El autor analiza la relación que mantiene la vulneración de las medidas de protección impuestas por la autoridad judicial en el marco de la agravante contemplada en el inciso 6 del artículo 122-B del Código Penal con el delito de desobediencia a la autoridad; en ese sentido, considera que este último se encuentra subordinado al primero, por lo que cualquier concurso aparente de leyes entre ambos, se resolverá con la aplicación del principio de especialidad, dando preferencia al artículo 122-B del Código Penal.

Marco normativo

Código Penal: arts. 48, 122-B, 368 y 441.

Palabras clave: Desobediencia a la autoridad / Lesiones / Mujer / Integrante del grupo familiar / Bien jurídico / Concurso de leyes / Principio de especialidad / Subordinación

Recibido: 02/09/2019

Aprobado: 10/09/2019

I. Introducción

Si hace algunos años se buscase la respuesta a la interrogante de qué delitos son frecuentemente revisados por la Defensoría Pública, Poder Judicial y Ministerio Público, la respuesta estaría vinculada a los de omisión a la asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad; sin embargo, a partir de las diversas modificaciones legislativas establecidas con la Ley N° 30364, posteriormente con el Decreto Legislativo N° 1323 y finalmente con la Ley N° 30819, es que un nuevo delito ha cobrado protagonismo y se encuentra saturando la sobrecarga que afrontan las instituciones antes mencionadas.

En efecto, se está haciendo referencia a la inclusión del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, tipificado en el artículo 122-B del Código Penal (en adelante, CP), el mismo regula el supuesto de quien cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer, por su condición de tal, o a integrantes del grupo familiar.

Tal como es posible apreciar del tenor literal del artículo 122-B del CP, incluso una lesión que cuente con un día de descanso, según prescripción facultativa, es susceptible de sanción penal si es que se realiza sobre una mujer por tal condición o a un integrante del grupo familiar. En ese orden, el poder punitivo, bajo el pretexto de poder prevenir la lesión de bienes jurídicos, en este caso, de evitar la violencia en contra de la mujer y de los integrantes del grupo familiar, ha encontrado la excusa perfecta para interferir muchísimo más en el ámbito privado, el cual podría ser controlado eficazmente a través del denominado control social no institucionalizado.

Si es que tal intromisión penal no fuese suficiente, con la Ley N° 30819 se ha incorporado una circunstancia agravante específica del artículo 122-B, el cual aumenta la punición si el delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar se ha cometido contraviniendo una medida de protección emitida por autoridad competente. Por otro lado, el 25 de octubre de 2018 se publicó la Ley N° 30862, la cual incorporó una agravante al delito de resistencia o desobediencia a la autoridad tipificado en el artículo 368 del CP que sanciona con una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años si se ha desobedecido una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar.

Como se señaló anteriormente, es posible apreciar fácilmente la presencia de dos tipos penales que regulan el mismo supuesto, por lo que, en el contexto de una lesión producida a una mujer o a un integrante del grupo familiar, que haya tenido medidas de protección a su favor otorgadas anteriormente por el juez de familia y que las mismas se encuentran vigentes, se presenta el conflicto con relación a la ley penal aplicable.

Para tal problemática, son varias las hipótesis de aplicación propuestas por la doctrina, entre las cuales, sin duda alguna, resalta la propuesta relativa a la presencia de un concurso ideal (Peña-Cabrera Freyre, 2019); sin embargo, no debe descartarse la presencia del denominado concurso aparente. La solución al problema del tipo penal aplicable tendrá obviamente connotaciones prácticas de mucha importancia, pues tal como se señaló líneas arriba, el delito de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar es muy frecuente y las diferencias en el marco punitivo de los tipos penales agravados son considerables, porque mientras la agravante establecida en el artículo 122-B del CP tiene una pena privativa de libertad de dos a tres años, el delito de desobediencia a la autoridad (artículo 368 del CP) posee una pena privativa de libertad que va de cinco a ocho años.

II. El concurso aparente y el concurso ideal

Para arribar a la solución del problema planteado es necesario desarrollar, previamente, algunos aspectos sobre el significado del concurso ideal y el concurso aparente.

En ese sentido, el concurso ideal se encuentra determinado legalmente en el artículo 48 del CP, cuyo tenor literal regula lo siguiente:

Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.

