La autora estudia desde un enfoque multidisciplinario algunos aspectos de los delitos de lesiones producidas en los contextos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. En ese marco, analiza el desvalor de la conducta en estos delitos, desterrando el actual errado enfoque de interpretación orientado a afirmar que lo que agrava los delitos de lesiones es la calidad de la víctima, cuando la razón se encuentra constituida por el contexto en el que se producen las lesiones, esto es, el contexto de abuso de poder y sometimiento.

Marco normativo

Código Penal: arts. 108, 108-B, 121-B, 122, 122-B y 368.

Reglamento de la Ley N° 30364: art. 4.

Ley N° 30364: arts. 5 y 8.

Palabras clave: Lesiones / Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar / Abuso de poder / Calidad de la víctima / Feminicidio

Recibido: 02/09/2019

Aprobado: 09/09/2019

I. Introducción

Mediante el Decreto Legislativo N° 1323 se incorporó el artículo 122-B al Código Penal (en adelante, CP), criminalizando las lesiones levísimas –lesiones físicas menores a diez días de incapacidad médico-legal, así como cualquier tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual– realizadas a una mujer por su condición de tal o a un integrante del grupo familiar, en los contextos descritos en el primer párrafo del artículo 108-B del CP, esto es, en el delito de feminicidio.

La incorporación de este tipo penal y su aplicación frecuente en el ejercicio de la función, me ha llevado a la necesidad de hacerlo compatible con el servicio de justicia penal que desempeño. En el entendido de que el objetivo del valor justicia, se encuentra orientado tanto a la protección de la sociedad como al uso proporcional de las normas, lo cual se evidencia con mayor necesidad en la aplicación e interpretación de las normas penales, que tienen la calidad de ultima ratio por la gravedad de las sanciones a imponer; me encontré con la necesidad de realizar una labor de investigación que se ha visto reflejada en la publicación de diversos artículos académicos en los que he expuesto tanto los problemas de interpretación y aplicación de estas normas, así como sus respectivas propuestas de solución. Ello, orientado a una visión de coherencia sistemática en el ordenamiento jurídico, así como de respeto a los límites materiales del Derecho Penal, logrando una interpretación restrictiva de la norma penal que considero enfoca acertadamente el fenómeno criminal y que es compatible con el principio de proporcionalidad punitiva. Mi enfoque busca un objetivo, el mismo que se condice con el plasmado en el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: lograr la equidad.

La publicación del artículo 122-B del CP fue el momento determinante que me llevó a iniciar mi labor de investigación, una investigación orientada a comprender el motivo por el que se adoptaba una política estatal en la que se criminalizaban las faltas contra la persona producidas en contextos de violencia. Fue este tipo penal el que me llevó a profundizar el fenómeno criminal desde un enfoque multidisciplinario, y una vez que entendí en qué consistía el fenómeno criminal de la violencia y lo destructivo de esta, es que me convencí de la necesidad de penalizar estas conductas, logrando dejar de considerar estos delitos como tipos penales de mínima lesividad.

En ese entender, el presente artículo tiene como objetivo analizar cuál es el desvalor de la conducta en los delitos de lesiones producidas en los contextos de violencia contra la mujer por su condición de tal y violencia contra los integrantes del grupo familiar. El fin del mismo pretende desterrar el actual enfoque de interpretación, que considero errado, y que se encuentra orientado a afirmar que lo que agrava los delitos de lesiones radica en la calidad de la víctima −esto es, el producir lesiones a una mujer o un integrante del grupo familiar−. Mi objetivo es apuntar hacia la postura que vengo sosteniendo, apoyada en pronunciamientos jurídicos internacionales, nacionales, así como por las características propias del fenómeno criminal de la violencia desarrolladas por la disciplina de la psicología, respecto a que el desvalor de la conducta se encuentra constituido por el contexto en el que se producen las lesiones, esto es, el contexto de abuso de poder y sometimiento.

II. Las circunstancias relativas a la violencia contra la mujer por su condición de tal e integrantes del grupo familiar, en los delitos contra la salud

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal son factores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad del delito, posibilitando así medir la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuricidad del hecho), o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar si un delito es más o menos grave, y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse al autor o partícipe. Por tanto, la función principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quantum o extensión de la pena concreta aplicable al caso concreto (Prado Saldarriaga, 2010, pp. 138-139).

En la parte especial, la salud individual se encuentra protegida con la criminalización de los delitos de lesiones o daños que vulneran o disminuyen negativamente en cualquiera de sus tres dimensiones: física, fisiológica o psicológica. Tradicionalmente, el legislador nacional ha desarrollado una técnica dual para tipificar los delitos de lesiones, a partir de los indicadores cualitativos y cuantitativos. El primero, está referido a la naturaleza o magnitud de la lesión inferida; el segundo, se basa en requerimientos de asistencia médica o incapacidad laboral o descanso prescrito, por el daño en la salud (Prado Saldarriaga, 2017, pp. 52-54).

