Jeremías Bentham

RESUMEN

El presente artículo busca dilucidar lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia sobre los alcances conceptuales de la prueba ilícita, para posteriormente precisar qué es la prueba irregular y cuál es su tratamiento en el proceso penal peruano. Al respecto, el autor sostiene que si la prueba ilícita puede ser valorada aun cuando haya vulnerado el contenido esencial de un derecho fundamental, en aplicación de ad maiori ad minus, entonces es posible extender las excepciones a la regla de exclusión para valorar la prueba irregular pues este no afecta el contenido esencial de un derecho fundamental.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 2.

Código Procesal Penal: arts. VIII, 150 y 159.

Palabras clave: Derecho a probar / Prueba ilícita / Prueba irregular

Recibido: 16/01/2020

Aprobado: 29/01/2020

I. Introducción

Conforme explicaba Miranda Estrampes, hablar de la teoría de la prueba ilícita es adentrarnos en uno de los campos más complejos de la dogmática procesal, evidencia de ello, tenemos que en el transcurso del desarrollo doctrinario aún no existe un consenso unánime en cuanto al concepto y la naturaleza jurídica de la prueba ilícita. En nuestra legislación procesal se ha regulado las consecuencias jurídicas de la prueba ilícita en el artículo VIII del título preliminar y el artículo 159 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) refiere que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Sin embargo, la doctrina no es unánime al momento de establecer una concepción de prueba ilícita, así un determinado sector apunta a una concepción amplia, la misma que entiende a aquella actividad probatoria que se obtiene o se produce con infracción del ordenamiento jurídico, independientemente de si se trata de una norma de rango constitucional o una norma de rango legal; en contraposición a ello, encontramos la concepción restrictiva de prueba ilícita, la cual únicamente considera ilícita a aquella obtenida o practicada con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales (postura adoptada por nuestra legislación).

Ahora bien, el problema en nuestro sistema procesal penal se presenta cuando se ha infringido una norma de rango legal que establece las formalidades en la obtención, acopio, inserción y valoración de la prueba, es decir, se ha producido una prueba irregular. Por ello, el presente artículo se centrará en determinar cuándo una prueba irregular deberá ser valorada.

II. Prueba ilícita

1. Nociones generales de la prueba ilícita

La expresión “prohibición probatoria” fue acuñada a principios del siglo XX por Beling para referirse a la existencia de limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de índole colectiva o individual (Miranda Estrampes, 2012, p. 65). Hablar del reconocimiento de la prueba ilícita es hablar de una gran proeza en el desarrollo y protección a los derechos fundamentales, y como consecuencia de ello, el respeto a la dignidad de la persona humana. Sin embargo, tratar este punto resulta problemático en cuanto aún la doctrina no ha llegado a ser unánime, pues coexisten dos concepciones bien definidas.

1.1. Concepciones de prueba ilícita

Como señalamos precedentemente, la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos temas de la dogmática procesal penal, pues la doctrina aun no es unánime al momento de conceptualizar y delimitar la prueba ilícita, y sus efectos dentro del proceso; sin embargo, diremos que, como apunta Castillo Gutiérrez (2014), el dar un concepto de prueba prohibida o ilícita, significa abordar el problema desde el punto de vista del Derecho Constitucional y otro en el campo legal ordinario (p. 47); partiendo desde esta perspectiva tenemos que la doctrina ha desarrollado dos concepciones las cuales trataremos a continuación.

1.1.1. Concepción amplia

Para un sector de la doctrina, la prueba ilícita implica una violación directa a la dignidad de la persona humana, ya que esta es contraria a una norma de Derecho, es decir que ha sido obtenida o valorada atentando el ordenamiento jurídico, por la cual esta no solo lesiona a normas de rango constitucional, sino también a normas de rango legal.

Al respecto, Miranda Estrampes (2004) señala lo siguiente:

Partiendo de un concepto de ilicitud único para el orden jurídico en general, que identifican con la ideas de violación de la norma o contrario a Derecho, define la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de Derecho, esto es, obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico. El origen de la ilicitud de la prueba reside, precisamente, en que la misma ha sido obtenida con violación de normas jurídicas, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas: constitucionales o legales (procesales o no), o incluso de disposiciones o principios generales. (p. 18)

1.1.2. Concepción restrictiva

En contraposición a la concepción amplia de la prueba ilícita, y con el fundamento central de que no se debe ritualizar las formalidades del proceso, encontramos que la concepción restrictiva señala que será prueba ilícita aquella obtenida o practicada con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales.

