Resumen: El autor analiza el rol que cumple el Ministerio Público al momento de calificar las denuncias por el delito de lavado de activos y cómo es que este debe responder frente a aquellas personas que afirman hechos vagos e imprecisos en sus denuncias, fenómeno que genera cargas innecesarias en la labor fiscal y hace más lento el sistema de justicia; por ende, propone algunos parámetros normativos a fin de que se eviten dilaciones innecesarias y esfuerzos en vano por parte de la Fiscalía. Abstract: The author analyzes the role played by the Public Ministry when qualifying complaints for the crime of money laundering and how it must respond to those who state vague and imprecise facts in their complaints, a phenomenon that generates unnecessary burdens on tax work and slows down the justice system; therefore, it proposes some normative parameters in order to avoid unnecessary delays and efforts in vain on the part of the Prosecutor’s Office.

Palabras clave: Denuncia / Lavado de activos / Calificación de denuncia / Ministerio Público Keywords: Complaint / Money laundering / Qualification of complaint / Public Ministry Marco normativo: Decreto Legislativo N° 1106: passim. Recibido: 23/2/2022 // Aprobado: 1/3/2022

I. Antecedentes

La función punitiva del Estado social y democrático de Derecho se origina en su soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente. Esta función está fundamentalmente en la Constitución y en ella se encuentra su justificación política, aunque también se basa en las normas internacionales. El Estado ya no tiene un poder absoluto como lo era en la Antigüedad, sino que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a determinados límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de principios, que provienen de la Constitución y de los tratados internacionales, que se basan en el respeto a la dignidad y la libertad humana, que a la postre es meta y límite del Estado social y democrático de Derecho y de todo su ordenamiento jurídico (Muñoz Conde, 2002, p. 70). Es así que el Estado, a través de sus diversos órganos que intervienen en la interpretación y la aplicación de las normas punitivas, está obligado a hacerlo dentro del marco de estos principios y derechos garantistas^[1].

En este contexto, en el proceso penal actual el Ministerio Público tiene una decisiva intervención, pues es el órgano constitucional autónomo al que el poder constituyente le ha otorgado, de conformidad con el artículo 159 de la norma fundamental, la titularidad del ejercicio de la acción penal, la defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho, y representar en estos procesos a la sociedad. Como lógica consecuencia de estos roles trascendentales, a los fiscales que lo integran, conforme el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 052 - la Ley Orgánica del Ministerio Público, y el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), les corresponde aportar la carga de la prueba, actuando con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.

Es decir, corresponde al Ministerio Público promover la realización de la función jurisdiccional con arreglo al principio de legalidad y en defensa de los intereses públicos tutelados por el Derecho. Por ello, en su condición de titular de la acción penal y perseguidor del delito^[2], al tomar conocimiento de un hecho presuntamente delictivo, ya sea por parte o de oficio, puede alternativamente: i) formalizar denuncia por ante el órgano jurisdiccional, en caso de observarse de los primeros recaudos suficientes indicios reveladores de la existencia del delito y de la presunta responsabilidad del imputado; o b) abrir investigación preliminar a fin de acopiar elementos de juicio que le permitan un debido esclarecimiento de los hechos^[3].

Así, en el caso de encontrar indicios reveladores de la existencia de delito y de la presunta responsabilidad de los incriminados (causa probable), deberá ejercitar la acción penal por ante órgano jurisdiccional; sin embargo, en el supuesto de no hallarse mayores elementos que vinculen a los investigados con el delito sub materia, o de verificarse que los objetos en cuestionamiento están viciados de contenido penal, ya sea que los hechos sean atípicos, exista alguna causa de justificación (legítima defensa), el agente no sea culpable, la aplicación de la pena no sea necesaria por cuestiones de política criminal (excusas absolutorias) o exista otra causa que extinga la acción penal, deberá emitir la disposición fiscal correspondiente, archivando la causa por falta de mérito o impedimento para ejercer la acción penal^[4].

El Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre el principio de legalidad penal, ha dejado establecido que este protege el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequívoca en una norma jurídica; en ese sentido, se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional a todos los ciudadanos que garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial o administrativo sancionatorio, que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, pero también que la sanción se encuentre contemplada previamente en la norma jurídica^[5].