Es en tal sentido, que en los delitos contra la salud individual, nuestro código sustantivo ha introducido modalidades agravadas específicas, sancionando con mayor severidad las lesiones que se producen bajo determinados supuestos. Entre estos, se encuentran la calidad de la víctima, el contexto de violencia contra la mujer y contra los integrantes del grupo familiar, el uso de armas, el móvil, el contexto de prevalimento, entre otros.

Así, encontraremos que el contexto típico de violencia contra la mujer en razón de su género se encuentra contemplado en el elemento típico “mujer por su condición de tal”; mientras que el de violencia contra los integrantes del grupo familiar se encuentra contemplado en el primer contexto del primer párrafo del artículo 108-B del CP, correspondiente al delito de feminicidio. En efecto, el legislador condiciona como circunstancia para diversos tipos penales el que la conducta sea realizada “dentro de los contextos del primer párrafo del artículo 108-B”, siendo que el primer contexto de este tipo penal corresponde al contexto de violencia familiar.

De tal forma que, cuando el legislador nos exige que la conducta se realice dentro de los contextos del primer párrafo del delito de feminicidio, nos encontramos frente a que se nos requiere, como uno de los contextos para tipificar la conducta, el que se realice mediando violencia familiar. Mientras que cuando nos exige que la mujer sea vulnerada por su condición de tal, se configura la exigencia del contexto de violencia contra la mujer en razón de su género.

Es así, que en el artículo 122 del CP, correspondiente al delito de lesiones leves, el tipo penal básico se encuentra contemplado en el inciso 1, que sanciona a aquel que causa a otro lesiones que requieran más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso. Los incisos 2 y 4 del tipo penal incorporan dos circunstancias agravantes específicas de segundo y tercer nivel, correspondientes a una conducta preterintencional. El inciso 3 de dicho articulado incorpora circunstancias agravantes de primer nivel; así, se contempla en su literal c) el contexto de la violencia contra la mujer, y en su literal e) la violencia contra los integrantes del grupo familiar. Adicionalmente, el mencionado inciso 3 incorpora agravantes a la conducta básica, tales como por la calidad de la víctima en los literales a), b) y d); por el vínculo de dependencia en el literal f); por el uso de arma en el literal g); por el móvil en el literal h); así como el estado etílico o toxicológico del agente, en el literal i).

Respecto al artículo 121-B del CP, si bien el nomen iuris del tipo penal es el de “Lesiones graves por violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar”, vemos que en este artículo las circunstancias agravantes por violencia familiar y contra la mujer por su condición de tal –es decir en razón de su género– se encuentran contempladas tan solo en los incisos 1 y 3; ya que los incisos 2 y 7 contemplan la circunstancia agravante según la calidad de la víctima; el inciso 4 por el contexto de prevalimiento; el inciso 5 por el uso de arma; el inciso 6 por la concurrencia de las circunstancias agravantes del asesinato, regulado en el artículo 108 del CP; y el inciso 8 si el agente actúa bajo los efectos del alcohol o las drogas. Como agravante de tercer nivel se contempla el delito preterintencional. En suma, este artículo no contempla tan solo las circunstancias agravantes de violencia contra la mujer por su condición de tal y familiar, como para que ese sea el nomen iuris. Siendo así, a fin de que guarde coherencia sistemática, considero que se requiere una reforma legislativa y las circunstancias violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar deben de ser incluidas en el primer párrafo al describir la conducta típica, para luego incorporar las demás agravantes en los siguientes numerales.

Por otro lado, el artículo 122-B del CP criminaliza en el primer párrafo la conducta de causar lesiones corporales menores a diez días de incapacidad o descanso, o afectación psicológica, cognitiva o conductual, mediando violencia contra la mujer o integrantes del grupo familiar. La conducta típica del tipo base, se agrava por la utilización de armas que pongan en riesgo la vida de la víctima, inciso 1; por la calidad de la víctima, agravantes contempladas en los incisos 3 y 4; por la pluralidad de agentes en la comisión del hecho, agravante contemplada en el inciso 5; por el móvil, inciso 2; por concurso con el segundo párrafo del artículo 368 del CP; y, por la presencia de niños o adolescentes al momento del hecho, inciso 7.

Consecuentemente, cuando el tipo penal nos exige la circunstancia de la existencia de los contextos del primer párrafo del artículo 108-B del CP, y toda vez que el primer inciso de este corresponde a la violencia familiar, nos encontramos ante la exigencia del contexto de violencia contra un integrante del grupo familiar. Igualmente, cuando en el tipo penal se exige que la mujer sea vulnerada por su condición de tal, nos encontramos ante la exigencia de la circunstancia de la violencia contra la mujer en razón de su género.