Dicho criterio ha sido recogido en el artículo VIII del título preliminar, inciso 2, del CPP, cuando establece que carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. De igual forma, el artículo 159 del CPP señala que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, nuestro CPP utiliza la denominación de prueba ilícita como equivalente a la prueba obtenida y/o producida por la vulneración no solo de derechos fundamentales, sino de aquella que afecta su contenido esencial.

Respecto a la concepción restrictiva, debemos tener presente lo manifestado por Miranda Estrampes (2004), quien sostiene que:

Podemos calificar de restrictiva (…) aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales (…). Así para Gonzales Montes los límites del derecho a la prueba consagrados constitucionalmente tienen que suponer una infracción del mismo nivel, por lo que, solo pueden ser tachados de ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se hubiere violado un derecho fundamental del mismo rango al menos o superior que el derecho a la prueba. Desde esta orientación, se parte de la distinción conceptual de prueba ilícita y prueba irregular. (p. 21)

Dicha concepción ha sido asumida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, por ejemplo, podemos citar la sentencia recaída en el Expediente N° 2053-2003-HC/TC, caso Edmi Lastra Quiñones, el cual definió la prueba ilícita como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable; de igual modo, la sentencia recaída en el Expediente N° 0655-2010-PHC/TC, caso Alberto Químper Herrera, expresa lo siguiente:

[L]a prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.

2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita

Habiendo sido ya superadas las antiguas concepciones de búsqueda de la verdad, aquellas que fueron practicadas bajo un método inquisitivo a ultranza (la tortura como principal medio para descubrir los hechos, práctica que atentaba gravemente la dignidad de las personas).

En el moderno proceso penal dichas prácticas han sido dejadas de lado, toda vez que la investigación de la verdad no es un valor absoluto, sino que se halla limitado por valores éticos y jurídicos de un Estado de derecho (Castillo Gutiérrez, 2014, p. 49). Por ello podemos afirmar que la naturaleza jurídica de la prueba ilícita no es la búsqueda de la verdad absoluta, pues como señala Mixán Máss (2005) “la verdad absoluta solo la tiene Dios, pues es la verdad misma” (p. 73), por lo que solo hablaríamos de una verdad legal.

Debemos precisar que la doctrina no es unánime en cuanto a la naturaleza jurídica de la prueba ilícita, pues existen varias posiciones al respecto; sin embargo, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00655-2010-PHC/TC, en su fundamento jurídico 7, ha establecido que:

[E]n la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.

A modo de conclusión, podemos señalar que la postura del Tribunal Constitucional es que la prueba ilícita no solo es un derecho, sino que es un derecho de raigambre constitucional de contenido implícito ya que no se encuentra regulada categóricamente en la Constitución.

3. La regla de la exclusión de la prueba ilícita

El origen de la regla de la exclusión o exclusionary rule se remonta en la jurisprudencia norteamericana; al respecto, Miranda Estrampes (2012) señala que:

[T]uvo un anclaje constitucional en la IV enmienda, de la Bill of Rights, promulgadas en 1791, que se extendió también con posterioridad a la V y VI enmienda de la constitución de EE.UU. Concretamente en el caso WEEKS Vs U.S. La Corte Suprema Federal, en el año 1914, estableció la inadmisibilidad de la prueba de la correspondencia epistolar y documentos confiscados al acusado en un registro domiciliario practicado por la policía federal sin la preceptiva autorización judicial sobre la base de que su incorporación y posterior valoración implicaría una vulneración de las garantías proclamadas en la IV enmienda. (p. 70)

Así, en un Estado constitucional de derecho, el interés de buscar la verdad a costas del desarrollo de un proceso penal encuentra como límite el respeto de la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos. La prohibición de la prueba ilícita tiene como misión tutelar los intereses del individuo frente a la persecución penal del Estado (ius puniendi). Desde este enfoque, Miranda Estrampes (2004) señala que:

[L]a exclusión de la prueba ilícita introduce, por tanto, un límite al principio de la freedom of proof (libertad de prueba), basada en valores ideológicos derivados de la exigencia constitucional de protección de los derechos fundamentales frente a las exigencias procesales de averiguación de la verdad. (p. 69)

En nuestra Constitución encontramos dos supuestos expresos de prueba ilícita, el primero contemplada en el artículo 2, inciso 10, el cual consagra el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; el segundo supuesto lo encontramos reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal h), que consagra el derecho a la libertad y seguridad personal.