Constitucionalmente, el principio de legalidad se expresa en el sentido de que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado como pena no prevista en la ley”^[6]. Por su parte el Código Penal, en el artículo II de su Título Preliminar, establece al respecto: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. A manera de extensión de este principio, se tiene también que nadie podría ser sancionado o procesado penalmente por un acto que no constituya delito o cuando la conducta imputada no contenga todos los elementos del tipo pernal establecidos por ley, porque para que sea delito deben concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal denunciado, se tienen que dar o presentar en los hechos denunciados, a efecto de que estos hechos imputados prima facie se constituyan en una conducta típica, pasible de una sanción penal por el principio de legalidad, establecido en el aforismo nullum crime sine lege^[7]; contrariamente, si no se dan los elementos constitutivos del tipo penal imputado en los hechos denunciados, por la ausencia de los elementos configurativos del delito, por ausencia del objeto material del delito, estos hechos denunciados se convierten en hechos atípicos, no atribuibles penalmente por el señalado principio de legalidad.

Ahora bien, ¿qué es lo que suele ocurrir normalmente cuando el Ministerio Público recibe una denuncia por la comisión de un delito bajo el nomen juris de lavado de activos, amparados según el denunciante, en el Decreto Legislativo N° 1106? Al dar lectura de la misma se verifica que quien denuncia atribuye a un tercero una serie de hechos que, a su mejor entender y comprender, configuran indicios más que razonables del delito in comento (cabe señalar también que muchos denunciantes recurren a esta figura porque consideran que si incorporan dentro de su denuncia este tipo penal, su acción tendrá mayor relevancia e importancia ante la autoridad, en atención al grado de gravedad que de por sí implica este ilícito penal); sin embargo, suele pasar que al momento que redactan el escrito de denuncia, sea a título personal o con la ayuda de un abogado, proceden a relatar una serie de hechos y hacer diversas afirmaciones –papel aguanta todo– que a su buen entender son actos o comportamientos configurativos del lavado de activos; empero, más allá de una simple narrativa, lo cierto es que no se preocupan por describir en qué consistiría concretamente cada accionar del imputado, de qué forma se concatena con las conductas descritas por la norma de la materia o cómo se ha desarrollado la conducta ilícita; dicho esto y en otras palabras: “Te denuncio por lavado de activos y que sea la Fiscalía quien, después de abrirte una investigación preliminar –la cual puede durar más de tres años en el mejor de los casos– determine si efectivamente hay indicios razonables para acreditarse la comisión de lavado de activos”, ello bajo el paraguas del derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales.

El Decreto Legislativo N° 1106 reprime las siguientes conductas:

Artículo 1. Actos de conversión y transferencia

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Artículo 2. Actos de ocultamiento y tenencia

El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa^[8].

En este punto es importante recordar que, tanto la ley derogada N° 27765 como la norma actual vigente Decreto Legislativo N° 1106, establecen tipos penales de lavado de activos autónomos del delito previo o delito fuente, por lo que no requieren que estos últimos se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. En ese sentido se debe tener presente lo establecido en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CJI-433^[9], de fecha 11 de octubre de 2017, que en sus fundamentos 12 y 13, señaló:

12. Tomándose en cuenta los antecedentes reseñados, no es posible rechazar o poner en duda la autonomía declarada del delito de lavado de activos en nuestro sistema penal. No cabe, por tanto, meced a prácticas hermenéuticas de reducción teleológica negativa que resultan afectando el principio de legalidad (José Hurtado Pozo - Víctor Prado Saldarriaga: Manual de Derecho Penal, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 224), obstruir o evitar la investigación, juzgamiento y sanción de un delito de relevante significado político-criminal como el lavado de activos, colocando como condición necesaria y previa la identificación específica de la calidad, circunstancias, actores o destino jurídico que correspondan a los delitos precedentes que pudieron dar origen o de los cuales derivaron los bienes objeto de posteriores operaciones de colocación, intercalación o integración. Optar por una forzada interpretación de esas características conllevaría vaciar de contenido el objetivo y la utilidad político-criminal del artículo 10, debilitando con ello el efecto preventivo general que hoy tiene la criminalización nacional e internacional del delito de lavado de activos; lo cual, además, deviene en incoherente e inoportuno en un contexto evidente de preocupación social por el rebrote generalizado de la corrupción de sistema atribuidas a personas expuestas políticamente y su potencial impunidad. (…).