Por otro lado, cuando el tipo penal agrava la conducta típica según las características que tenga la víctima –como ser menor de edad, adulto mayor, gestante, entre otros–, nos encontramos ante la agravante según la calidad de la víctima. Es decir, con la sola constatación de que la víctima cumple determinadas cualidades ya se cumple esta circunstancia agravante. Nótese que son agravantes distintas con aquellas referidas al uso de la violencia contra una mujer o integrante del grupo familiar. Se requiere no solo la calidad de la víctima como agravante para la conducta, sino que adicionalmente se exige el contexto de abuso de poder y coerción sobre esta, como consecuencia de su sometimiento a la voluntad del agresor.

Este contexto de abuso de poder y de coerción ha sido ya desarrollado por distintos pronunciamientos jurídicos nacionales e internacionales que desarrollan el fenómeno criminal, e incluso por la psicología al explicar el contexto de la violencia. Así, no es la calidad de las víctimas lo que agrava el desvalor de la conducta en los delitos de lesiones bajo los contextos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. La circunstancia agravante de la conducta radica en que dichas lesiones son causadas a estas víctimas en un contexto de coerción y sometimiento hacia el agresor, contexto creado por este y que genera el desvalor de la conducta. Lo que justifica el mayor reproche no es causar una lesión a una mujer o un integrante del grupo familiar, sino que se cause lesiones a una mujer o un integrante del grupo familiar en un contexto que tiene características que vulneran otros bienes jurídicos de la víctima, tales como la salud mental, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la igualdad y no discriminación de la víctima, por lo que considero que estos delitos son pluriofensivos.

III. El contexto de violencia como abuso de poder y de coerción

1. Normas e instrumentos nacionales

- El Decreto Supremo N° 004-2019-MIMP que modifica el Reglamento de la Ley N° 30364, en su inciso 3 del artículo 4, define a la violencia contra las mujeres por su condición de tal del modo siguiente:

Es la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5 y 8 de la ley que se realiza en el contexto de violencia de género, entendida esta como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres. Las operadoras y los operadores comprenden e investigan esta acción de modo contextual como un proceso continuo. Esto permite identificar los hechos típicos que inciden en la dinámica de relación entre la víctima y la persona denunciada, ofreciendo una perspectiva adecuada para la valoración del caso.

Y en el inciso 4 del artículo 4 se define a la violencia hacia un o una integrante del grupo familiar, del modo siguiente:

Es la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 6 y 8 de la ley que se realiza en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder de parte de un o una integrante del grupo familiar hacia otro u otra.

- El Decreto Legislativo N° 1323, en su Exposición de Motivos sustenta lo siguiente:

(…) Formas de control (…) siendo que estas situaciones de dominio se relacionan con patrones de subordinación que al ser desafiados o trasgredidos ocasionan una escalada de violencia cuyo último eslabón es el feminicidio. Estas situaciones evidencian que los ámbitos de control sobre la pareja o expareja se ejercen en el contexto de la violencia contra la mujer.

El feminicidio (…) es un acto último y más grave de violencia contra las mujeres, producto del fracaso de los intentos de someterlas y controlarlas.

- Antecedentes legislativos de la Ley N° 30364: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26260, que señala lo siguiente:

La violencia familiar debe ser entendida en el contexto de la norma como resultado de la inequidad o el abuso de poder, por el cual se afectan los derechos fundamentales ocasionando menoscabo a la integridad física, sexual, psicológica, económica o patrimonial.

(…) En cuanto surge la confrontación con las conductas o roles establecidos, surge también el conflicto y el abuso de poder para imponer las posiciones a través de la violencia en sus múltiples expresiones.

- El Acuerdo Plenario N° 5-2016/CIJ-116: Delitos de Violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. Ámbito procesal: Ley N° 30364, señala que:

(…) Lo que debe entenderse por violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar –al igual que sus modalidades o tipología, en tanto entiende que ese tipo de violencia, en especial contra la primera, se expresa en un contexto de dominación y, por ello, merece una protección penal reforzada– (…).

- El Acuerdo Plenario N° 001-2016/CIJ-116, sobre los alcances típicos del delito de feminicidio, señala que:

La violencia contra la mujer constituye la expresión de toda violencia que se ejerce por el hombre contra esta por su condición de tal, y tiene su génesis en la discriminación intemporal, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

Desde esta perspectiva, la violencia contra las mujeres no se reduce al ámbito familiar (como parte de la relación de subordinación), sino a una estructura social caracterizada por la discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre el hombre y la mujer.

Asimismo, la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, (…) reconoce que “la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre. La violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se refuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” (es evidente la conexión entre violencia de género y discriminación, relaciones de poder y desigualdad).

