad implicaría convertirnos en una sociedad punitiva? Es así como a lo largo de estas páginas nos referiremos a algunos aciertos y desaciertos por parte del Estado peruano en cuanto a la prevención especial de la pena.

II. Teoría de prevención de la pena

En el siguiente apartado no pretendemos hacer un esbozo de las teorías de la pena, sino enfocarnos en las teorías relativas o también llamadas preventivas, no sin antes hacer una breve introducción, y es que anterior a esta forma de entender la pena, prevalecía el pensamiento kantiano retributivo, esto es, de considerar a la pena como merecimiento de reproche solo por el hecho de haber delinquido sin que esté subordinada a algún fin. La retribución se presentaba como una exigencia de justicia, es decir, se imponía una pena para que se haga justicia, mirando únicamente al pasado.

Siguiendo a Hassemer (2016), desde que existe el Derecho Penal, las teorías de la pena discuten sobre qué tipo de fines son razonables y adecuados al Derecho Penal. Mientras una posición mira al pasado y quiere compensar, es decir, retribuir con pena el hecho ilícito y la culpabilidad de su autor, otra posición mira al futuro, intentando evitar que se comentan delitos, bien a través de la mejora del delincuente, bien a través de la intimidación de todos y la confirmación de la confianza en la norma, esto es, a través de la prevención, surgiendo así un movimiento que abandonó el ideal kantiano, el mismo que considera a la pena como un medio para alcanzar un fin que en este caso es la prevención de delitos futuros.

Respecto a las teorías preventivas, son aquellas que identifican los fines de la pena y buscan asignar a ella una finalidad: la prevención. Para estas teorías el delito no es el fundamento de la pena, sino el motivo. Es decir, son teorías utilitaristas, que buscan finalidades en la pena, que justamente están en la prevención del delito. Podemos identificar dos:

- Teoría de prevención general: también llamada prevención general social, es aquella que no actúa sobre el individuo, sino sobre la colectividad, es decir, se busca intimidar a esta última a través de la sanción del individuo y, por otro lado, tiene por finalidad confirmar el Derecho mediante una función positiva de las normas jurídico-penales.

Así, dentro de esta teoría podemos encontrar a la prevención general negativa, la misma que busca inhibir a los individuos hacia la comisión de delitos mediante la disuasión a través de la aplicación de la pena. En ese sentido, Beltrán Calfurrapa (2022) indica que:

(…) su mirada se dirige sobre el conjunto de miembros de la sociedad, de manera tal que sus destinatarios son todos los individuos en cuanto potenciales delincuentes, cuya variante negativa se lograría porque la pena les proporcionaría razones prudenciales para no delinquir de forma de contribuir a la ponderación de recibir un mal mayor que el mal que les podría suponer el renunciar a la comisión del delito. (pp. 102-103)

Por otro lado, la prevención general positiva no busca una coacción psicológica en los individuos, sino busca en la colectividad fidelidad hacia la fuerza y eficacia de la pena. En otras palabras, busca motivar a los ciudadanos no a través de la fuerza sino a través del Derecho.

Siguiendo al maestro brasileño De Souza (2022): “A diferencia de la teoría de la prevención general negativa, que pretende ‘reeducar’ al delincuente, la teoría de la prevención general positiva se basa en la capacidad de su mensaje para llegar a toda una sociedad”.

- Teoría de la prevención especial: cuando hacemos referencia a la teoría de prevención especial de la pena, nos referimos al efecto motivador de esta que no está dirigida a la colectividad, sino al individuo para evitar que este incurra en la comisión de nuevos delitos, por tanto, será una teoría de la ejecución de la pena. Se divide en positiva y negativa, la primera busca que el sujeto, a través de la educación y corrección, no delinca más en el futuro, mientras que la segunda pretende evitar la peligrosidad del autor en sociedad mediante la inocuización de este.

