I. Introducción

La prueba conforme al Código Procesal Penal (en adelante, CPP) es un tema de mucha importancia, ya que su finalidad es acreditar los hechos referentes a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como lo concerniente a la responsabilidad civil derivada del delito. En términos generales, la prueba, conforme sostiene Taruffo (2008), se conecta con los hechos en litigio a través de una relación instrumental (p. 15) de cuya inferencia se obtiene una conclusión de los hechos acreditados.

Estando a que la prueba es un tema de mucha importancia, tanto más será la prueba indiciaria y/o de presunción judicial, ya que esta se obtiene de aquella actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador. “Cuando se aborda el estudio de la prueba indiciaria nos enfrentamos a muchos mitos, prejuicios y estereotipos que son fruto de concepciones histórico-culturales bien arraigados” (Miranda Estrampes, 2012, p. 31). Las que en la actualidad deben ser dejadas atrás, debido a que, conforme a las reglas del sistema de valoración de sana crítica, adoptado por nuestro CPP, la actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador obedece a las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Estando a que acerca de la prueba indiciaria se presentan ciertos prejuicios y estereotipos, en el presente artículo se va a analizar la concepción de la doctrina y la jurisprudencia en torno a la aplicación de la prueba indiciaria; una vez desarrollado ello, se abordará la valoración de la prueba indiciaria en los delitos de colusión, para luego establecer que el verbo rector “concertación” del delito de colusión, ante la ausencia de prueba directa que dé cuenta de reuniones, contactos y acuerdos indebidos, se puede inferir a través de la prueba indiciaria o indirecta, cuando el procedimiento de contratación o cualquier operación a cargo del Estado fue irregular en sus aspectos fundamentales.

II. Concepción de la prueba

El CPP no define en qué consiste la prueba penal, limitándose a dar las pautas de la actividad probatoria, el objeto de la prueba, la valoración de la prueba y otros aspectos. En nuestro sistema procesal penal la prueba es un tema de mucha importancia, dado que mediante ella puede condenarse o absolverse a una persona; siendo ello así, la actividad principal del proceso penal está orientada por actos probatorios. Al respecto, de modo genérico, Taruffo (2008) sostiene que “medio de prueba es cualquier elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa” (p. 15) En ese mismo sentido Ferrer Beltrán (2016) refiere que:

(…) el proceso judicial tiene como función principal la determinación de la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho. Esto es, la función del proceso es la aplicación del Derecho. (p. 50)

Así también Martínez Letona (2018) indica:

Se considera a la prueba como aquel medio o instrumento del cual el juez o las partes hacen uso para acreditar los hechos o hechos que alegan como ciertos; dentro de las pruebas también se pueden llevar actividades dirigidas por el juez o a cargo de un profesional ajeno al Derecho, tales como la declaración de un perito, la inspección judicial, la declaración de parte o la declaración de testigos. (p. 27)

“La ‘prueba’ es una de las instituciones más importantes del Derecho Procesal. Su estudio resulta la materia central del proceso desde un punto de vista técnico y científico” (Canelo Rabanal, 2017, p. 59). Al respecto, Sumaria Benavente (2018) manifiesta:

La función de la prueba tiene una evolución histórica, social y política particular en correspondencia con la evolución del proceso como expresión de una determinada “cultura jurídica” cuya función en la actualidad, más allá de establecer la verdad, ya sea formal o material. Es la verificación de los datos que integran las hipótesis propuestas por las partes en el proceso, para así poder llegar a una decisión fundamentada respecto de la controversia y alcanzar la justicia en el marco de seguridad jurídica y legitimidad. (p. 17)

En ese sentido, “prueba es aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en el proceso. Asimismo, constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales” (Neyra Flores, 2015, p. 220). En cuanto a la prueba penal, en nuestro medio, San Martín Castro (2015) sostiene:

La prueba es la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la acreditación necesaria –actividad de demostración– para obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos por ellas afirmados –actividad de verificación–, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida, fundamentalmente, en el juicio oral a través de los medios lícitos de prueba. (p. 499)

Por otra parte, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Sentencia de Casación N° 03-2007-Huaura, sostiene que las pruebas estén referidas a los hechos objeto de imputación y a la vinculación del imputado a los mismos, y que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio.