Así pues, se entiende doctrinalmente que existe un concurso ideal cuando, ante la presencia de una sola conducta, se deban aplicar una pluralidad de tipos penales (Arce Aggeo, 1996, p. 160), los cuales mantienen una relación de independencia entre sí, ya sea por la afectación de bienes jurídicos distintos o, que ante la equivalencia de los mismos, por su carácter personalísimo (por ejemplo, la vida), corresponden a titulares distintos.

Por otro lado, conforme al punto de vista tradicional, existirá concurso aparente de leyes cuando una acción pueda ser enjuiciada según diversos tipos penales, empero basta uno de tales tipos por sí solo para agotar el pleno contenido de ilícito del hecho (Maurach, 1995, p. 551). En ese orden, para la determinación del concurso aparente suele recurrirse a tres principios: i) el principio de especialidad; ii) el principio de consunción y iii) el principio de subsidaridad (Arce Aggeo, 1996, p. 163 y ss.). Existirá una relación de especialidad cuando la aplicación de una figura frente a otra se basa en fundamentos lógicos, es decir que esta situación se encuentra dada por el hecho lógico de que la ley especial se aplica sobre la general; por otro lado, existirá una relación de consunción cuando la aplicación de una figura frente a otra se basa en un fundamento proporcionado por una relación valorativa, es decir, que una figura incluye en sí misma el desvalor delictivo de otra; y finalmente, existirá una relación de subsidiariedad cuando la aplicación de un tipo penal se realiza de manera auxiliar a la de otro, en el cual los elementos típicos de determinado delito no se cumplen, empero el contenido penal de dicha conducta no genera duda alguna.

Sin embargo, tal como lo establece Maurach (1995) siguiendo a Klug, para proceder a determinar de manera correcta la aplicación de cada principio correspondiente al concurso aparente, es necesario tener en cuenta las relaciones existentes entre todos los tipos de la parte especial; así pues, es necesario tomar en consideración que “pueden existir tres y solo tres relaciones entre los tipos respectivamente realizados: identidad, subordinación o interferencia” (p. 558).

Por cuestiones de espacio no será posible establecer detalladamente cómo es que debe apreciarse cada tipo de relación de los tipos penales; sin embargo, para la solución del problema planteado en el presente trabajo, debemos tener en consideración la relación de subordinación.

En ese sentido, en el caso de la subordinación de tipos penales, se debe tener en cuenta que concurren varios de ellos entre sí, de los cuales uno comprende a los otros; por lo tanto, la realización de un tipo involucra siempre al segundo tipo, sin que lo mismo ocurra a la inversa. En ese sentido, con la subordinación se describe una relación lógico-conceptual que solo se presenta cuando el ámbito de aplicación del segundo tipo comprende al ámbito de aplicación del primero (Maurach, 1995, p. 559).

Ciertamente podría señalarse que cada vez que se hable del principio de consunción, estamos haciendo referencia a la relación de subordinación entre los tipos penales y no se diría nada nuevo; sin embargo, analizando la relación de subordinación, se puede establecer que entre los bienes jurídicos protegidos por dos o más tipos penales infringidos debe existir una correspondencia “lógico-conceptual”, de manera que para verificar la subordinación de un tipo sobre otro, es crucial la determinación del bien jurídico vulnerado en cada uno.

III. El bien jurídico en el delito de desobediencia a la autoridad

Ahora bien, el delito de desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 368 del CP, fija lo siguiente:

Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad

El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.

Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

El tipo penal básico se satisface con la sola desobediencia de una orden legalmente impartida por funcionario, motivo por el cual la Corte Suprema ha señalado en el Recurso de Nulidad N° 1337-2013, que para su configuración se requiere de la presencia de los siguientes presupuestos: i) una orden –resolución administrativa o judicial–, ii) una obligación o deber de actuación recaída en el sujeto activo, iii) el incumplimiento de dicho deber y obligación y iv) la posibilidad de haberla cumplido.

Conforme a los postulados desarrollados supra, correctamente se ha determinado que el bien jurídico “protegido” es la acción libre del funcionario público; en ese sentido, la resistencia o desobediencia lesiona el orden de la Administración Pública, atacando el ejercicio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción del funcionario lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden de la administración (Peña Cabrera Freyre, 2019).

