RESUMEN

Las lesiones y muertes en el ámbito laboral se producen por el incumplimiento de medidas de seguridad por parte de los empresarios y por las “imprudencias” de los trabajadores. En el presente artículo se intenta identificar aquellos casos en que “el acto inseguro” del trabajador no permite excluir la responsabilidad penal del empresario por el resultado lesivo y, en este sentido, poner de manifiesto el acierto de la supresión del último párrafo del artículo 168-A del Código Penal peruano, operada en la reciente modificación del precepto.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 168-A.

Palabras Clave: Imprudencia profesional / Acto inseguro / Condiciones inseguras / Deber de seguridad / Deber de vigilancia

Recibido: 04/01/2020

Aprobado: 08/01/2020

I. Introducción

Las lesiones y muertes que se producen en el contexto del trabajo, normalmente tienen un doble componente: el incumplimiento de medidas de seguridad por parte de los empresarios y conductas descuidadas de los propios trabajadores. En este marco, pueden distinguirse: las “condiciones inseguras” de trabajo y el “acto inseguro” del trabajador.

Esta apreciación parece haber motivado al legislador peruano a introducir el último párrafo del artículo 168-A del Código Penal (en adelante, CP) en su versión anterior (suprimido por la reciente modificación al precepto citado), que excluía la responsabilidad penal del empresario “cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”^[1]. La exégesis correcta de esta polémica fórmula, requería de ciertas precisiones que se efectuarán a lo largo del presente artículo.

En este sentido, es necesario destacar que el “acto inseguro” del trabajador puede tener su origen en una imprudencia imputable al trabajador (temeraria) o en una imprudencia profesional del trabajador (imputable al empresario) o que se combinen imprudencias de ambos. Es decir, aunque en principio o aparentemente, el acto inseguro corresponda al trabajador, muchas veces esa acción descuidada será competencia del empresario. En efecto, “naturalísticamente” es el trabajador quien desarrolla el comportamiento inseguro, pero deberá determinarse si la condición de inseguridad de esa conducta debe ser imputada a él o al empresario, lo que demandará una detenida reflexión.

Teniendo en cuenta la distinción básica entre “condiciones” y “actos” inseguros de trabajo, se ha concluido que el deber de seguridad del empresario es mixto y comprende el deber de “brindar las condiciones seguras” (estándar de seguridad normativo) y el deber de vigilancia (Gallo, 2018, p. 411 y ss.).

Aunque parezca trivial “en abstracto”, en la práctica es muy difícil determinar el alcance y extensión del deber de seguridad del empresario (que no puede llevar a una “responsabilidad objetiva”). Esta cuestión se relaciona con la necesidad de deslindar las esferas de competencia correspondiente al empresario y la que corresponde al trabajador, lo que se traduce en establecer el límite del deber de seguridad del empresario, esto es, la obligación de brindar condiciones seguras de trabajo y, sobre todo, la obligación de vigilancia, frente a la “intervención descuidada” del trabajador. Es decir, establecer bajo qué parámetros corresponde exonerar al empresario ante la conducta imprudente de su subordinado y, por el contrario, cuándo debe responder penalmente el empresario, por pertenecer “el acto inseguro” del trabajador, al ámbito de organización de aquel. En este trabajo nos concentraremos en un caso particular de la segunda situación: la “imprudencia profesional” como un error del trabajador, imputable al empresario.

II. Deber de vigilancia como parte del deber de seguridad del empresario

Existe coincidencia en señalar que el ordenamiento jurídico impone al empresario o responsable de la actividad (productiva) generadora de riesgos, la función de velar por el cumplimiento de las reglas de seguridad en el trabajo, y ello con independencia, “hasta cierto punto”, de las posibles conductas generadoras de riesgo de los propios trabajadores, teniendo en cuenta que “buena parte de los accidentes de trabajo sobrevienen por la resistencia de los trabajadores a emplear los medios de protección y las medidas de seguridad exigidas en su propio beneficio” (Arroyo Zapatero, 1988, p. 71 y ss.).