El hombre, a través de diferentes actos con contenido violento que en su expresión final, más radical ocasiona la muerte de la mujer, trata de establecer su dominio y jerarquía sobre ella. Esta violencia que ejerce el hombre contra la mujer es producto de un sistema de relaciones de género que intenta incardinar e incorporar en la sociedad la idea “de que los hombres son superiores a las mujeres”.

(…) El móvil solo puede deducirse de otros criterios objetivos que precedieron o acompañaron al acto feminicida. Esto es, el contexto situacional en el que se producen: las relaciones de poder, jerarquía y subordinación.

- La Casación N° 246-2015-Cusco, de fecha 3 de marzo de 2015, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece lo siguiente:

La violencia psicológica está constituida, entre otros supuestos, por la agresión verbal proferida de una persona a otra, con la intención de menoscabarla y lograr con ello su vulnerabilidad interna y afectación a su dignidad (entre ellas la disminución de autoestima o la manipulación emocional). El resultado de esta agresión debe dejar secuelas o alteraciones en la víctima, que requiera un tratamiento de salud para solucionar el daño.

No se puede llegar a concluir que una agresión alegada por el agraviado por parte de la demandada, sea un asunto vinculado a la Ley de violencia familiar, sino uno que, si bien se da en el contexto familiar, representa un conflicto en el que no se aprecian relaciones asimétricas o de poder, ni voluntad de causar daño al otro. Se trata de expresiones generadas dentro de la dinámica de un matrimonio en el que se han suscitado lamentables disensiones que perjudican a ambas partes, lo que si bien puede causar problemas psicológicos, ellos no son resultantes de hechos de violencia, sino de desacuerdos conyugales.

La Ley de violencia familiar es norma de protección contra los abusos que se pueden perpetrar en el seno de la familia, pero no debe ser utilizada para solucionar todos los problemas al interior del matrimonio, en tanto ello significaría que el Estado se entrometa en asuntos propios de la vida privada que no le corresponde solucionar.

- La Casación N° 115-2016-San Martín, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de mayo de 2017, señala que:

Si bien es verdad que todo conflicto sobre la propiedad de un bien genera un cuadro de tensión y angustia inevitables, pero no cabe confundir tal estado con violencia familiar, en el primer caso la naturaleza del debate es de orden patrimonial, en el segundo, lo que surge es un estado de amenaza derivado de las relaciones familiares.

- El Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia de Lima Norte, de fecha 8 de junio de 2017, concluye que:

En los procesos de violencia familiar y de género, deben evaluarse el contexto de las relaciones de dominio, sometimiento y subordinación con el agresor.

2. Instrumentos y pronunciamientos internacionales

- El Preámbulo de la Convención interamericana para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la Mujer- Belém Do Pará, señala que:

La violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres.

- La Convención sobre la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer (Cedaw), precisa que:

(…) comprende toda diferencia de trato basada en el sexo que intencionalmente o en la práctica coloque a las mujeres en una situación de desventaja, e impida el pleno reconocimiento de sus derechos humanos en las esferas públicas y privadas

- La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, que señala que:

La Corte hace notar el contexto en el que fueron realizados dichos actos, ya que las mujeres que los sufrieron se hallaban sujetas al completo control de poder de agentes del Estado, absolutamente indefensas.

- La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gonzáles y otras vs. México (Campo Algodonero), que precisa que:

La violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres.

- La Recomendación N° 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que señala que:

En la definición de la discriminación se incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada (…)

La violencia en la familia es una de las formas más insidiosas de la violencia contra la mujer. Existe en todas las sociedades. En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, incluidas las lesiones, la violación, otras formas de ataque sexual y formas de violencia, violencia mental y de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a muchas mujeres a mantenerse en relaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede representar una forma de violencia y coerción. Esta violencia compromete la salud de la mujer y entorpece su capacidad para participar en la vida familiar y en la vida pública en condiciones de igualdad.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de España N° 591/2019, de fecha 26 de febrero de 2019, que señala que:

[E]n lo que aquí puede importar, advierte que el término “género” que titula la Ley y que se utiliza en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino −una vez más importa resaltarlo− el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.

La ley decide elevar la pena cuando reforma el artículo 153.1 del Código Penal a conductas porque considera que son, objetivamente, prescindiendo de los motivos subjetivos del autor, tanto causa como expresión de la situación de desigualdad. El agresor puede no ser consciente de que tiene una conducta patriarcal y machista. Lo relevante es que los tipos de agresión en ese contexto relacional de agresor y víctima dan lugar a la discriminación y son, cuando se llevan a cabo, manifestación de tal situación.