Nuestro Código Procesal Penal, por su parte, ha regulado la regla de la exclusión de la prueba ilícita en su artículo VIII del título preliminar como legitimidad de la prueba; y, en el artículo 159 regula la materia probatoria.

4. El efecto reflejo de la prueba ilícita

Los efectos reflejos de la prueba ilícita también denominada pruebas ilícitas por derivación, es aquella prueba en sí misma lícita pero su génesis se debe a otra que ha sido obtenida de manera ilícita; es decir, vulnerando derechos fundamentales.

Al respecto, Talavera Elguera (2009) señala que:

Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas pruebas en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada mediante tortura, en que el acusado indica dónde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente incautado. (p. 153)

El efecto reflejo de la prueba ilícita tuvo su origen en Estados Unidos conforme la doctrina del “fruto del árbol envenenado” (the fruit of the poisonous tree doctrine), cuyo origen se remonta al año 1920, en el caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States, en el cual se entregó documentación que fue descubierta mediante un allanamiento ilegal realizado por la policía. Sin embargo, la expresión “fruto del árbol envenenado” fue utilizada por primera vez en el caso denominado Nardone vs. United States, en el cual el tribunal resolvió que no solo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin mandato judicial, sino igualmente a otras evidencias a las que se hubiere llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones (Talavera Elguera, 2009, p. 153).

Siendo así, la doctrina del “fruto del árbol envenenado” sostiene que no solo debe excluirse la prueba obtenida ilícitamente, sino también aquellas pruebas que se deriven de esta; así, Parra Quijano citado por Castillo Gutiérrez (2014) sostiene que restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en sí mismas legales, están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco tales pruebas legales pueden ser admitidas. Para acreditarse la inutilización de la prueba derivada, tiene que acreditarse que efectivamente existe una relación de causalidad entre la prueba ilícita directa y la prueba derivada (p. 53).

4.1. Excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita

Es preciso mencionar que la doctrina y la jurisprudencia ha desarrollado excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita, esto debido al incremento de impunidad generada, cuya consecuencia directa es acrecentar la desconfianza en el sistema judicial; asimismo, debemos tener presente que al hablar de excepción a la regla de exclusión estaríamos hablando de la afectación al derecho fundamental a la exclusión de la prueba ilícita.

En el presente acápite, abordaremos brevemente sobre las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita; sin embargo, es preciso señalar que la jurisprudencia norteamericana es quien más ha desarrollado sobre el tema, siendo las principales excepciones las siguientes:

4.1.1. Fuente independiente

La excepción de la fuente independiente o también denominada independent source por la jurisprudencia norteamericana, funciona cuando al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios que no tienen conexión con la violación al derecho fundamental; es decir, aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a sus consecuencias por vías legales independientes (Talavera Elguera, 2009, p. 56).

Al respecto, Castillo Gutiérrez (2014) citado por Talavera Elguera (2009) manifiesta que la fuente independiente se fundamenta en la existencia de dos o más caminos de investigación, y resulta que se considera fuente independiente aquella que no ha seguido el camino de la fuente considerada ilícita sino una alternativa. Por ejemplo, tras una declaración bajo tortura el sospechoso confiesa el lugar en donde escondió el arma homicida, evidencia que naturalmente debe ser excluida debido a la invalidez de la declaración. Sin embargo, paralelamente un testigo declara saber dónde está escondida el arma, información que permite encontrarla (p. 156).

Con relación a esta excepción, podemos indicar que esta no es una verdadera excepción debido a que no existe una relación de causalidad entre la prueba considerada ilícita y la derivada o refleja.

