RESUMEN

El derecho a la prueba presenta seis manifestaciones, cada una de ellas con sus propias peculiaridades: i) derecho a ofrecer medios de prueba, ii) derecho a que los medios de prueba sean admitidos, iii) derecho a que se aseguren los medios de prueba, iv) derecho a que se actúen los medios de prueba, v) derecho a controlar los medios de prueba, y vi) el derecho a que los medios de prueba sean valorados con base en la sana crítica.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: art. 139.3.

Código Procesal Penal de 2004: arts. I, VIII, 158, 159, 350.1, 352.5, 385, 393, 394 y 422.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la prueba / Ofrecimiento de medios probatorios / Admisión de medios probatorios / Actuación de medios probatorios / Valoración de medios probatorios

Fecha de envío: 21/01/2019

Fecha de aprobación: 05/02/2019

I. Introducción

Al ensayar una teoría general de la prueba, encontramos varios aspectos que guardan cierta similitud y que se manifiestan de manera uniforme en todos los procesos, así como otros que no corren con la misma suerte porque sufren un cambio sustancial cuando se manifiestan en un tipo de proceso determinado. En otros términos, para el estudio y aplicación de esta institución en un proceso en específico se toman en cuenta varios factores, tales como el sistema procesal adscrito, su normativa, los operadores de justicia y el proceso en concreto en el cual se desenvuelve esta institución. Esto es, la prueba no recibe el mismo tratamiento y aplicación o, mejor dicho, difiere en algunas de sus características en referencia al proceso en concreto. La prueba no se manifiesta de la misma manera en un proceso civil, laboral, constitucional, comercial, administrativo o penal.

En tal sentido, si nos enmarcamos en un proceso civil, existe el principio dispositivo, el cual está presente a lo largo de todo el trayecto procesal. Este principio nos señala que todo está en función de la iniciativa del sujeto procesal, por lo tanto, dependerá de este si acredita o no su pretensión; en similar situación se encuentra el demandado.

Ahora bien, si nos inmiscuimos en un proceso laboral, la situación cambia drásticamente, no solo procesalmente hablando, sino porque la prueba tiene una manifestación particular, y esto se debe a que el legislador ha previsto varias situaciones en las que se invierte la carga de la prueba en favor del trabajador demandante, que se fundamenta en la situación de desventaja en que se encuentra este, así como también en razón de que el empleador está en mejor posición para probar un determinado hecho o situación (“carga dinámica” de la prueba). Y así, la prueba tiene puntos concordantes como también tiene expresiones o comportamientos diferentes en razón de la naturaleza de cada proceso en el cual se manifiesta.

Si dirigimos nuestra mirada al proceso penal, también la prueba es tratada de forma singular; es más, dicho proceso gira en torno a esta institución desde los primeros actos de investigación, tanto es así que el fiscal no puede formalizar la investigación si no cuenta con suficientes elementos de prueba que puedan identificar el hecho delictuoso, así como la atribución del hecho al sujeto investigado, como tampoco podrá formular acusación sin una sólida base probatoria, pues, de lo contrario, el juez puede sobreseer el caso de oficio.

En cambio, si se diera la misma situación en un proceso civil, se aprecia que no existe una excepción que pueda interponer la parte demandada por la ausencia de medios de prueba o, en todo caso, por considerar que estos son insuficientes; mucho menos el juez puede pronunciarse de oficio al respecto para dar fin a la causa, sino que irremediablemente el proceso seguirá su curso hasta la sentencia, en la que el juez rechazará la demanda porque su pedido no le causa convicción (artículo 200 del Código Procesal Civil).

Sin embargo, también se aprecian similitudes en el tratamiento de la prueba, que se manifiestan de manera uniforme en todos los procesos. Una de ellas es que esta institución cumple un rol fundamental en el sistema procesal: todos los sujetos procesales se valen de ella para poder sostener y acreditar su pretensión y así obtener un pronunciamiento favorable.

No obstante, esta importancia se vuelve crucial en el sistema penal, ya que el proceso gira en torno a cuán pertinentes y adecuados son los medios de prueba para poder arribar a un juicio de fundabilidad (sentencia), acogiendo el juez la hipótesis del sujeto que mejor presentó los medios de prueba dentro de un juicio oral revestido con todas las garantías.

En consecuencia, si se restringe de alguna manera el ejercicio de este derecho, se desencadenaría un efecto dominó, provocando un menoscabo al derecho a la tutela jurisdiccional, en el sentido de que se estaría dejando en indefensión a los sujetos que conforman el proceso, ya que se les estaría privando del sustento de su pretensión.