La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

- La Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 3757/2018, de fecha 19 de noviembre de 2018, precisa que:

Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4 reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante solo a las relaciones de pareja o expareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

El tribunal a quo justifica en su sentencia la aplicación de la agravante de género, en la posición de control que ejercía el recurrente sobre la víctima, dado que en el FD 2 in fine señala que el acusado actuó con ánimo discriminatorio, reflejado en la posición de control que ejercía sobre la víctima “desde el inicio de la relación” (…).

En el caso enjuiciado, destaca el tribunal a quo que la mujer era agredida constantemente por su pareja, lo que evidencia una posición de dominio, hasta el punto de que le había quitado la documentación, lo que entiende esta Sala Casacional que está referido a una conducta propia de dominación y machismo, con la finalidad de que no pueda circular con libertad sin su consentimiento o autorización, y si se marcha del domicilio le amenaza con divulgar fotos comprometidas de ella, lo que constituye un conjunto de actos de sometimiento psicológico para conseguir una posición de dependencia de la víctima sobre el agresor. Por ello, concluye el tribunal a quo en el FD 1º. B) que “el acusado llevó a cabo una conducta altamente violenta generando una conducta de terror y de dominación sobre la víctima”. Todo ello queda evidenciado en el episodio final, cuando la víctima reacciona saltando al vacío desde la terraza al no poder salir de otro modo, por impedirlo el acusado. De igual forma, este acto refleja claramente la situación de subyugación de la que era víctima la mujer debido al terror que se refleja ante “el escenario del miedo”, expresión que ya fijamos en nuestra Sentencia 247/2018, de 8 de mayo. Y ello, con la idea y finalidad de conseguir tal clima de terror para llegar a dominar su capacidad de decisión y voluntad al someterla a sus decisiones, lo que implica un acto de dominación y machismo que conduce a la aplicación de la agravante del artículo 22.4 CP que correctamente aplica el tribunal sentenciador. Esta situación de “sometimiento continuado” del agresor sobre la víctima le lleva a anular su voluntad, que es el fin directo de la reiteración de actos que tiene el desenlace final con la tentativa de homicidio, y aparecen conectados todos los hechos declarados probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado que conforma todos los actos delictivos bajo la estigmatización que provoca en los sentimientos de la víctima y que se desarrolla en la ejecución de actos tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida a la del ahora recurrente.

En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma; entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su expareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a hacer sentir a la víctima como una pertenencia o posesión del agresor en ese momento, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y de presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima. Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

- La Sentencia de Apelación de Procedimiento Abreviado AP GR 220/2017, emitida por la Audiencia Provincial Sede Granada, de fecha 1 de marzo de 2017, en un procedimiento penal-apelación procedimiento abreviado, precisó que:

La razón de ser y el origen de estos preceptos, viene encaminado a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges (...) y los hechos aquí enjuiciados y denunciados inciden abiertamente en ese núcleo en clara expresión del uso indebido de lo que el legislador, dentro del marco de su desenvolvimiento, ha denominado violencia de género, dando un plus de protección al mayor desvalor de esta violencia física, verbal e intimidatoria que es consustancial a los episodios vividos a tan temprana edad y que afectan y lesionan derechos esenciales de la persona como la igualdad, la libertad, la dignidad y la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, actual o pasada, sin más razón que tratar de imponer su voluntad y coartar su libertad para que haya de amoldar su comportamiento al capricho y deseos de aquel bajo el temor y la intranquilidad de que en caso de desagradarle o no plegarse a sus exigencias podrá ser agredida o vejada.

- La Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 232/2015 de fecha 20 de abril de 2015, que señala que:

El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP –EDL 1995/16398– castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 del CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que crean, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

- Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 59/2008, de fecha 14 de mayo de 2008, que precisa que:

La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión, así, es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos.

Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales.

(…) La Ley “tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia” (art. 1.1 Ley Orgánica 1/2004). Este objeto se justifica, por una parte, en la “especial incidencia” que tienen, “en la realidad española (…) las agresiones sobre las mujeres” y en la peculiar gravedad de la violencia de género, “símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad”, dirigida “sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”, y que tiene uno de sus ámbitos básicos en las relaciones de pareja (exposición de motivos I). Por otra parte, en cuanto a que este tipo de violencia “constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución”, los poderes públicos “no pueden ser ajenos” a ella (exposición de motivos II) (…).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural −la desigualdad en el ámbito de la pareja− generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de esta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece.

Como el término “género” que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino −una vez más importa resaltarlo− el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.

3. El desarrollo del fenómeno criminal desde la psicología

Conforme se ha expuesto, el fenómeno criminal abarca más que la sola conducta de causar una lesión a uno de los sujetos protegidos por la norma especial. Esta se da dentro de un contexto de abuso de poder orientado a someter a la víctima mediando el miedo para anular su voluntad. Es así que, para comprender la magnitud y características del fenómeno criminal, es necesario recurrir al desarrollo de este desde la psicología.