En este sentido, se ha elaborado una teoría particular de la responsabilidad en lo que se ha denominado “trabajos propensos al riesgo”. Estos trabajos son aquellos que, bien como un todo o en fases del mismo, o en particulares formas de su realización imponen al trabajador la tendencia a prescindir del cuidado “normal” en el desarrollo de su actividad y a incurrir en descuidos que provocan situaciones de peligro y resultados lesivos. Así, se han distinguido dos niveles de esa negligencia: la negligencia “profesional” (definida como omisión de diligencia media) y la negligencia “temeraria” (definida como omisión de la diligencia elemental). Admitir la existencia –y relevancia– de la imprudencia profesional (del trabajador), como un efecto de los trabajos propensos al riesgo, tiene una doble consecuencia: por un lado se reduce el ámbito de responsabilidad criminal del trabajador por daños, lesiones y homicidios imprudentes que pueda producir. Por otra parte, se produce una ampliación del deber objetivo de cuidado del empresario, que ha de extenderse a prever y neutralizar los riesgos derivados de tales “imprudencias de los trabajadores” (Arroyo Zapatero, 1988, p. 71 y ss.). Como puede verse, la imprudencia del trabajador y los límites del deber de seguridad del empresario, son cara y contracara de la misma problemática.

En esta lógica, el deber de seguridad del empresario se extiende a la previsión de los comportamientos descuidados del trabajador, pero no a todos, sino solo a aquellos asociados a la imprudencia profesional. Entonces será necesario definir esta imprudencia “especial” de un modo más preciso del que hasta ahora lo ha hecho la doctrina. El deber de vigilancia –en relación al uso de las medidas de prevención– integra el deber de seguridad del empresario pero su extensión no puede ser ilimitada, porque se traduciría en la imposibilidad de desarrollar la actividad productiva: debemos encontrar pautas certeras para establecer ese límite.

III. Distinción entre imprudencia temeraria e imprudencia profesional del trabajador

La jurisprudencia (al igual que la doctrina) enfrenta una notoria dificultad para definir y distinguir la imprudencia temeraria y la profesional, recurriendo en definitiva, a una técnica casuística.

Asimismo, la jurisprudencia se ha concentrado más en definir a la imprudencia temeraria que a la profesional y los criterios más utilizados, tanto por la doctrina como por los tribunales son: la imprevisibilidad y la elementabilidad de la imprudencia^[2]. La “imprudencia temeraria” ha sido definida por parte de la doctrina como la que es “imprevisible por el empresario” (Gallo, 2018, p. 413 y ss.).

Ahora bien, el criterio de la imprevisibilidad no es suficiente para definir la imprudencia temeraria, básicamente porque lo “imprevisible” no se puede definir –es inabarcable–, por eso se termina recurriendo a la casuística.

En mi opinión, la imprevisibilidad de la imprudencia del trabajador es una consecuencia de que el empresario ha cumplido con su deber de cuidado, pero no puede ser un criterio para definir una especie de imprudencia. Es decir, en la medida en que el empresario cumpla con todos los deberes que le son impuestos, más razones tendrá para pensar que el trabajador no se comportará imprudentemente –incumpliendo las medidas de seguridad provistas por su empleador–, por eso cabe hablar aquí de principio de confianza limitado (pero no de un “principio de desconfianza”).

Finalmente, el otro criterio usado para definir a la imprudencia temeraria, y que puede resumirse en que esta debe ser “elemental”, tampoco es eficaz, en primer lugar por la falta de precisión del concepto. Además, tampoco resuelve la cuestión, ya que ni siquiera la concurrencia de la imprudencia temeraria –así definida– bastará en todos los casos, para descartar la responsabilidad empresarial^[3].

Aparentemente, la cuestión fundamental para saber si hay o no responsabilidad penal del empresario ante un resultado lesivo, parece ser la determinación de que la imprudencia del trabajador ha sido “temeraria”, pero en realidad estamos ante un postulado falso: lo necesario es que el empresario no haya infringido el deber de cuidado, esa es la situación que realmente determina la falta de responsabilidad penal de este^[4].

El corolario de este razonamiento es que se debe proceder del modo inverso: la delimitación de la extensión del deber de cuidado empresarial debe ser el eje en el tratamiento de los supuestos de negligencia del trabajador. Ello se traduce en que lo que debe definirse es lo que debe “ponerse en la cuenta” del empresario en virtud de su comportamiento antijurídico (imprudencia profesional del trabajador) y lo que queda fuera de ese concepto (imprudencia temeraria), no será necesario definirlo y será competencia de la víctima, pero no a la inversa.