En palabras de Rubio Lara (2022):

También configuran la pena desde un enfoque utilitarista, esto es, busca la evitación del delito, pero ahora dirigiéndose a la persona que ya ha delinquido, intentando así evitar su reincidencia Con independencia de sus antecedentes remotos (…) Se le ha llegado a denominar “prevención individual”, pues está orientada a prevenir la comisión de nuevos delitos por individuos que ya han delinquido, mediante su inocuización (prevención especial negativa) o mediante su resocialización (prevención especial positiva). (p. 23)

Siguiendo al magistrado argentino Parma (2017), en lo que respecta a las penas, la prevención especial tuvo una gran influencia mediante la doctrina de la resocialización, aunque posteriormente fue duramente cuestionada por considerar que solo las penas muy elevadas y severas lograrían la resocialización y que la liberación del delincuente solo se daría si se le ha conseguido resocializar, algo que, tomando en cuenta la precaria situación de las cárceles, sería muy difícil de conseguir. De esta manera, reiteramos en que esta teoría incide primordialmente en la fase de ejecución de las penas, y ahí coincidimos con el mismo autor cuando señala que “una comunidad jurídica que en el momento de la aplicación de la pena reconoce al autor en su rol de ciudadano, tiene que respetar igualmente al autor en su estatus de ciudadano respecto a la ejecución de la misma” (Parma, 2017, pp. 574-575).

III. Sistema de ejecución de penas y teoría de prevención especial en el Perú

El artículo 28 del Código Penal señala que en nuestro sistema de ejecución penal existe la posibilidad de imponer las siguientes penas:

1. Pena privativa de libertad

Implica que un sujeto, previa condena efectiva, se interne en un establecimiento penitenciario perdiendo totalmente su libertad ambulatoria. En el Perú, la pena privativa de libertad mínima va desde los dos días y la máxima de cadena perpetua. Dentro de la sección de las penas privativas de libertad, encontramos el artículo 29-A del Código Penal que prescribe la pena de vigilancia electrónica personal, que consiste en el monitoreo electrónico sobre el tránsito y los desplazamientos del condenado, dentro de un radio geográfico de acción que debe definirse en la sentencia.

2. Pena de multa

Esta pena hace que el condenado tenga la obligación de pagarle al Estado una determinada suma de dinero en función de su situación económica.

3. Penas limitativas de derechos

A través de estas penas, se limitará el disfrute total del tiempo libre de un determinado sujeto, dividiéndose en tres clases:

- Inhabilitación.

- Prestación de servicios a la comunidad.

- Limitación de días libres.

4. Penas restrictivas de libertad

Se encuentran estipuladas en el artículo 30 del Código Penal, las mismas que contemplan la expatriación en caso de nacionales y la expulsión del país tratándose de extranjeros.

Respecto a las formas en que se puede imponer una pena, aquí es muy importante destacar el principio de proporcionalidad de la pena, y es que va a depender mucho del delito que se trate para decidir el quantum de la pena. Por lo tanto, las penas se configuran de modo gradualmente invasivo a estos derechos que tiene el ciudadano, en el siguiente orden: las inhabilitaciones o suspensiones de derechos, la pena de multa, la vigilancia electrónica personal, la prisión domiciliaria, la prisión en establecimiento penitenciario.

Crear un sistema penal que limite la libertad individual de manera permanente es contrario a un sistema cuyo fin sea la reinserción del reo en la sociedad, implica adentrarnos a un Derecho Penal del enemigo, donde quien es condenado deja de ser un ciudadano y se le trata como un ser ajeno a la sociedad e inocuizado. En consecuencia, se adopta el criterio de determinación de la pena que prohíbe su conversión material en la privación indeterminada o definitiva de la libertad o de un derecho; por ejemplo, no se le podría imponer pena de prisión de 35 años a una persona de 80 años.

Por otro lado, consideramos que, desde la legislación, se deben adoptar marcos flexibles en cuanto al quantum y tipo de pena aplicable, por lo que la valoración debe empezar por el tipo de delito a tratar para poder asignar el tipo de pena proporcional, no al revés, afirmando la gravedad del delito por habérsele asignado una pena grave. Así, evitaríamos de alguna forma la prisión de cadena perpetua, que es la más grave y es que, innegablemente, al Derecho Penal le sigue siendo inherente un exceso de sufrimiento para el condenado y esta medida de sufrimiento resulta superior a lo necesario para el restablecimiento del Derecho, por lo que es preciso proponer que la intervención del Derecho Penal se reduzca al mínimo imprescindible, de ser posible, que el extremo mínimo de un marco penal inicie en una pena de multa y el extremo máximo termine en una pena de prisión. Ello permitirá prescindir de la prisión cuando no resulte proporcional en el caso en concreto. En esa línea, pretendemos subrayar que la ejecución de la pena, más aún si es privativa de libertad, debe ser sometida a un análisis político criminal de legitimación en cuanto a su procedencia y duración, y, de proceder, optar por una política de disminución de la dimensión aflictiva de las penas, que permita la resocialización dado que no se opondría a algún fin del Derecho Penal.