III. La prueba indiciaria

En el precepto normativo del inciso 3 del artículo 158 del CPP, no se define el concepto, los alcances y la regulación procedimental de la prueba indiciaria, limitándose a enunciar los diversos requisitos para su procedencia. Al respecto, Talavera Elguera (2017) sostiene:

El Código Procesal Penal no define la prueba por indicios o prueba indiciaria; se limita a fijar sus elementos estructurales, como que el indicio esté probado y que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, así como los requisitos para valorar la concurrencia de indicios contingentes: su pluralidad, concordancia y convergencia, así como que no se presenten contraindicios consistentes. (p. 208)

En cuanto a la prueba indiciaria, Miranda Estrampes (2012) indica que la prueba por indicios, no es un medio de prueba convencional, ni tampoco un elemento probatorio convencional. Pues se trata en realidad de un método de valoración probatorio, dado que la prueba indiciaria responde a una determinada sistemática y estructura de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y eficacia probatoria (p. 34). Al respecto, San Martín Castro (2017) sostiene:

La prueba indiciaria no es un auténtico medio de prueba –puede ser indirecto cuando tiene que ver con aspectos circunstanciales más que con un hecho principal–, sino un modo de valoración judicial de determinados hechos o circunstancias debidamente acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter delictivo, pueden permitir la deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y responsabilidad en ellos. (p. 93)

La prueba por indicios no es un medio de prueba más como el testimonial, pericial, documental y otros; dado porque el propio CPP no lo ha ubicado en la parte de los medios de prueba, sino en la parte de los preceptos generales de la prueba. La prueba por indicios es un mecanismo para la fijación de los hechos, es decir, es un proceso intelectual del juez. Como no es medio de prueba no puede proponerse, no puede practicarse, esta prueba solo se valora. Al respecto Peláez Bardales (2014), citando a Armenta, sostiene:

La prueba indiciaria se presenta como un proceso lógico-racional en el que se pasa desde unos hechos conocidos (hechos básicos o indicios) hacia otros desconocidos (hechos consecuencia) a través del camino de la lógica o reglas de la experiencia. Esto es, a partir de unos hechos probados, que son colaterales al hecho necesitado de prueba, se puede llegar al conocimiento de la realidad tipificada como delito, pues existe tal conexión lógica entre aquellos hechos y este que, teniendo por probados aquellos hechos, nadie pone en duda la certeza de este último. (p. 156)

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC-TC, fundamento jurídico 24, ha señalado que:

(…) a través de la prueba indirecta, se prueba “un hecho inicial-indicio”, que no es el que se quiere probar, en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final-delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica”.

Por su parte, la Sala Penal permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, en esta misma línea de pensamiento, ha definido a la prueba indiciaria como aquella prueba cuyo:

Objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

IV. Fases del razonamiento indiciario

Mediante la prueba indiciaria se intenta obtener, partiendo de las proposiciones fácticas introducidas y acreditadas, nuevas afirmaciones fácticas, mediante el empleo de las reglas de la sana crítica, máximas de la experiencia, de la lógica y la ciencia. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, sostiene que cuando se recurra a utilizar la prueba indiciaria, lo mínimo que debe observarse en la sentencia son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y, entre ello, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros, debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.

En la prueba indiciaria se debe realizar una constatación objetiva del indicio y del procedimiento para obtener las inferencias, auxiliada por datos de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y el conocimiento científico (Neyra Flores, 2015, p. 478). Al respecto, San Martín Castro (2015) sostiene que son dos las fases del razonamiento indiciario:

La primera fase del razonamiento indiciario es el primer elemento de la estructura de la prueba indiciaria; consiste en recopilar la información que va a constituir la base del razonamiento judicial. Se trata de los elementos de prueba –indicios–, esto es, de aquellos hechos que tienen virtualidad para acreditar otro hecho con el que están relacionados. En función de ellos el juez determina la existencia o inexistencia de suficientes pruebas de cargo practicadas con todas las garantías. Esta fase presupone la validez de las pruebas obtenidas y actuadas. En la prueba indiciaria tales elementos, que se erigen en requisitos de eficacia probatoria de los indicios, están formados: i) por los indicios, hechos base o hecho indiciante, que son colaterales al hecho necesitado de prueba y que permiten llegar al conocimiento de la realidad tipificada. Pero no todo indicio es relevante y utilizable; debe ser fiable, esto es, a) plenamente probados, procesalmente ciertos, y b) además graves, vale decir, que apunten a un alto grado de probabilidad en relación al hecho indicado. ii) Por la pluralidad de indicios: varios datos probatorios y que todos ellos, tomados en su conjunto, conduzcan a una misma conclusión inculpatoria, a partir de su gravedad, concurrencia y convergencia. Y iii) por la pertinencia, que cada indicio esté relacionado con los hechos, que sean coincidentes en el señalamiento de determinadas circunstancias deducibles de ellos, que apoyen la conclusión judicial.

La segunda fase del razonamiento indiciario se circunscribe a la necesidad de alcanzar una conclusión sobre la base del material probatorio disponible, exige las siguientes reglas: i) entre los distintos elementos de prueba y la conclusión judicial debe existir una máxima de experiencia, que permita entender que la conclusión se deriva de la prueba practicada, cuyo nexo se aplicará en la sentencia; la máxima debe estar asentada en conocimientos científicos o en conocimientos generales. ii) Inexistencia de máximas de experiencia aplicables igualmente fundadas, que gocen de un mismo grado de probabilidad. Y iii) la conclusión no debe entrar en contradicción con otros hechos declarados probados, que no tengan la fuerza suficiente como para derrocar la conclusión judicial. (pp. 601-603)

En cuanto a las fases del razonamiento indiciario, conforme sostiene Neyra Flores (2015), tal actividad cognoscitiva se conforma de las siguientes maneras: i) primera premisa (contiene al indicio): es el juicio que expresa el significado del dato indiciario que sirve de punto de partida; ii) segunda premisa: es la regla de experiencia o una regla técnica o científica, ley natural o social; y iii) conclusión: juicio inferido que contiene el significado obtenido, que a su vez conduce a otro hecho “dato indicado” conducente al tema probandum (p. 477).

V. Valoración de la prueba indiciaria en los delitos de colusión

El delito de colusión se encuentra regulado en el artículo 384 de nuestro Código Penal, dicho ilícito penal se configura cuando el funcionario o el servidor público que interviene de manera directa o indirecta en cualquier etapa de las modalidades de contratación –o cualquier operación a cargo del Estado– concierta con los interesados para defraudar al Estado.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia de Casación N° 661-2016-Piura, ha indicado que la “concertación” es el verbo rector del delito de colusión. Por su parte, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1296-2007-Lima, sostiene que la:

Concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa.

Conforme se puede evidenciar, el delito de colusión es un delito no convencional, dado que opera en la clandestinidad; en consecuencia, a efectos de demostrar su materialización, es poco probable que concurra prueba directa (testigos presenciales o documentos) que den cuenta de reuniones, contactos y acuerdos indebidos; es por ello que para su acreditación frecuentemente se recurre a la prueba indirecta o indiciaria.

La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa, en cuanto al delito de colusión y la prueba indiciaria, sostiene que:

La concertación, ante la ausencia de prueba directa –testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos–, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes –verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativos de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o “subsanaciones” o “regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera–; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad –marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores–; y (iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

En consecuencia, el verbo rector “concertación” del delito de colusión, a la ausencia de prueba directa que acredite el acuerdo indebido, se puede establecer mediante la prueba indiciaria; por decir, si el proceso de contratación u operación a cargo del Estado fue irregular en sus aspectos fundamentales, si la convocatoria a los participantes fue con falta de objetividad, si los precios ofertados y aceptados fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias.

Estando a ello, será necesaria la concurrencia de pluralidad de indicios; a efectos de acreditar el verbo rector “concertación” del delito de colusión, consideramos que lo más loable sería que concurra una pluralidad de indicios que coadyuven a acreditar tal elemento configurativo del tipo penal; pero qué pasaría si solo concurre un indicio, este podrá ser suficiente para inferir el acto de concertación. Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, sostiene que los indicios deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa. Estando a ello, para enervar la presunción de inocencia y condenar una conducta como delito, no necesariamente tiene que concurrir una pluralidad de indicios, ya que mediante un solo indicio se puede fundar una condena, pero tal indicio debe tener una singular fuerza acreditativa.