13. Es de agregar, finalmente, que el reconocimiento judicial de la autonomía del delito de lavado de activos ha sido una constante en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República. Al respecto, a modo de ejemplo, basta con hacer referencia a la posición asumida en el noveno fundamento jurídico de la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2868-2014, de 27 de diciembre de 2016: “…[el lavado de activos es un] delito autónomo de aquel al que se vinculan los activos objeto de la actividad específicamente tipificada”, así como en el cuarto considerando de la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 4003-2011, de 8 de agosto de 2012: “En efecto, la normatividad aplicable establece tipos penales de lavado de activos autónomos del delito previo o delito fuente, por lo que para su investigación no se requiere que estos estén sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, bastando, para la existencia del lavado que se establezca una vinculación razonable entre los activos materia de lavado con el delito previo”.

En ese sentido y entendiendo que el lavado de activos es un delito autónomo, por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales previas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de prueba o sentencia condenatoria, resulta necesario que el Ministerio Público, al momento de realizar la calificación de la denuncia y teniendo en claro lo expuesto, aplique un criterio mínimo de verificación de conducencia entre el hecho denunciado y las pruebas aportadas, a efecto de verificar si existen los elementos necesarios para proceder a instaurar una investigación preliminar.

El delito de lavado de activos solo requiere que se establezca una vinculación razonable entre los activos materia de lavado con el delito previo. En cuanto a la calidad del autor, no se requiere cualificación alguna (salvo algunos supuestos agravados), a efectos de configurarse el delito de lavado de activos, tampoco existe mayor inconveniente, según posición mayoritaria, para que el autor o partícipe de un delito previo lo pueda ser, al mismo tiempo, de un delito de lavado de activos, ello en función de que el delito previo y el delito de lavado de activos afectan bienes jurídicos distintos, a la vez que ambas acciones son autónomas; en nuestro medio, tanto la Ley derogada N° 27765 como la actual en el último párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, admiten dicha posibilidad.

Ahora bien, y retomando, a efecto de entender cómo superar este primer filtro en la calificación de una denuncia presentada por lavado de activos y seguir ciertos lineamientos claros para hacer una primera evaluación más juiciosa y asertiva, se debe tener en consideración lo expuesto en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CJI-433, en el segundo párrafo del fundamento 12, señala lo siguiente:

Por consiguiente, resulta, pues, oportuno concluir precisando que para admitir judicialmente una imputación por delito de lavado de activos y habilitar su procesamiento, solo será necesario que la misma cumpla los siguientes presupuestos:

A. La identificación adecuada de una operación o transacción inusual o sospechosa, así como del incremento patrimonial anómalo e injustificado que ha realizado o posee el agente del delito. Para operativizarla serán de suma utilidad los diferentes catálogos forenses que reúnen de manera especializada las tipologías más recurrentes del lavado de activos, como los producidos, entre otros, por la UNODC y GAFILAT [cfr.: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito: Guía práctica para analistas financieros, UNDOC, Lima, 2012, GAFISUD. Tipologías Regionales GAFISUD - 2010, Costa Rica, diciembre, 2010].

B. La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de lavado de activos que describen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106 y sus respectivas modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo N° 1246.

C. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o una inferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos objeto de la conducta atribuida. Esto es, que posibiliten vislumbrar razonablemente su calidad de productos o ganancias derivados de una actividad criminal. Para este último efecto tendrán idoneidad los informes analíticos circunstanciados que emita al respecto la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, así como el acopio de la documentación económica, tributaria, financiera o afín que sea útil y relevante para ello.

En tal contexto, el delito de lavado de activos de los artículos 1 y 2 de la norma acotada se configuraría cuando una persona convierte, transfiere, oculta, administra, guarda o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de dificultar la identificación de su origen o evitar su incautación o decomiso, acciones con las cuales busca dar a dichos activos una apariencia de licitud, por lo cual se conceptúa a este delito como:

(…) un conjunto de negocios jurídicos u operaciones comerciales o financieros que procuran la incorporación al circuito económico formal de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con actividades criminales (…). (Prado Saldarriaga, 2013, 101)