Así, las dificultades que tienen la doctrina y la jurisprudencia para delimitar estos conceptos, derivan justamente de que al tratar de definir la imprudencia temeraria no tienen un parámetro objetivo claro de “deber de cuidado del trabajador”, a diferencia de lo que ocurre con el empresario, quien sí debe responder con su conducta a pautas normativas determinadas que delimitan el contenido de ese deber (normas de prevención laboral).

Por eso es que la “elementalidad” tampoco puede ser un criterio definitorio de la imprudencia temeraria, ya que remite al deber de (auto) protección del trabajador, cuando en realidad lo decisivo es el incumplimiento del deber de cuidado del empresario (establecido en la normativa laboral/extra penal). Además, no es tan independiente del criterio relativo a la imprevisibilidad: hay una fuerte conexión entre lo “elemental” y lo “imprevisible”, en el contexto de las conductas imprudentes. Tampoco hay aquí reciprocidad o una situación “espejo”, es decir no se puede recurrir a este método porque no siempre el incumplimiento del deber de “autocuidado” del trabajador –que carece de determinación precisa– tiene su contracara en el cumplimiento del deber de cuidado del empresario y viceversa.

Desde esta óptica, la obligación del empresario de velar por el trabajador hasta el punto de protegerlo de sus propias imprudencias, solo puede tener sentido si esas “imprudencias” están conectadas con el ámbito de organización del empresario. El desafío será dilucidar de qué modo.

En otros términos, si lo imputable a la competencia del empresario es la “imprudencia no temeraria”, debemos concentrarnos en buscar criterios normativos para definirla partiendo de la conducta de este y no de la del trabajador. Y ello, sin perder de vista que la “imprudencia del trabajador” es competencia del empleador, solo en la medida en que esta sea consecuencia de un incumplimiento del deber de cuidado de este.

En esta dirección, lo que debemos definir entonces es la imprudencia profesional como imputable a la organización del empresario y aquellas “imprudencias” del trabajador no abarcadas por ese concepto, al no tener incidencia en el ámbito de la responsabilidad penal del empresario, no será necesario definirlas.

Todo este razonamiento es consecuencia de que la posición de garante del empresario no define por sí sola el criterio de la equivalencia o identidad entre acción y omisión para imputar el resultado lesivo al empresario. La posición de garante y la equivalencia entre la acción y omisión son dos requisitos que deben confluir de modo cumulativo para imputar la responsabilidad penal en un delito de resultado en comisión por omisión^[5].

En efecto, la posición de garante solo indica una cualidad que concurre en el empresario, por la que se le atribuyen determinadas obligaciones que debe cumplir –deber de actuar genérico–. Pero para imputarle el resultado dañoso (lesión o muerte del trabajador por “accidente laboral”), debe acreditarse una conexión entre esa condición generadora del deber genérico de actuar y las circunstancias específicas en las que puede tener lugar la lesión del bien jurídico, por la omisión de un concreto deber de actuar.

Entonces no cabe responsabilizar al empresario “por su posición de garante” ante cualquier resultado generado por una imprudencia del trabajador, sino solo por aquella quesea consecuencia de un incumplimiento de un deber de actuar específico^[6].

IV. Caracterización de la imprudencia profesional del trabajador

Si el empresario debe responder por la imprudencia profesional del trabajador, entonces debemos redefinirla como “aquel acto imprudente o inseguro del trabajador ocasionado (generado o no impedido) por el comportamiento infractor del deber de cuidado del empresario”.

Ahora bien, ¿qué infracciones del deber de cuidado del empresario generan la imprudencia profesional del trabajador?

Creo que (aunque no es la única), la infracción que más impacto tiene en el “acto inseguro del trabajador”, es el incumplimiento del deber de formación e información, partiendo de una exégesis amplia de dicho deber.

El deber de información del empresario es una manifestación de su obligación de controlar el foco de peligro que representa la empresa. Una de las variables bajo su control es el modo de interacción del trabajador con el riesgo propio del proceso productivo. Esta interacción con el riesgo, debe llevarla a cabo el trabajador partiendo de una información y una formación adecuadas para no “desestabilizarlo”.

El empresario –en su posición de garante– controla la fuente del riesgo (proceso productivo) de dos maneras: actuando directamente sobre ella, esto es, mediante las medidas de seguridad generales^[7] y actuando sobre el trabajador: complementando su protección con los equipos de protección individual^[8] y brindándole la información adecuada sobre el riesgo. La relevancia del deber de información se pone de manifiesto en su fuerte conexión con el deber de vigilancia: puede concluirse que a mayor información del trabajador, menor necesidad de vigilarlo.