Por ejemplo, para quien colabora con una organización criminal, el marco penal puede constituirse desde la pena de multa en un extremo inicial, la pena de vigilancia electrónica en un externo intermedio, y la pena de prisión en un extremo final. Lo que se determinará primero no será la cantidad, sino el tipo de pena a imponer. No es lo mismo colaborar con S/ 100 a una organización criminal en un fondo común para su causa, que financiarla a través de empresas fachada que le brindan S/ 50 000 al mes. Esta determinación debe fijarse argumentativamente bajo los criterios de proporcionalidad, responsabilidad por el hecho propio, la verificación de circunstancias atenuantes o agravantes genéricas y específicas, etc.

No obstante, en el Perú, pese a la buena intención que ha tenido el legislador de crear salidas alternativas a la pena efectiva, esto no se ha venido cumpliendo. A manera de ejemplo, si algo podemos rescatar de la pandemia por COVID-19 es que sacó a flote los problemas de hacinamiento penitenciario que durante años estuvieron invisibilizados. Es así que, a través del Decreto Legislativo N° 1513, el Poder Ejecutivo estableció las medidas excepcionales para población penitenciaria, se dispusieron medidas en torno a la cesación de prisión preventiva por mínima lesividad, que permita el cese a los internos procesados que no estén en curso dentro de determinados delitos, que no cuenten con otro mandato de detención, que la prisión preventiva se reemplace por comparecencia con restricciones, que exista una revisión de oficio de la prisión preventiva, etc.

Posteriormente, a través del Decreto Legislativo N° 1514, se perfeccionó la aplicación de la medida de vigilancia electrónica con la misma finalidad de reducir el hacinamiento en muchos centros penitenciarios a nivel nacional, esto a través de aplicar esta medida como medio alternativo o sustitutorio de la pena de prisión. Así, se incorporó en el Código Penal el artículo 52-B referido a la conversión de la pena privativa de libertad por la de vigilancia electrónica, así como el artículo 287 del mismo cuerpo legal sobre la comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica personal. No obstante, hasta la fecha, a casi tres años desde que entraron en vigencia estos decretos, vemos que casi no se ha efectuado un uso de esta medida a tal punto que a inicios del 2022 se tuvo que elaborar la “Guía de actuación del despacho judicial para la aplicación de medidas de vigilancia electrónica personal”, desarrollada por la Unidad del Equipo Técnico de Implementación del Código Procesal Penal, con el fin de ser una alternativa a la medida de prisión preventiva y una pena sustitutoria para los sentenciados exhortando que se aplique con mayor frecuencia.

Consideramos que es obligación del estado considerar a priori medidas alternativas a la pena de prisión. En esa misma línea, De Souza (2022) apunta:

(…) como es sabido, el Derecho Penal es la vertiente más violenta, por eso mismo, hablar de principios vinculados a las penas de prisión implica limitar la irrazonable intervención estatal, y ser referentes al necesario respeto estatal de los derechos y garantías fundamentales que deben ser salvaguardados por el propio ente público y sus agentes (p. 20).

El sistema de ejecución penal es eventualmente fortalecido por el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial; sin embargo, muchas veces actúan de manera que deslegitiman el sistema de ejecución de penas. El primero, en cuanto el legislador tipifica conductas en materia penal que, por ejemplo, prevean sanciones penales desproporcionadas al hecho. El segundo, cuando guarda silencio respecto a las condiciones carcelarias que violan directamente los derechos fundamentales al tratar al privado de libertad de manera inhumana y degradante, sin respeto por su integridad física y moral, ignorando la necesidad de brindar oportunidades de resocialización. Y, por último, el tercero, cuando dicta penas sin realizar un test de proporcionalidad previo, a fin de establecer si la pena aplicada es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

Como ya hemos visto a lo largo de este trabajo, uno de los fines principales de la pena es la reinserción del condenado a la sociedad y esto implica que se le debe tratar como un ciudadano más, es decir, que el hecho de haber estado en un establecimiento penitenciario haya sido suficiente para que este vuelva a la normalidad. No obstante, la realidad no es así, y aquí resulta útil citar al maestro Silva Sánchez (2018) cuando apunta que lo característico del Derecho Penal no se halla en lo punitivo, sino su especificidad se encuentra en ser ‘‘Derecho’’, es decir, en el contenido garantístico, de poner fin a la arbitrariedad de los operadores de justicia, estableciendo bases de legitimidad, es por ello que siempre ha existido una tensión entre lo punitivo y jurídico del Derecho Penal, manifestándose a su vez –cuando hablamos de los fines de la pena– en un conflicto entre lo preventivo y lo garantístico.