En principio, es necesario diferenciar el concepto de violencia de la agresividad. En ese sentido, Quinteros y Carbajosa (2010) señalan lo siguiente:

La agresividad es un rasgo biológico innato que puede encontrarse en todos los animales. Es útil para incrementar la eficacia de la especie (…). La agresividad no es una característica negativa, sino que es necesaria para la supervivencia y la evolución (San Martín, 2000). En ese sentido, el ser humano es agresivo por naturaleza. En cambio, la violencia es una característica específicamente humana producto de la cultura y de la socialización. Es decir, que es aprendida y se utiliza con una intencionalidad, está destinada a obtener el dominio y el control. Por ello, se dice que el ser humano es agresivo por naturaleza, pero pacífico o violento por cultura. (p. 60)

Entonces, la conducta agresiva es una manifestación básica de los seres vivos. La pulsión agresiva es tan innata en el ser humano como el hambre, la sed o la sexualidad. La agresividad es necesaria para la conservación de las especies, y para tal fin merece de una amplia red neuronal que se encargue de su activación y control (Navas Tejedor y García Parajuá, 2010, p. 71). La agresividad es el recurso instintivo de todo ser por preservar la vida, resistir o enfrentar un medio adverso que le impide satisfacer sus necesidades básicas (Ramos Padilla, 2006, p. 15). Mientras que la violencia es una configuración perversa de la agresividad, desadaptativa y patológica en todos los casos. Lejos de ser útil para el progreso del ser humano, pone en riesgo su existencia futura, es la forma más brutal de agresión humana (p. 15).

Así, Corsi (s/f) señala que el sustantivo “violencia” se corresponde con verbos tales como violentar, violar, forzar; ello por cuanto la raíz etimológica del término violencia remite al concepto de fuerza (p. 3).

Amato (2007), por su parte, señala que la violencia siempre implica el uso de la fuerza para producir un daño. La violencia forma parte de nuestras experiencias cotidianas y la mayor parte de las veces es una presencia invisible que acompaña gran parte de nuestras interacciones diarias, sin que nos demos cuenta, casi “naturalmente”, la violencia circula en nuestro entorno (pp. 31 y 32).

El Informe Mundial sobre la Violencia y la Salud de la Organización Mundial de la Salud, define la violencia como el “[u]so intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”.

Al respecto, el Manual auto instructivo de intervención de casos de violencia familiar y consumo de alcohol y otras drogas (2015) señala que la inclusión de la palabra “poder”, además de la frase “uso intencional de la fuerza física”, amplían la naturaleza de un acto de violencia así como la comprensión convencional de la violencia para dar cabida a los actos que son el resultado de una relación de poder, incluidas las amenazas y la intimidación. En este sentido, la violencia en sus múltiples manifestaciones es entendida siempre como una forma de ejercicio del poder mediante el empleo de la fuerza (ya sea física, psicológica, económica, etc.). Y debido a la amplitud de este concepto, puede hablarse de violencia de género, violencia a la mujer, violencia familiar, violencia infantil, violencia contra el adulto mayor, violencia sexual, entre otras muchas formas de violencia, en tanto se cumpla con el criterio de que esta se dé en una relación de desequilibrio de poder (p. 26).

La violencia se entiende como un abuso de poder ejercido sobre otro al que no se le reconoce su condición de sujeto, y al hacerlo se le reduce al lugar de objeto, de descarga pulsional; es la utilización de cualquier medio destinado a inspirar temor o intimidación para causar daño, es la búsqueda de la eliminación de obstáculos que se oponen al propio ejercicio del poder mediante el control de la relación, obtenido a través del uso de la fuerza (Núñez Molina y Castillo Soltero, 2015, pp. 11, 12 y 14).

En tal sentido, en un contexto de violencia, los ataques están motivados por algo más que herir a la víctima; la verdadera motivación es el deseo de mostrar poder sobre la otra persona a fin de construir su propia autovaloración. Se maltrata porque se cree que se tiene el poder, la autoridad y el derecho para hacerlo (Núñez Molina y Castillo Soltero, 2015, pp. 11, 12 y 14).

Ramos Padilla (2006), señala que la violencia no representa solo un conjunto de agresiones, por más que produzca daño físico o psicológico a quien lo recibe, sino que estas agresiones tienen una intencionalidad, la de controlar, intimidar y someter al otro (citando a Jacobson y Gottman, 2001), y quebrar su voluntad hacia los propios designios, justamente intentando anularlo en su calidad de “otro” (citando a Corsi, 1995) (p. 15).