Por eso se ha señalado que la importancia de la prevención en una empresa está íntimamente relacionada con el valor que se le atribuya a la formación e información del trabajador: es aquí donde mejor se puede comprobar hasta qué punto asume el empresario y su personal intermedio, el deber de seguridad. Es cierto que la disposición de las medidas tanto generales como individuales son imprescindibles, pero es la formación e información de los trabajadores sobre los riesgos lo que más puede ayudar a conseguir un entorno laboral seguro (Orcaray Reviriego, 2008, p. 20)^[9].

V. El “acto inseguro” del trabajador como imprudencia profesional

Según la exégesis que aquí se propone, la imprudencia profesional solo puede predicarse de un “acto inseguro” del trabajador que siempre será consecuencia de un error.

Es decir, el trabajador se comporta de modo “profesionalmente imprudente” cuando lo hace bajo los efectos de un “error” y ese error es generado –o no evitado– por el comportamiento infractor del empresario.

Se trata entonces de una infracción al deber de formación e información del empresario, que debe ser interpretado en un sentido amplio. Esto es, no se trata solo de que el empresario deba formar e informar al dependiente sobre la existencia y características del riesgo, sino que además, le compete a aquel, que el operario tenga certeza sobre la correcta dimensión del riesgo. En efecto, las actitudes del trabajador hacia el riesgo estarán en relación con la percepción y el significado (valoración) que este le atribuya al mismo.

Si el trabajador no identifica (no percibe) y/o no valora (no interpreta) el riesgo tal y como ha estado definido por quienes lo han establecido y han arbitrado las medidas de prevención acordes a este, es probable que no logre ver el alcance y el sentido de dichas medidas y, por consiguiente, no las cumpla.

Es decir, para que el operario respete las medidas de seguridad, su valoración del riesgo deber ser coincidente con aquella que guió el diseño de dichas medidas y con la valoración del empresario –en tanto que es la autoridad la que debe velar por su cumplimiento–.

Para que el trabajador identifique el riesgo debe estar informado y formado sobre la existencia y características de este. Pero para que lo valore correctamente, será fundamental el “mensaje” que recibe desde la autoridad laboral. En este sentido, ciertas actitudes del empresario (o delegado o supervisor) pueden hacer que el trabajador magnifique o minimice el riesgo –aunque lo haya identificado–. Esto significa que en esos casos, aunque el operario perciba el riesgo, no lo hace en su verdadera magnitud y por eso menosprecia el uso de las medidas de seguridad^[10].

En otras palabras, para que las medidas de seguridad sean respetadas, el trabajador debe compartir la identificación y valoración adecuada del riesgo con el empresario. Ello porque, es el trabajador quien interactúa con el riesgo, y no debe hacerlo de cualquier modo y por su cuenta, sino en el ámbito de la competencia del empresario y “bajo sus parámetros” (los establecidos normativamente), entonces necesita la información y formación –que hacen a la percepción del riesgo– y su “interpretación” coincidente. Solo cuando el empresario haya cumplido con el deber de información así interpretado (en sentido amplio: inclusive de la identificación y valoración adecuadas), el dependiente no actuará bajo los efectos del error (generador de la imprudencia profesional).

La “valoración” del riesgo está subyacente en la organización del trabajo y las actitudes del empresario ante el desempeño del trabajador y ante el funcionamiento general del proceso productivo.

En efecto, la problemática del cumplimiento de las medidas de prevención por el trabajador no puede “simplificarse”, reduciéndola al acatamiento del mandato básico y superficial: “Ud. debe cumplir las normas de seguridad”. Eso sería desconocer la realidad social y psicológica de las relaciones laborales y la complejidad de la cuestión.

La necesidad de cumplir con el estándar de seguridad normativamente fijado se comunica al operario de un modo más sutil y más complejo que con una simple orden. En este marco, hay mensajes que muchas veces son contradictorios o disociados (entre la orden explícita de cumplir y las actitudes), que transmite la autoridad laboral y que son “decodificados” por el trabajador.