4.1.2. Descubrimiento inevitable

Conforme a esta excepción, el descubrimiento inevitable se produce cuando la prueba obtenida ilícitamente, debido a ciertas características, llega a ser descubierta posteriormente de todas maneras; esta excepción también recogida en la jurisprudencia norteamericana con la denominación de inevitable discovery doctrine fue utilizada en el año 1984 en el caso Nix vs. Williams. Al respecto, Talavera Elguera (2009) explica sobre esta excepción que, se aplica cuando la actividad ilícita (ejemplo: allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias (incautación de drogas) se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente, se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho, por ejemplo, la persona que presenció el ingreso de la droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo (p. 157).

4.1.3. Testimonios dotados de voluntad autónoma

Conforme a esta excepción, las pruebas que provienen de las personas a través de sus dichos, por estar dotadas de voluntad autónoma, admiten mayores posibilidades de atenuación de la regla. Así, a manera de ejemplo, en el caso Ceccolini vs. United States, un oficial de policía había llevado a cabo el registro de un comercio sin orden judicial previa, secuestrando ciertos sobres que halló en un mostrador. En uno de los sobres había evidencias de la realización de pruebas ilegales. El policía preguntó al empleado del comercio a quién pertenecía el sobre en cuestión. El empleado suministró el nombre del acusado, quien era un cliente del referido comercio. Durante el proceso el acusado buscó la supresión como prueba tanto del sobre conteniendo la documentación incriminatoria como del testimonio del empleado del comercio. La Corte estadounidense, en votación dividida, consideró al testimonio del empleado como una prueba válida para justificar por qué se aceptaba la exclusión del sobre, pero no la de la declaración del empleado (Talavera Elguera, 2009, p. 157).

4.1.4. Excepción de buena fe

Esta excepción se aplica a la regla de exclusión, cuando la prueba obtenida de manera ilícita supone la existencia de un error al creer el agente que ha actuado conforme a derecho y dentro de la ley, dicho error puede generarse debido a la deficiencia o ambigüedad de la ley, o por una orden judicial incorrecta o nula. En este entendido, Talavera Elguera (2009) apunta que el fundamento que se ha dado para admitir esta excepción es que no tiene ningún sentido intentar disuadir a quien de buena fe y razonablemente ha confiado en que obraba conforme a derecho (p. 158).

4.1.5. La doctrina de la destrucción de la mentira del imputado

Esta excepción tuvo su origen en la jurisprudencia americana en el caso Walder vs. US (1954), la misma que señala que se puede admitir la prueba ilícita siempre y cuando sea utilizado para desvirtuar las declaraciones del imputado, pero en ningún sentido puede ser utilizada para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado (Talavera Elguera, 2009, p. 156).

4.1.6. Teoría del riesgo

Esta excepción de origen alemán, se gestó como producto de las intervenciones a las comunicaciones. Así, Sánchez Córdova (2012) señala que con esta teoría la prueba obtenida no lesiona derechos fundamentales, toda vez que no hay una afectación importante al derecho a las comunicaciones por ser un acto que realiza un participante de la comunicación (p. 134). En estos casos, el remitente de la comunicación no puede alegar una violación a su derecho fundamental a la intimidad, por cuanto el interlocutor posee la titularidad del derecho a las comunicaciones, siendo el remitente quien asume el riesgo de confiar una actividad prohibida a su interlocutor.

En nuestra jurisprudencia esta teoría tuvo un fecundo desarrollo con el caso conocido como los vladivideos. La Corte Suprema en el Expediente N° 21-2001, en el caso de los miembros del Tribunal Constitucional señaló que:

La supuesta indefensión de sus derechos (del acusado), provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su copartícipe Vladimiro Montesinos Torres. Por lo que es él y no al Estado al que corresponde asumir tal indefensión, bajo el principio doctrinario del vinere contra factum propium. En ese sentido, la incautación del video y su ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (…) deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse violado sus derechos fundamentales a la intimidad o privacidad (to right of the privacy).

4.1.7. Doctrina de la ponderación de intereses

Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el Derecho continental europeo, y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Efectivamente, según el acuerdo plenario de los vocales superiores del 10 y 11 de diciembre de 2004 de esta doctrina consiste en:

[H]acer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante, su ilicitud se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.