Lo expuesto, guarda relación con lo señalado en la Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional (2010), en la que se indica que la violencia implica una relación desigual de poder, advirtiendo que este se ejerce a través de la fuerza e implica un arriba y un abajo, reales o simbólicos. Es ejercida de un ser humano a otro con intención de demostrarle su poder y someterlo. La violencia daña de forma diferente a las personas, varía en grado e intensidad, llegando en algunos casos a configurar un trauma. Ello depende de múltiples factores biológicos, psicológicos y sociales, no solo de la víctima, sino del agresor, y principalmente de la relación entre ambos (p. 27).

Así, si bien se pueden definir diferentes tipos de violencia, no obstante se trata de un ordenamiento artificial con fines metodológicos. La violencia física, al ser una invasión del espacio físico de la otra persona, afecta también el espacio emocional. En ese sentido, la violencia física es siempre violencia psicológica. Cualquier acción que genere daño físico y que busca someter mediante la fuerza la voluntad de otra persona, también es violencia psicológica (p. 27).

Consecuentemente, mediante la violencia interpersonal se intenta imponer la voluntad sobre otros, generando daños físicos, psicopatológicos, morales o de otros tipos. Por ello, este término está relacionado con el abuso de poder. Según Grosman y Mesterman (1998), la violencia se define como “la utilización de la fuerza, de forma implícita o explícita, con el fin de obtener de una persona o grupo, aquello que no se quiere consentir libremente”. Corresponde a una acción destructiva de una persona o de un grupo hacia otro, tiene la intención de producir daño, es una manifestación inadecuada de la fuerza con el objetivo de dominar y subordinar. Se logra limitar la autonomía e independencia de la víctima afectando seriamente su autoestima e identidad (Quinteros y Carbajosa, 2010, pp. 61 y 63).

Para que la violencia pueda ser ejercida, no basta la voluntad de someter al otro, tienen que haber condiciones de posibilidad, que se basen en la existencia de un desbalance de poder físico, económico, político o cultural. Entonces, la violencia es desatada por quien ostenta ese mayor poder cuando interpreta que su posición de superioridad está en peligro o encuentra obstáculos para el ejercicio del mismo (Ramos Padilla, 2006, pp. 15-16).

Normalmente, las agresiones persiguen lograr ciertos beneficios, tales como el ejercicio del poder, control o dominación de la víctima, la consecución o conservación de una posición o estatus dentro del grupo, el sometimiento de la víctima, entre otros. En tales casos, la agresión constituye un medio para la consecución de un fin (agresión instrumental). Adicionalmente, cuando el objetivo de la agresión es causar daño o hacer sufrir a la víctima, nos referimos a una agresión hostil o emocional (Agustina Sanllehi, 2010, p. 65).

Las consecuencias psicológicas del maltrato crónico pueden resultar devastadoras para la regulación emocional de la persona que lo sufre. Un elevado porcentaje de víctimas de violencia presentan un perfil psicopatológico caracterizado por el estrés crónico, estrés postraumático (TEPT) y por otras alteraciones clínicas (depresión, ansiedad, síntomas depresivos, tendencias suicidas, baja autoestima, sentimientos de culpa, etc.). Ser víctima de violencia de alta o baja intensidad durante periodos prolongados produce daños, tanto biológicos como psicológicos. Los profesionales que trabajan con víctimas de maltrato han incorporado la perspectiva del trauma para explicar los daños psíquicos que presentan las víctimas que han sufrido violencia en sus diferentes versiones (emocional, física, cognitiva, económica, sexual). Este marco teórico permite entender los padecimientos de las personas maltratadas, relacionando sus dolencias con las condiciones en las que viven (Manual de atención psicológica a víctimas de maltrato machista, 2016, p. 31).

Consecuentemente, la violencia es un acto vincular cuyo fin es eliminar física o psíquicamente el deseo que hace a una persona ser quien es; la violencia no admite la existencia de otro distinto, busca privar al otro de su deseo. En ese sentido, es traumática porque la violencia implica una relación con otro que violenta el espacio físico, mental, relacional y social de otro. Lo traumático tiene que ver específicamente con el vínculo violentado entre las personas (Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional, 2010, p. 29).

Entre los eventos violentos que causan mayor impacto psíquico están los que provienen de aquellas figuras de la familia que tienen un rol de cuidado y protección o aquella violencia proveniente de los funcionarios del Estado (Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional, 2010, p. 28). Empero, por lo general se trata de una sucesión de acontecimientos violentos en el marco de relaciones intrafamiliares, en el que algún miembro ejerce un poder que marca desigualdad o asimetría en relación a los otros miembros de la familia, lo que conlleva a la experiencia traumática en el sujeto (p. 53).