Es competencia del empresario el modo en que el trabajador debe interactuar con el riesgo propio de la actividad laboral concreta, eso es “asunto del empleador” y no cualquier cosa que el trabajador haga en su trabajo. Por eso, el acto inseguro que se produce fuera de ese “espacio”, no integra la competencia del empresario. Pero no quiere decir que el ámbito de competencia del empresario esté definido solo “geográficamente”^[11].

El trabajador debe interactuar con el riesgo no de cualquier modo, sino bajo los parámetros sentados por la norma extrapenal y además, transmitidos correctamente por el empresario. Cuando a pesar de que esos parámetros están cumplidos y bien transmitidos, el trabajador interactúa con el riesgo de otro modo (incumpliendo las medidas de seguridad), este configura su ámbito de competencia (relativo a su vida y salud) de una manera propia, se autoorganiza y se desentiende o independiza de la organización del empresario, aun estando inmerso (físicamente) en el centro de trabajo.

En esas condiciones, el resultado lesivo no será competencia del empresario (porque no organizó el riesgo que se concretó en el resultado), ya que como dijimos antes, este ámbito de organización no debe interpretarse en un sentido estrictamente “geográfico” (esto es, como sinónimo de empresa o centro laboral).

La conducta empresarial que permite un actuar inadecuado (inseguro) del trabajador, que lo sanciona positivamente a través de la habitualidad de su práctica, la permisividad de la empresa respecto de un sistema productivo irregular, cuando es conocido y aceptado por la empresa que el trabajador añade artilugios de su invención que merman la seguridad del equipo de trabajo^[12], son maneras de transmitir una interpretación incorrecta del riesgo. Lo mismo ocurre cuando a pesar de que el empresario proporcione los medios de prevención individual, les “indique” a los operarios la incomodidad de su uso o la inconveniencia del mismo porque eso “retrasará la obra”, o cuando se “premiase” de alguna manera al trabajador que no usara los medios de protección porque su producción fuera mayor o cuando se exija un nivel de productividad incompatible con la utilización de las medidas de seguridad. Se trata en todos los casos de un inadmisible “doble discurso” de quien es titular del deber de seguridad, que genera el error en el trabajador^[13].

Asimismo, puede suceder que la imprudencia profesional sea consecuencia de un error no generado directamente por el empresario, pero que él deba evitar, como ocurre con la habituación al riesgo o el automatismo de la tarea.

1. Habituación al riesgo

Es preciso delimitar este concepto para distinguirlo del “automatismo”, ya que muchas veces la doctrina y la jurisprudencia refieren a ellos indistintamente. La llamada “habituación al riesgo” es el error sobre la valoración del riesgo, derivada del largo tiempo que el trabajador se ha dedicado a ese oficio o profesión y del hecho de haber salido ileso en muchas situaciones de peligro^[14]. Así definido, no es en principio, un error imputable al empresario. Sin embargo, sí será su competencia si puede detectar ese error (con base en determinadas actitudes del operario), en el marco de su deber de vigilancia.

En estos casos, será muy difícil “reeducar” al trabajador experimentado y familiarizado con el riesgo para que efectúe una revaloración adecuada de este. No obstante, la solución puede consistir en la implementación de un sistema de controles respecto de ese trabajador, por ejemplo evitando que realice sus tareas solo, que siempre trabaje acompañado de otro operario.

También será responsabilidad del empresario cuando ese error en la valoración del riesgo provenga de la reiteración continua de una determinada tarea asignada por él y no del oficio en general. Y, por lo tanto, debe evitar los efectos dañosos de ese error, mediante la rotación de las actividades.

2. Automatismo

Desde que se aprende una tarea –o se realiza por primera vez– y a medida que se reitera, se pasa a la costumbre y de la costumbre al hábito, hasta que se actúa en “piloto automático” y no de modo atento o reflexivo^[15]. Inclusive se llega a actuar de forma subconsciente, lo que supone trabajar con un número mínimo de procesos cognitivos o conscientes, aun cuando la tarea se realice efectivamente^[16].

Esas tareas repetitivas debilitan la atención y permiten que la mente (o la “actividad consciente”) sea invadida por pensamientos, en general conflictivos, personales del trabajador (problemas económicos, familiares, laborales, etc.) que acaparan su atención y que le impiden pasar adecuadamente del automatismo al control del riesgo ante un estímulo –merman su reacción para controlar el riesgo–. Ello, a diferencia de lo que ocurre con las tareas creativas o en las que puede percibirse a la tarea realizada como un aporte relevante al producto final^[17], donde casi toda la actividad consciente del sujeto se enfoca en ellas (el porcentaje de esa actividad, dependerá de la capacidad de concentración del sujeto).