Con respecto a la aplicación de la excepción de la ponderación de intereses, es necesario recalcar que el artículo VIII, inciso segundo del título preliminar y el artículo 159 del CPP reconocen la concepción restrictiva de la prueba ilícita; es decir, que al momento de la obtención, admisión y práctica de los elementos probatorios se hayan realizado con vulneración de algún derecho fundamental, por lo tanto, la prueba debe ser excluida ya que existe un conflicto con derechos constitucionales; sin embargo, es preciso resaltar que conforme a la norma procesal penal la prueba prohibida debe vulnerar el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona para ser considerada como tal, y como consecuencia ser excluida del acervo probatorio.

Ese núcleo mínimo o duro que es el contenido esencial de los derechos fundamentales, no solo es indisponible para el legislador, sino que por el carácter objetivo de los derechos fundamentales, estos deben ser respetados y protegidos por el Estado, así como por cada uno de los integrantes de la sociedad. El llamado contenido esencial de los derechos fundamentales es un concepto elaborado por la doctrina alemana a partir del artículo 19, inciso 2, de la Constitución que prescribe que “en ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial”. De acuerdo con lo expuesto por Alexy, se distingue una teoría relativa y otra absoluta; según la primera, el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación y; según la segunda, cada derecho fundamental tiene un núcleo que en ningún caso puede ser afectado.

III. Prueba irregular

1. Nociones generales de la prueba irregular

Al estudiar la prueba irregular nos encontramos tal vez con uno de los temas que más controversia ha generado y sobre el cual poco se ha dicho o debatido, más aún si el CPP por primera vez ha regulado de forma expresa la prueba ilícita (limitándose a su concepción restrictiva) y a sus consecuencias, lo cual creemos que ha sido un gran desarrollo en el sistema procesal; sin embargo, dicha regulación obedece a una concepción restrictiva de la prueba ilícita, pues únicamente debe ser considerada como tal a aquella que vulnera el contenido esencial de un derecho fundamental.

Así pues, la prueba irregular puede ser definida como aquella obtenida o practicada con inobservancia o vulneración de una norma de rango legal, o infringiendo un procedimiento establecido en la ley. En este sentido, Miranda Estrampes (2004) la define como aquella caracterizada por ser una prueba obtenida o practicada con vulneración de normas procesales de rango ordinario que regulan la actividad probatoria –el procedimiento probatorio– pero sin afectación a derechos fundamentales. Irregularidad que no siempre conllevará la prohibición de admisión y/o de valoración de la prueba, a diferencia de los supuestos de prueba ilícita sometidos a la aplicación de la regla de exclusión (exclusionary rule). Otra diferencia sustancial reside en que mientras la prueba ilícita produce efectos reflejos o expansivos, por lo que su inutilización alcanza, también, a las pruebas lícitas derivadas obtenidas como consecuencia de una prueba ilícita anterior, dichos efectos no se predican de la denominada prueba irregular (p. 67).

Por lo tanto, podemos afirmar que la característica de la prueba irregular es que esta ha sido obtenida y/o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (Hernández Miranda, 2012, p. 38).

2. La prueba irregular en el sistema procesal penal peruano

Conforme lo mencionado anteriormente, el CPP ha regulado a la prueba ilícita en los artículos VIII del título preliminar y 159; sin embargo, no existe en nuestro CPP un tratamiento ordenado y sistematizado de la prueba irregular, ni siquiera existe un artículo donde se la mencione como tal, aunque la mención del nomem iuris a veces no es necesaria cuando a partir de la prescripción legal respectiva podemos afirmar que en determinado artículo de una ley se ha regulado determinada institución jurídica (Dávalos Gil, 2015, pp. 210-223).

Es preciso señalar que existen opiniones que señalan que dicha regulación carecería de finalidad, toda vez que, al no estar regulada explícitamente la prueba irregular en el Código Procesal Penal, debe de incluirse dentro de la concepción de prueba ilícita aplicándose el mismo tratamiento jurídico, puesto que la prueba irregular es una modalidad de prueba ilícita; en contraposición a esta opinión, podemos señalar que el código ha establecido taxativamente, en los artículos ya mencionados, que la prueba carece de efectos siempre que se haya vulnerado derechos fundamentales con lo cual ha dejado zanjada su postura con relación a la concepción restrictiva.