Ahora, en lo concerniente al verbo rector “concertación” del delito de colusión, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa, cuando hace referencia a que la concertación se puede inferir, por ejemplo: i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales; ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad; y iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias; no hace referencia a que tales indicios concurran copulativamente, con la posibilidad de darse de forma indistinta, pudiendo concurrir solo uno de ellos, varios de ellos o todos en conjunto. En consecuencia, estando a ello, consideramos que se puede acreditar el verbo rector “concertación” con la concurrencia de un solo indicio conforme se ha anotado precedentemente.

VI. Conclusiones

La prueba por indicios no es un medio de prueba más como el testimonial, pericial, documental u otros, dado porque el propio CPP no lo ha ubicado en la parte de los medios de prueba, sino en la parte de los preceptos generales de la prueba. La prueba por indicios, entonces, es un mecanismo para la fijación de los hechos, es decir, es un proceso intelectual del juez. Como no es medio de prueba no puede proponerse, no puede practicarse, esta prueba solo se valora.

En lo que respecta a las fases del razonamiento indiciario, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, tal actividad cognoscitiva se da de la siguiente manera: i) primera premisa (contiene al indicio): es el juicio que expresa el significado del dato indiciario que sirve de punto de partida; ii) segunda premisa: es la regla de experiencia o una regla técnica o científica, ley natural o social; y iii) conclusión: juicio inferido que contiene el significado obtenido, que a su vez conduce a otro hecho “dato indicado” conducente al tema probandum.

En cuanto a la concurrencia de pluralidad de indicios, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, sostiene que los indicios deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa. En ese sentido, para enervar la presunción de inocencia y condenar una conducta como delito, no necesariamente tiene que concurrir una pluralidad de indicios, ya que mediante un solo indicio se puede fundar una condena, pero aquel debe tener una singular fuerza acreditativa.

Respecto al delito de colusión, el verbo rector “concertación”, conforme al Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa, ante la ausencia de prueba directa –testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos–, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes; ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad; y iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

Estando a que el verbo rector “concertación” del delito de colusión se pueda establecer mediante prueba indiciaria, por ejemplo: i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales; ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad; y iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia; al respecto, debemos precisar que no es necesario que tales indicios concurran copulativamente, pudiéndose dar de forma indistinta, en la que pueda concurrir solo uno de ellos, varios de ellos o todos en conjunto. En consecuencia, se puede acreditar el verbo rector ‘concertación’ con la concurrencia de un solo indicio, pero este debe tener una singular fuerza acreditativa de la que se pueda inferir el acuerdo indebido en el marco del procedimiento de contratación o cualquier operación a cargo del Estado.

Referencias

Canelo Rabanal, R. B. (2017). La prueba en el Derecho Procesal. Lima: Grijley.

Ferrer Beltrán, J. (2016). Motivación y racionalidad de la prueba. Lima: Grijley.

Martínez Letona, P. A. (2018). La valoración y motivación de la prueba y su procedimiento en la jurisprudencia. Lima: Grijley.

Miranda Estrampes, M. (2012). La prueba en el proceso penal acusatorio. Lima: Jurista Editores.

Neyra Flores, J. A. (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. (T. I). Lima: Idemsa.

Peláez Bardales, J. A. (2014). La prueba penal. Lima: Grijley.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme al Código Procesal Penal de 2004. Lima: Jurista Editores.

San Martín Castro, C. (2017). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica.

Sumaria Benavente, O. (2018). Teoría de la prueba. Análisis y razonamiento probatorio. Lima: Instituto Pacífico.

Talavera Elguera, P. (2017). La prueba penal. Lima: Instituto Pacífico.

Taruffo, M. (2008). La prueba. Madrid: Marcial Pons.

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* Doctorando en Derecho en la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Maestro en Derecho Procesal Penal. Fiscal adjunto provincial del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Apurímac.