En las tareas repetitivas desaparece o se desdibuja la percepción del riesgo, aunque el trabajador haya sido informado y formado debidamente. En estos casos si bien el empresario no genera el error directamente (manipulando la información sobre el riesgo o su interpretación), sí lo hace indirectamente mediante la organización del trabajo –que es su competencia exclusiva–, por lo tanto, tiene el deber de evitarlo (como parte de su deber de información). La forma de hacerlo es mediante la rotación de tareas para impedir que se distorsione la identificación del riesgo. Si no lo hace, el error del trabajador determinante de su “acto imprudente, será imputable al empresario, como infracción de su deber amplio de información, según se ha definido anteriormente.

VI. Conclusión

- Sentado lo expuesto y con relación al artículo 168-A, último párrafo del CP peruano suprimido por la reciente reforma, está claro que no podía interpretarse literalmente, ya que no siempre que el trabajador intervenga en el hecho lesivo, incumpliendo una norma de prevención laboral, se configura una “autopuesta en peligro”, susceptible de excluir la responsabilidad penal del empresario. El caso más evidente es el de la “imprudencia profesional” del trabajador, que se ha tratado a lo largo de los puntos anteriores (aunque no es el único). Ello por cuanto, la intervención del trabajador-víctima en este especial ámbito de riesgo es particularmente compleja y responde a una “lógica propia”, que se vincula con la convivencia en la actividad laboral de dos esferas de competencias: la del empresario (sobre el foco de peligro: proceso productivo) y la del trabajador (sobre su vida y salud expuestos al riesgo laboral), que si bien son escindibles, no son independientes^[18].

- Frente a la realidad descrita, el uso en el anterior artículo 168-A del término “inobservancia” de las normas de prevención por parte del trabajador para fundar la exclusión de responsabilidad penal del empresario, resultaba una solución muy superficial, que desconocía la compleja problemática que subyace detrás de un “descuido” del trabajador. De este modo, la fórmula contenida en el párrafo final del precepto en su versión anterior, no cumplía función alguna en la práctica, ya que cada caso de resultado lesivo con intervención del trabajador, requería un detenido análisis (que podía concluir con la existencia de una imprudencia profesional del trabajador) y no la exclusión de plano de la imputación al empresario como parecía desprenderse del texto suprimido. Dicho esto, creo que la exclusión del polémico párrafo ha sido un acierto.

Referencias

Arroyo Zapatero, L. (1988). Manual del Derecho Penal del Trabajo. Barcelona: Praxis.

Bacigalupo, E. (2005). Delitos impropios de omisión. Madrid: Dykinson.

Dopico Gómez-Aller, J. (2012). Del riesgo al resultado: homicidio y lesiones imprudentes en la construcción. En: Pozuelo Pérez, L. (oord..). Derecho Penal de la construcción. Granada: Comares, pp. 501-549.

Gallo, P. (2018). Análisis crítico del art. 168-A del Código Penal de Perú (atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo). Revista Actualidad Penal, (46), pp. 133-160.

Gallo, P. (2018). Riesgos penales laborales. Buenos Aires: BdeF.

Gracia Martín, L. (2001). Los delitos de comisión por omisión. (Una exposición crítica de la doctrina dominante). En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la Criminología. Madrid: UNED, pp. 411-482.

Lascuraín Sánchez, J. (2011). Caso del trabajador imprudente. En: Sánchez-Ostiz Gutiérrez, P. (oord..). Casos que hicieron historia en el Derecho Penal. Madrid: La Ley, pp. 763-779.

Martín Lorenzo, M. y Ortiz de Urbina, I. (2012). Delitos contra la seguridad de los trabajadores en el ámbito de la construcción. En: Pozuelo Pérez, L. (oord..). Derecho Penal de la construcción. Granada: Comares, pp. 319-499.

Olaizola Nogales, I. (2010). Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 316 y 317 del CP) y su relación con los resultados lesivos. InDret, (2), pp. 1-51.

Orcaray Reviriego, J. (2008). La obligación empresarial en materia de seguridad y salud laboral. El deber de seguridad. Revista General del Trabajo y de la Seguridad Social, (16).