En ese sentido, la norma penal que regula el lavado de activos nos señala claramente cuáles son las conductas y/o comportamientos típicos que se deben realizar para la configuración del tipo penal in comento, razón por la cual, si la Fiscalía, al revisar la denuncia presentada, verifica que: i) de las imputaciones glosadas no se advierten elementos indiciarios, ni una sospecha inicial fundada; ii) la narración del presunto hecho delictuoso es de manera imprecisa, vaga o gaseosa que no constituye una verdadera denuncia; y iii) que la imputación propuesta no se sustenta en una atribución de cargos que guarde relación con los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal postulado de lavado de activos y que, además, sea verificable con la realidad; entonces estamos frente a una denuncia que no puede dar origen a una investigación, ya que esta exigencia mínima, como es sabido, busca evitar el sometimiento innecesario de una persona a un procedimiento investigativo penal, garantizado en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que se rigen como límites a las actividades caprichosas, vagas e infundadas en que puede incurrir el Ministerio Público al ejercer sus funciones.

Es por ello que la sola afirmación o relato de hechos dispersos no pueden ser considerados como imputación en términos de posibilidad de persecución penal, ya que no se vislumbra una causa probable, la cual constituye un criterio referencial válido a ser aplicado a efectos de optimizar la investigación, persecución y sanción de los delitos frente al interés público en la eficaz respuesta de la sociedad como fin constitucionalmente relevante, y al derecho fundamental a la libertad personal (como derecho, principio y valor, presupuesto de la exigencia y ejercicio de los demás derechos)^[10]. Así pues, podemos afirmar que existirá una causa probable donde la descripción de los hechos y las circunstancias que los sustentan son suficientes en sí mismos para justificar se ha cometido un hecho ilícito^[11].

El Ministerio Público como órgano autónomo tiene entre sus atribuciones promover el inicio de una investigación preliminar, dependiendo de la calificación de la denuncia que contiene la noticia criminal, empero, cuando no se cumplen los requisitos mínimos, es decir, cuando los hechos denunciados no se subsumen al tipo penal, exista una causa de justificación o no existan elementos de convicción suficientes, se procederá al archivo liminar.

Precisándose en tal contexto que la sola mención de la nomenclatura del delito de lavado de activos sin desarrollo fáctico al respecto, evidentemente, impide no solo a los denunciados un pleno y adecuado ejercicio a su derecho constitucional a la defensa, sino también al fiscal de sustentar el inicio de investigación preliminar, por lo que resulta evidente que una vaga, imprecisa o gaseosa referencia consignada en los fundamentos de la denuncia de parte no resulta idónea ni suficiente para sustentar una investigación preliminar respecto al delito de lavado de activos; máxime si se tiene en cuenta que las actuaciones del Ministerio Público se encuentran sometidas al principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual asegura que la decisión de iniciar una investigación esté basada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica, constituyendo un requisito necesario que la atribución de cargos cuente no solo con la cita o referencia al ilícito penal imputado, sino además incluya la descripción de la conducta ilícita atribuida, los datos fácticos razonables de su comisión y los correspondientes elementos de juicio que los sustenten; lo que, conforme ya hemos señalado, al no indicarse una válida hipótesis incriminatoria referida al injusto penal de lavado de activos, no cabría la posibilidad de iniciarse un procedimiento fiscal.

Referencias

Muñoz Conde, F. (2002). Derecho Penal. Parte general. (5^a ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Prado Saldarriaga, V. R. (2013). Criminalidad organizada y lavado de activos. Lima: Idemsa.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Socio Fundador de Leonardo Calderón - Boutique Penal.

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^[1] Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio. Disposición Fiscal N° 01-2017 del 14 de junio de 2017, CF N° 34-2017, fundamento 2.2.

^[2] Véanse incisos 1, 3, 4 y 5 del artículo 159 de la Constitución Política del Estado.

^[3] Véanse los artículos 1, 9 y 94, inciso 2 del Decreto Legislativo N° 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público.

^[4] Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio. Fundamento 2.3.

^[5] Fundamentos 28, 29 y 30 de la STC Exp. N° 1805-2005-HC/TC.

^[6] Artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política del Estado.

^[7] Artículo II del Título Preliminar del Código Penal.

^[8] Para efectos prácticos, solo citaré estos dos artículos del Decreto Legislativo N° 1106.

^[9] Sentencia dictada en atención a realizarse el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República.

^[10] Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de lima. Resolución N° 9 del 7 de abril de 2009. Incidente N° 94-2008-A, fundamento 5.

^[11] Tercera Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos. Disposición N° 118-2019 del 9 de agosto de 2019. Ingreso SGF N° 41-2017, fundamento 4.15.