Pero, muchas veces no pasa esto, es importante que las teorías de prevención especial no olviden que su fin es la prevención, la cual se hará efectiva a través de la ejecución de penas, pero que ese sistema sea capaz de neutralizar la peligrosidad subsistente una vez culminada la pena impuesta, ya que su cumplimiento implica la extinción de responsabilidad penal. El objetivo debería ser, por un lado, la protección de la sociedad, es decir, de las víctimas, así como la rehabilitación y la reinserción social del condenado, pero ¿nuestro sistema de ejecución de penas realmente se condice con los fines prístinos? Nos lleva a pensar que el propio legislador desconfía de la efectividad de su sistema de ejecución penal. Es decir, mientras el reo esté privado de libertad no dañará, pero saldrá de prisión igual de peligroso que cuando entró.

Los que infrinjan las normas deben ser castigados con una pena, después de todo, es un mal necesario, pero ¿cómo castigar en el respeto a los principios de la humanidad? La dignidad y la humanidad de las sentencias es la cuestión para debatir, después de todo, si la intención es hacer posible el rescate de la dignidad degradada del delincuente, ¿cómo no tener como objetivo principal de la pena su reinserción social? A la hora de preguntarnos si salir de un establecimiento penitenciario, esto es, cumplir con una condena conduce a la libertad o a una mayor exclusión social, en definitiva, la respuesta está clara, si de por sí la cárcel ya genera un deterioro personal y psicológico, imaginen el hecho de que la sociedad te siga excluyendo a pesar de haber cumplido con una pena proporcional al hecho que cometiste. En ese sentido, compartimos la idea de Parma (2017) cuando indica que resulta ilusorio que la sociedad espere que el delincuente asuma su responsabilidad frente a la sociedad cuando esta misma abandonó su responsabilidad frente a él, porque finalmente, tener esas expectativas cuando muchas veces es el propio Estado quien olvida a sus ciudadanos, es tener una postura muy individualista desde sus privilegios (p. 575). ¿Qué es lo que lleva al Estado a legitimar su praxis punitiva? Podríamos decir que el propio Estado intervino, de alguna u otra forma, en los hechos que está juzgando, y dicha intervención resulta de la omisión de su deber de garante para con los integrantes de la sociedad, especialmente para quienes sufren injusticias distributivas.

Por otro lado, el gran problema de la resocialización, a nuestro parecer, es la insuficiencia del sistema penitenciario. Creemos que la pena por sí sola no tendrá como fin la resocialización sin que medie el apoyo del Estado, pero que también protejan a las víctimas y/o bienes jurídicos afectados. A lo que queremos llegar, es que no estamos en contra de las penas propiamente dichas, porque como mencionamos en la introducción, si bien el ser humano es un ser social, tampoco lo hace inevitable de restricciones, es decir, no puede concebirse la vida social sin restringir los ámbitos de libertad de una persona. Como menciona Sánchez-Ostiz (2012): “Por tratarse de la esencia de su ser personal, la persona es ya desde su origen, restricción, es decir, limitación. Vida social es limitación para hacer posible la superación de la radical imperfección de la persona” (p. 100).

Ahora, para casos más graves donde la pena privativa de libertad sí sea un mal necesario, la resocialización del reo dependerá en gran parte del sistema de ejecución de penas, es decir, que los establecimientos penitenciarios cuenten con programas educativos y de tratamiento idóneos para todos los internos y que al salir del mismo puedan –gradualmente– ir recibiendo oportunidades en distintos ámbitos en aras de que puedan cumplir con un proyecto de vida. Así, pensamos que prevenir la desocialización de los individuos durante el cumplimiento de sus penas, no solo de las privativas de libertad, es una expresión de respeto hacia su dignidad, que, debería ser tan exigente como la protección de la sociedad.

IV. Proyecto de Ley Nº 02419/2021-PE

Cuando hablamos de penas es muy importante abordar el tema de la dignidad y la integridad física y mental de los internos. Por tal motivo, el 23 de junio del 2022, el Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de Ley Nº 02419/2021-PE - Ley que crea y regula el beneficio penitenciario de libertad vigilada humanitaria de la pena y modifica el numeral 6 e incorpora el numeral 7 en el artículo 42 del Código de Ejecución Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N° 654.