Pérez Capitán, L. (2009). La imprudencia del trabajador accidentado y su incidencia en la responsabilidad empresarial. Madrid: Aranzadi.

Rueda Martín, M. (2015). Sobre la necesidad de exigir una posición de garante para atribuir una responsabilidad penal. InDret, (1), pp. 1-27.

Silva Sánchez, J. (1997). La regulación de la “comisión por omisión” (art. 11). En: Silva Sánchez, J. El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona: Bosch.

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* Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Docente de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires.

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^[1] El texto anterior del artículo 168-A establecía que:

“El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”. (El resaltado es nuestro)

Luego de la muerte de dos jóvenes trabajadores en un local de McDonald’s de Lima, el pasado 15 de diciembre de 2019, el Decreto de Urgencia N° 044-2019 modificó la norma mencionada, suprimiendo las expresiones destacadas en negrita. Un estudio sobre la versión anterior de esta norma, puede verse en: Gallo (2018, passim).

^[2] Para Martín Lorenzo y Ortiz de Urbina (2012) lo que el empresario está obligado a prever es la no utilización de las medidas de seguridad efectivamente facilitadas cuando esta suponga riesgos de poca o mediana intensidad, pero no cuando suponga riesgos que por su intensidad habrían sido reconocibles, incluso por el operario menos cuidadoso. Conforme a esta exégesis se puede hablar de un deber de vigilancia del empresario, pero este no cubrirá los casos en los que la falta de utilización de las medidas de seguridad pueda ser fácilmente percibida como muy peligrosa por el propio trabajador (p. 63 y ss.). Para Lascuraín Sánchez (2011) las concretas medidas normativas de seguridad –por ejemplo: cerramiento de huecos en altura– se orientan a contrarrestar los riesgos que se producen en el ejercicio prudente del trabajo pero también en el ejercicio previsiblemente imprudente, como el generado por el conocimiento parcial de la situación, por la imposición de ritmos elevados de actividad, por la confluencia de actividades en un mismo espacio o por la habituación al riesgo, concluyendo este autor que en todo caso, lo relevante no es en sí la temeridad, sino la imprevisibilidad (p. 770). Dopico Gómez-Aller (2012) señala que la imprudencia “temeraria” del trabajador es la objetivamente imprevisible (p. 568 y ss.).

^[3] Ello por cuanto, aun en el caso de una imprudencia temeraria (en el sentido de elemental o burda), si esta es detectada o percibida por el empresario, este debe impedir el resultado dañoso (deber de intervención), ver el desarrollo de esta cuestión en Gallo (2018, p. 438 y ss.).

^[4] Pérez Capitán (2009, p. 166).

^[5] Al respecto, véase: Bacigalupo (2005, p. 217 y ss.). Silva Sánchez (1997, pp. 66-77). Rueda Martín (2015, p. 8 y ss.).

^[6] Esta característica personal y objetiva precede a las conductas concretas que un sujeto vaya realizando después de adquirirla en el ejercicio de las funciones que le corresponden en determinado ámbito social (Gracia Martín 2001, p. 476).

^[7] Bandejas de contención, barandas, dispositivos de protección para máquinas peligrosas, etc.

^[8] Casco, guantes, cinturones de seguridad, etc.

^[9] Esa formación no puede reducirse a la simple charla informal o entrega de algún material documental, sino que debe reunir características de suficiencia, adecuación y adaptación a los cambios que resulten de la realidad de los riesgos que se van a asumir en el lugar de trabajo.