La agravante establecida en el tercer párrafo, relativo a la desobediencia de una medida de protección, trata de desvalorar en mayor medida la conducta del sujeto activo, pues no se trataría de la desobediencia de cualquier orden, sino que es una emitida por un juez de familia en el contexto de agresiones a mujeres o integrantes del grupo familiar, quienes, obviamente, por su grado de vulnerabilidad, requerirían de mayor protección. En otras palabras, la agravación mencionada anteriormente desvalora en mayor grado la conducta, por ende, la sanción mayor, en atención a que con ello se lograría aminorar el carácter vulnerable de los sujetos pasivos mencionados, el mismo que es consustancial al tipo de sociedad vigente.

IV. El bien jurídico en la agravante del delito del artículo 122-B por incumplimiento de medidas de protección

Pues bien, el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar se encuentra tipificado en el artículo 122-B del CP y regula literalmente lo siguiente:

Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.

La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:

1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.

2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.

3. La víctima se encuentra en estado de gestación.

4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si padeciera de enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición.

5. Si en la agresión participan dos o más personas.

6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente.

7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

El análisis de la tipicidad en el ámbito de los delitos de lesiones leves se centraba tradicionalmente en la determinación de los días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, pues si los mismos superaban los diez días se podía señalar con total propiedad que nos encontrábamos en el delito de lesiones leves, salvo que se haya determinado la presencia de alguna de las causales del delito de lesiones graves, como lo es la mutilación de un miembro principal, entre otros.

Se solía decir que si los días de descanso eran inferiores a los diez, nos encontrábamos inmersos en el contexto de la falta de lesión dolosa, tipificada en el artículo 441 del CP. Empero, si se daba una circunstancia o medio que dé gravedad al hecho, entonces la conducta podía ser calificada como delito.

Ahora bien, con la actual regulación del artículo 122-B del CP, es posible señalar que aquella “circunstancia que dé gravedad al hecho”, que se encontraba descrita en el artículo 441 del CP, ha sido especificada en un tipo penal independiente, el cual se vincula con la afectación a una mujer o integrante del grupo familiar. En ese orden, más allá de cualquier cuestionamiento a la técnica legislativa o valoración alguna de la especificación de tal circunstancia, no está en cuestionamiento que el bien jurídico a vulnerarse en este delito es el mismo que el de los artículos 122 y 441 del CP, esto es, la integridad física y psíquica.

Sin embargo, el meollo del asunto se encuentra en la determinación del bien jurídico precisado en la agravante relacionada a la contravención de una medida de protección, ¿se trata acaso de la vulneración del mismo bien jurídico, solo que el contexto de la contravención a una medida de protección que otorga un mayor reproche por infringir deberes especiales? Y si es que es así, ¿será únicamente un problema de mayor culpabilidad? La respuesta debe ser negativa, pues en efecto, el hecho de que se amplíe el ámbito de “protección” de bienes jurídicos en la circunstancias agravantes específicas no es una novedad; ya que, tal como es posible determinar en los delitos cualificados por el resultado; por ejemplo, en el delito de violación con consecuencia de muerte, el abarcamiento de más bienes jurídicos distintos al tipo base se hace evidente, debido a que el tipo base únicamente abarca al bien jurídico “libertad sexual”, mientras que la circunstancia agravante específica amplía su ámbito de protección al bien jurídico “vida”.

Lo mismo ocurre con el delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar en el contexto de la contravención a una medida de protección. Lo que el legislador ha pretendido con la inclusión de la agravante es otorgarle mayor desvalor a la conducta del sujeto activo por la contravención de dos prohibiciones emergidas por autoridades distintas: la primera por el legislador y la segunda por el juez de familia. En ese orden, no se trata de establecer un mayor reproche penal –ámbito vinculado a la culpabilidad– al sujeto activo, porque la prohibición de la lesión a otros es un deber que toda persona conoce –es una especificación del deber general neminem laedere–, de manera que una reiteración de tal prohibición no aumenta ni quita nada al reproche del sujeto activo, porque él mismo ya conoce de la prohibición general, por ello es que el conocimiento o desconocimiento de la medida de protección no aminora ni aumenta la capacidad de autodeterminación del sujeto activo.

Siguiendo esa línea de razonamiento, la vulneración de la segunda prohibición, esto es, de la realizada por el juez de familia, encuentra su razón de ser en el mismo fundamento del delito de desobediencia a la autoridad, razón por la cual el ámbito de protección de la norma incluye también el bien jurídico del delito de desobediencia a la autoridad, es decir, la acción libre del funcionario público.