Más aún, si como señala Miranda Estrampes al hilo de este cuestionamiento el Tribunal Constitucional aborda el controvertido tema de la naturaleza y fundamento de la prueba prohibida, “una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, más no de los derechos de rango legal o infralegal”. Entonces, vemos como el Tribunal Constitucional equipara la prueba prohibida con la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, excluyendo de su concepto aquellas pruebas que aun habiendo sido obtenidas con infracción de normas legales no afectan a derechos fundamentales (pruebas irregulares). Asume, por tanto, la tesis que diferencia entre las pruebas ilícitas y las pruebas irregulares (Dávalos Gil, 2015, pp. 210-223).

2.1. El problema sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular

Como apuntamos, el tema de la admisibilidad de la prueba irregular ha generado marcadas posturas en la doctrina sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular siendo las principales las siguientes.

2.2. A favor de la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular

Esta postura se fundamenta principalmente en que el Código Procesal Penal ha señalado que carece de efecto legal y no podrán ser utilizadas que las pruebas obtenidas que vulneren derechos fundamentales, por lo que, a contrario sensu, deberán ser admitidas todas aquellas pruebas que, aun no ajustándose en cuanto a su obtención o producción a la legalidad ordinaria, no vulneran derechos (Miranda Estrampes, 2012, p. 67).

Así, los partidarios de esta postura sostienen que la solución del problema sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular debe ser resuelta conforme a la teoría de la posición preferente de los intereses en conflicto para determinar cuál de ellos debe prevalecer. La inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita debe quedar limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales. Si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos. Se admite, por tanto, la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales. Solo la vulneración de tales derechos convierte en inadmisible una prueba (Miranda Estrampes, 2012, p. 67).

2.3. En contra de la admisibilidad y eficacia de la prueba irregular

En contraposición a la postura señalada anteriormente, un sector de la doctrina sostiene que limitar la admisibilidad y eficacia de la prueba ilícita a aquellas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales es asumir una concepción demasiado restrictiva, más aún si como se ha señalado, la naturaleza del derecho a la prueba es de rango constitucional, por encontrarse dentro del derecho fundamental al debido proceso, de lo cual se desprende que la constitución implícitamente considera a la “prueba legal”, es decir, a aquella obtenida y practicada conforme a las normas de garantía legalmente establecidas.

En este sentido, López Barja De Quiroga sostiene que es irrelevante si la vulneración se ha producido sobre un derecho fundamental o si se ha producido sobre una norma de rango inferior, ya que la Constitución (en este caso, el artículo 24, inciso 2, de la Constitución española) sostiene que todos tienen derecho a que el juez utilice los medios de prueba pertinentes para su defensa, siendo así se podría considerar como “pertinente” a un medio de prueba que ha vulnerado alguna norma del ordenamiento jurídico. Asimismo, señala que el artículo antes citado otorga rango constitucional a un proceso con todas las garantías, lo cual no sería posible si se permite a las partes la introducción de pruebas que se obtuvieron infringiendo una norma del ordenamiento jurídico. Por otro lado, manifiesta que ya no se trata de negarle eficacia a la prueba porque ha sido obtenida violentando un derecho fundamental, sin perjuicio de que esto ocurre por sí mismo, sin necesidad de recurrir a otro parámetro, sino que ha de negársele la eficacia –también– porque el derecho a un proceso con todas las garantías así lo exige, y esto ya es independiente del derecho violado en el momento de la obtención de la prueba (López Barja De Quiroga, 1989, p. 141).

2.4. La prueba irregular y la nulidad procesal

Sánchez Córdova apunta que la nulidad es una sanción o medio de impugnación, que se da cuando un acto procesal no ha cumplido con la forma debida; asimismo, Binder citando a Sánchez Córdova (2012) señala que:

[L]a nulidad o –como modernamente se llama– la ineficacia procesal es una consecuencia de la actividad procesal irregular, para esto aquella tiene que ser declarada por el juez, siendo la inmediata consecuencia la anulación de los efectos del acto viciado. (pp. 51-71)

Para algunos autores los supuestos de pruebas irregulares deben ser reconducidos al ámbito de aplicación de la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por ley, o cuando se hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa (Miranda Estrampes, 2012, p. 71), es decir, se haya producido la indefensión. Sin embargo, creemos que no resulta necesario ni correcto acudir a la sanción de nulidad cuando la prueba irregular haya causado indefensión, toda vez que ya se estaría vulnerando un derecho fundamental, “el derecho de defensa”, siendo aplicable la exclusión pues estaría ingresando a la esfera de la prueba ilícita.