^[10] En los problemas de valoración del riesgo, pueden intervenir también factores psicológicos individuales: i) imagen sobrevalorada de las propias habilidades y sensación de invulnerabilidad frente al peligro; ii) control deficiente de las propias emociones: facilidad de pasar de un estado de suma pasividad a la ira al menor estimulo; iii) baja autoestima: sensación de que los accidentes son “merecidos”; iv) baja capacidad de concentración en la tarea; v) bajo nivel de tolerancia a la presión o alta exigencia; vi) sensación –a veces reforzada– de que el control de sus conductas y su ajuste a la norma debe realizarlo un tercero (supervisor, jefe directo, etc.), un trabajador con un “locus de control interno” es responsable de sus actos y se ajusta a las normas; vii) estado de ánimo depresivo irregular o visiblemente alterado. Estos factores pueden ser detectados en dos momentos: a) previo a la contratación, donde el proceso de selección tiene un rol fundamental, ya que debe basarse en indicadores psicológicos, en las descripciones de cada cargo y en los valores organizacionales para poder ser un filtro efectivo para el descarte de personas con un perfil propicio a los accidentes. Esto requiere que el empresario tenga identificados los riesgos de cada puesto de trabajo. b) post contratación: se debe asegurar que los supervisores sean capaces de identificar las conductas sintomáticas –que revelan estos factores– a través de un monitoreo sistemático de dichos factores para en su caso, modificar las tareas del trabajador (por ejemplo, sacarlo de aquellas muy riesgosas). En cuanto a los factores sociales: baja aceptación grupal del trabajador por parte de sus compañeros cercanos, nivel de identificación que el trabajador tiene con la empresa y los valores organizacionales.

^[11] Imaginemos por ejemplo, un trabajador que ingresa al centro de trabajo, ocultándose y fuera del horario de su jornada laboral, para efectuar clandestinamente una tarea en beneficio propio; en ese caso el empresario no será responsable de una posible lesión más allá de que esta se produzca en el “ámbito geográfico” de su competencia.

^[12] Al respecto, véase: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 4 de mayo de 2006.

^[13] Olaizola Nogales, (2010, p. 16). La autora relaciona estos “mensajes contradictorios” del empresario con un incumplimiento del “facilitar los medios de prevención” –en los términos del artículo 316 CP español–. Enmarca esa reflexión al distinguir los verbos “vigilar” y “no facilitar”, concluyendo que el deber de vigilancia no puede considerarse incluido en el comportamiento típico del artículo 316. Destaca que la facilitación de medios no puede ser puramente formal, sino que, como el propio verbo indica, “facilitar” no es solo proporcionar o entregar, sino también es hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin, por lo que no bastará con que el empresario entregue los equipos de seguridad, sino que además no debe tener esas conductas permisivas ante el incumplimiento de los trabajadores de las medidas de seguridad o alentar un comportamiento inseguro de sus dependientes. Concluye que no hay que confundir el incumplimiento del deber de vigilancia concretado en la no exigencia de la utilización de los medios, que no encajará en el tipo penal del artículo 316, con la potenciación de dicha no utilización, porque en estos casos podría llegar a decirse que el empresario “no facilita los medios” en la medida en que “dificulta su utilización”. Creo que la explicación no está en la interpretación de “no facilitar”, sino en el hecho de que con ese proceder, el empresario induce a error al trabajador sobre la valoración del riesgo, incumpliendo el deber amplio de información.

^[14] Como ocurre por ejemplo, en el caso de los trabajos riesgosos –en altura– en el ámbito de la construcción.

^[15] Aquí se impone aclarar que el término “hábito” es ambiguo: a veces se utiliza como sinónimo de costumbre, sin embargo, en el contexto que estamos describiendo, hay una diferencia de niveles entre costumbre y hábito a una tarea y tiene que ver con una cuestión gradual, esto es, cuan racional sigue siendo una actividad después de repetirla muchas veces. La costumbre indica una mayor actividad consciente en la tarea que el hábito. Por eso es que la “habituación al riesgo” no debe asimilarse con el automatismo, cuando se quiere usar “habituación” como sinónimo de costumbre o familiarización, pero con actividad inconsciente.

^[16] Esto es lo que ocurre muchas veces con los conductores de automóviles que realizan siempre un mismo recorrido y a veces tienen la sensación de que “no saben cómo llegaron a destino”.

^[17] Las tareas repetitivas, automáticas y “parciales” dentro de un proceso de producción, donde no se ve o no se tiene conciencia del producto terminado en el que se colabora con la propia actividad, permite la aparición del “circuito ideativo” particular de cada sujeto. Las tareas donde el operario no tiene una clara conciencia del producto final, son más propensas –estadísticamente– a generar accidentes. Así por ejemplo, hay un alto índice de accidentabilidad en las fábricas de autopartes, en las que no se ensamblan para armar el vehículo. En el mismo sentido, el ayudante de cocina se corta con el cuchillo más que el cheff, quien sí tiene “en mente” el plato terminado y por ende lleva a cabo una labor más creativa.

^[18] Véase: Gallo (2018, p. 411 y ss.).