Y es que no podría ser de otra manera, porque si se centra la atención en el desvalor del resultado, únicamente se estaría realizando un relieve de la afectación de la integridad del sujeto pasivo, aspecto que no encontraría vinculación alguna con la vulneración extra de una orden específica emanada por un juez de familia.

V. ¿Relación de subordinación?

Luego de haber determinado, a grandes rasgos, el bien jurídico que debe vulnerarse en las agravantes de ambos delitos, es que debe verificarse qué tipo de relación existe entre ambos tipos penales.

En ese orden, no cabe duda de que entre el delito de desobediencia a la autoridad y la agravante del delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar, existe una relación lógico-conceptual, porque el ámbito de valoración se encuentra determinado por los mismos hechos; siendo que además de la protección del mismo bien jurídico, esto es, la acción libre del funcionario público, el delito de agresiones regula un bien jurídico más, debido a su naturaleza pluriofensiva, el mismo que es la integridad personal. En ese sentido, al momento de detallar las conductas que son susceptibles de subsunción en ambos delitos, nos podemos percatar que mientras que en el delito de desobediencia a la autoridad se hace referencia al incumplimiento genérico de alguna medida de protección –como el llegar ebrio a la morada del afectado, o acercarse a determinados metros–, en la agravante del delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar se exige específicamente que la contravención a la medida de protección debe estar relacionada a una lesión corporal o psicológica.

En buena cuenta, la relación lógico-conceptual que fundamenta la subordinación del delito de desobediencia a la autoridad hacia la agravante del delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar, no solamente se encuentra establecida por la protección “extra” que este último brinda al bien jurídico “acción libre del funcionario público”; sino, además, por la concreción de los supuestos relacionados, porque toda lesión a la integridad de una persona que cuenta con medidas de protección, podrá adecuarse a los supuestos del inciso 6 del artículo 122 y del artículo 368 CP; pero no toda contravención a las medidas de protección podrá ser subsumible en el inciso 6 del artículo 122-B del CP, sino únicamente en el artículo 368 del mismo cuerpo legal.

Todo esto nos lleva a la conclusión inmediata de que el delito de desobediencia a la autoridad se encuentra en una relación de concurso aparente con la agravante del delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar cuando se contravenga una medida de protección, esto debido a que en la relación entre ambos tipos penales existe una subordinación que fundamenta el principio de especialidad, de manera que debe darse preferencia a la aplicación del delito fijado en el artículo 122-B del CP.

VI. A manera de conclusión

En atención a lo desarrollado en el presente ensayo es posible arribar a las siguientes conclusiones:

• Los principios que fundamentan el concurso aparente encuentran su razón en las relaciones que existen entre los diversos tipos de la parte especial.

• La relación de subordinación exige una relación lógico-conceptual entre dos tipos, lo cual permite establecer la razón de ser del principio de especialidad.

• La agravante del delito de desobediencia a la autoridad fijado en el inciso 6 del artículo 122-B del CP, además de “proteger” la integridad psicofísica del sujeto pasivo, también protege el mismo bien jurídico que el delito de desobediencia a la autoridad, en atención a que el centro del desvalor está en la conducta y no en el resultado, ni en cuestiones de mayor reproche (culpabilidad).

• Asimismo, la agravante prevista en el inciso 6 del artículo 122-B del CP mantiene una descripción más detallada del supuesto típico, por lo tanto, es correcto indicar que existe una relación de subordinación del delito de desobediencia a la autoridad y que debe darse preferencia a lo fijado en el artículo 122-B.

Referencias

Arce Aggeo, M. Á. (1996). Concurso de delitos en materia penal. Buenos Aires: Universidad.

Maurach, R. (1995). Derecho Penal. Parte general. Volumen 2. Buenos Aires: Astrea.

Peña Cabrera Freyre, A. R. (2019). Entre la subsunción típica de la agravante de violencia intrafamiliar por vulneración de las medidas de protección con el tipo legal de desobediencia a la autoridad. Legis. Recuperado de: <htpps://legis.pe/subsuncion-tipica-agravante-violencia-intrafamiliar-vulneracion-medidas-proteccion-tipo-desobediencia-autoridad/>.

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* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín y máster en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Gotinga, Alemania.