Los sobrevivientes de abuso crónico en sus familias, describen un control totalitario en sus hogares por medio de la violencia, amenazas, reglas caprichosas, la destrucción de cualquier relación interpersonal que haga competencias a través del aislamiento, el silencio y la traición. Así, las niñas y los niños quedan expuestos a la continua relación abusiva y desarrollan apegos patológicos a aquellos que los abusan, apego que exige sacrificios al sobreviviente a costa de su propio bienestar. Los sobrevivientes de abuso crónico en sus familias, buscan adaptarse a un clima constante de peligro a su integridad física y mental, en detrimento de su desarrollo emocional dejando secuelas en las funciones cognitivas y la memoria, la integración de la identidad, la regulación de las emociones, el funcionamiento físico, entre otros (Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional, 2010, p. 43).

Las experiencias acumulativas de violencia y el contexto familiar en que estas ocurren se convierten en lo “normal” en la vida de los sobrevivientes. El desarrollo de mecanismos de defensa de habilidades resilientes y la obtención de ganancias secundarias −utilización de la situación adversa para obtener algún beneficio− pueden dar la impresión que el sobreviviente ha salido bien librado del entorno hostil, cuando lo que realmente ha ocurrido es que para su sobrevivencia psicológica la persona ha creado un escudo caracterológico a lo largo de su historia, con el que intenta sobrellevar tanto las situaciones traumáticas experimentadas como las que potencialmente pudieran ocurrirle (Guía de valoración de daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional, 2010, p. 28).

Una de las características de la violencia doméstica es el tiempo de victimización, porque a diferencia de otros delitos, la víctima sufre reiterados comportamientos agresivos, una escalada de violencia cada vez más agravada y de mayor riesgo, caracterizada por su duración, multiplicidad y aumento de gravedad (Marchiori, 2010, pp. 212-213).

La escalada de la violencia se define como un proceso paulatino y ascendente de etapas en las que la intensidad y la frecuencia de las agresiones se van incrementando a medida que pasa el tiempo. Comienza con conductas de abuso psicológico bajo la apariencia y expresión, por parte del agresor, de actitudes de cuidado y protección, difíciles de percibir por su apariencia cariñosa, pero que van reduciendo la seguridad y la confianza de la víctima en sí misma y su capacidad de reacción. Se trata de conductas restrictivas y controladoras, que van minando su autonomía, a la vez que la sitúan en condiciones de dependencia y aislamiento. El aumento progresivo de la violencia, hasta llegar a las agresiones físicas e incluso a la muerte, puede extenderse a lo largo de un prolongado periodo de tiempo, durante el cual se incrementa la pérdida de referencias, autoestima, seguridad personal, de manera que es difícil para la víctima percibir y entender el significado y la trascendencia del proceso en el que está inmersa, así como el riesgo que corre (Modelo de atención a mujeres víctimas de violencia familiar y de género, 2012, p. 35).

Paralelamente a la escalada de la violencia se produce el ciclo de la violencia, que refleja el modo en el que agresor y víctima se comportan dentro de cada una de las etapas del proceso violento, planteando la existencia de tres fases distintas, las cuales varían en tiempo e intensidad. Primero, la tensión creciente o acumulación de tensión, en la que las tensiones se construyen. Se caracteriza por una escalada gradual de la tensión, durante la cual la irritabilidad del agresor va en aumento sin motivo comprensible y aparente para la víctima. Ocurren incidentes de agresión menores, que cree poder manejar de diferentes formas, con el objetivo de evitar que la tensión aumente (Modelo de atención a mujeres víctimas de violencia familiar y de género, 2012, p. 27).

La segunda fase corresponde a la agresión aguda o explosión de tensión, que se caracteriza por una descarga incontrolada de las tensiones que se han ido acumulando, y que llevan a que se produzca un incidente agudo de agresión; estalla la violencia y tienen lugar las agresiones físicas, psíquicas y/o sexuales. En esta fase las víctimas suelen experimentar un estado de colapso emocional (síntomas de indiferencia, depresión y sentimientos de impotencia); tienden a permanecer aisladas y pueden pasar varios días hasta que se decidan a buscar ayuda; es tras esta fase cuando se suele denunciar o solicitar atención profesional. Y, la última fase corresponde a la remisión, arrepentimiento o luna de miel, que corresponde a la fase de calma o de interludio amoroso. El agresor utiliza estrategias de manipulación afectiva y muestra un comportamiento extremadamente cariñoso con el fin convencer a la víctima, argumentando un arrepentimiento a manera de manipulación. Esta fase durará cada vez menos tiempo, hasta que se vuelva inexistente, aumentando las dos anteriores en frecuencia e intensidad. Es importante tener en consideración que hay un elemento fundamental que paraliza la decisión de abandonar el ciclo de la violencia, el miedo. Esta explicación también ayuda a entender el motivo por el que las víctimas llegan a experimentar el síndrome de indefensión aprendida (Modelo de atención a mujeres víctimas de violencia familiar y de género, 2012, p. 27).