Por otro lado, el artículo 150 del CPP manifiesta que se declara la nulidad absoluta cuando se ha afectado la inobservancia del contenido esencial de los derechos y las garantías previstas por la Constitución, por lo que de igual modo estaríamos en el ámbito de la prueba ilícita mas no prueba irregular.

2.5. El principio de proporcionalidad y la prueba irregular

Para que el proceso cumpla su finalidad es necesaria una flexibilización de las formalidades procesales y la eliminación del ritualismo procesal, así una de las consecuencias de la humanización del proceso, que constituye un imperativo del valor justicia, y por ende, del derecho a un proceso justo, aunque sean alcanzados de una manera diferente a las formalidades previamente establecidas. También, lo es la obligación de eliminar todo ritualismo o formulismo, es decir, toda formalidad desproporcionada o irrazonable, con el propósito de evitar que el proceso o procedimiento se convierta en un mero formalismo, carente de vitalidad (Bustamante Alarcón, 2001, p. 54).

De igual manera, Miranda Estrampes (2004) citando a González-Cuéllar Serrano sostiene que puede resultar un tanto excesivo concluir que toda infracción de las normas procesales determinan una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en cuanto daría lugar a una constitucionalidad de los formalismos, aunque por otro lado, continúa diciendo que puede resultar demasiado restrictivo considerar que solo la valoración de una prueba obtenida o practicada con lesión de un derecho fundamental afecta a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (p. 70).

En estos supuestos en los que no hay lesión a un derecho fundamental, sino en los que se vulnera exclusivamente normas de rango ordinario, deberá ponderarse la trascendencia de la infracción procesal, atendiendo a los intereses en conflicto. Entonces, este autor afirma que atender a los intereses involucrados en el caso concreto significa aceptar que en muchas ocasiones el desconocimiento de los formalismos procesales no conlleva la imposibilidad de la valoración de la prueba, si en tales supuestos la infracción legal no supone vulneración del derecho “a un proceso con todas las garantías” o del derecho a la igualdad de las partes (Miranda Estrampes, p. 70).

IV. Conclusiones

- De lo expuesto podemos inferir que nuestro ordenamiento procesal penal no regula la prueba irregular, pues el Código Procesal Penal exclusivamente hace referencia a la exclusión de la prueba que es obtenida vulnerando el contenido esencial de los derechos fundamentales, es decir, ha asumido la postura que la doctrina establece como restrictiva en cuanto la prueba ilícita, por lo que deja abierta la posibilidad de admitir y valorar aquella prueba cuya obtención ha infringido normas procedimentales, lo que lleva a que dichas pruebas deban ser valoradas en la etapa correspondiente desde su obtención.

- Por otro lado, debemos indicar que, bajo ciertos supuestos, la prueba ilícita puede ser admitida y valorada aun cuando se ha vulnerado el contenido esencial de los derechos fundamentales, en aplicación del argumento ad maiori ad minus (el que puede lo más, puede lo menos), diríamos que con mayor razón se debe valorar la prueba irregular pues no existe afectación alguna al contenido esencial de los derechos fundamentales, así entonces sería posible extender la aplicación de las excepciones a la regla de exclusión, a fin de poder incorporar y valorar a la prueba.

- Asimismo, en la valoración de la prueba irregular deberá ponderarse la trascendencia de la infracción procesal en cada caso concreto, estableciendo que existe, por un lado, las formalidades establecidas para el acopio y valoración de pruebas, y, por el otro, la protección del bien jurídico tutelado que ha sido afectado por la comisión de un delito (la vida, el patrimonio, la libertad sexual, entre otros).

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestro en Ciencias con mención en Derecho Penal y Criminología. Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca. Socio y director del área penal del Estudio Mejía, Céspedes & Villegas Abogados.