En forma breve, el presente derecho puede ser afectado desde un ámbito abstracto (por la infracción de las normas emitidas por el legislador), o concreto (cuando el menoscabo proviene del órgano jurisdiccional). Lo primero sucede cuando las normas o reglas procesales restringen, sin ningún criterio objetivo, la aportación, admisión o control de los medios de prueba; o, en todo caso, le den un valor preestablecido (prueba tasada). Lo segundo sucede cuando, sin ningún fundamento, el juez rechaza o simplemente no toma en cuenta (valora) los medios de prueba actuados a la hora de emitir el juicio de fundabilidad (sentencia). Debemos hacer mención que el fiscal también puede afectar el derecho a la prueba, por ejemplo, en sede de investigación

En tal sentido, el estudio del derecho a la prueba y su tratamiento dentro del proceso es sustancial para llevar a cabo un debido proceso, donde las partes no solo puedan expresar su pretensión ante un juez, sino que también esta solicitud esté debidamente corroborada con medios de prueba, que den base, contenido y sustento a su pretensión. La misma prerrogativa le corresponde a la parte contraria (sujeto pasivo de la relación procesal), a quien se le tiene que permitir hacer uso de su derecho de defensa y contradicción con el debido acompañamiento de los medios de prueba que crea conveniente.

Antes de continuar, debemos señalar que el órgano jurisdiccional puede rechazar algún medio de prueba o, en todo caso, darle poco valor; sin embargo, esta restricción tiene que estar prevista en una norma o estar debidamente motivada (medios de prueba prohibidos, impertinentes, abundantes, de imposible consecución, etc.). Esta situación se da porque este derecho fundamental, como se verá a continuación, admite ciertas restricciones, las cuales, sin embargo, deben ser objetivas (razonables), es decir, no deben incidir en un menoscabo para el desenvolvimiento y sustento de la pretensión de los justiciables.

Conforme a lo expuesto hasta aquí, las presentes líneas versarán sobre un acercamiento a la definición y naturaleza del derecho a la prueba, y al rol fundamental que cumple en el proceso para que los justiciables puedan obtener tutela judicial (pronunciamiento de fondo).

II. Debido proceso o tutela jurisdiccional efectiva

El derecho a la prueba es uno que aparentemente no tiene cabida o sustento constitucional; sin embargo, al ser una institución de gran importancia en cualquier tipo de proceso o procedimiento, ya que de la prueba depende la decisión que tome el juez. Conforme a ello, se ha indicado tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial que el derecho a la prueba se encuentra implícito dentro del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, previstos en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Estado.

La norma constitucional antes citada se refiere tanto al “debido proceso” como a la “tutela jurisdiccional”. Sin embargo, más específicamente, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil denota que la tutela jurisdiccional efectiva englobaría al debido proceso^[1]. Por su parte, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 4, hace mención a la locución “tutela procesal efectiva”. Finalmente, el Código Procesal Penal no hace mención expresa al debido proceso o a la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo, obviamente esto no significa que no rijan del proceso penal, pues dicho marco normativo incide más en los derechos o garantías en concreto (defensa, juez natural, principio de inocencia, motivación, doble instancia, etc.), antes que englobarlos en un macro o supraprincipio^[2].

Ahora bien, conforme a la doctrina procesalista, el término “debido proceso” proviene del Common Law (sistema anglosajón) en tanto que el término “tutela jurisdiccional” o “judicial” es propio del Civil Law (sistema europeo-continental). Ambas locuciones tienen en común el hacer hincapié (entre otras garantías) a las condiciones mínimas en las cuales debe discurrir cualquier tipo de proceso o procedimiento. Además, cabe precisar que son de contenido amplio (supraprincipios); es más, se indica que despliegan su ámbito de aplicación a sucesos anteriores a la conformación del proceso, así como a situaciones posteriores a la ejecución de lo decidido (cosa juzgada).

En tal sentido, para seguir con el presente trabajo debemos dejar sentado el contenido y alcance de estas dos instituciones. Un sector de la doctrina procesalista se inclina por acoger solo a la tutela jurisdiccional o al debido proceso, es decir, toman postura por una sola institución para englobar a todos los principios de índole procesal. En cambio, otros autores abarcan dentro de la tutela jurisdiccional al debido proceso, junto con otros principios.

Por ejemplo, en la doctrina procesalista nacional, Ticona Postigo (2009) sostiene que “la tutela jurisdiccional efectiva está conformada por: 1) el derecho de acción, 2) el derecho de contradicción y, 3) el derecho al debido proceso o proceso justo” (p. 31); mientras que, para Huapaya Tapia (2006), “la tutela jurisdiccional está comprendida por: 1) el derecho de acceso a la justicia o a la jurisdicción, 2) el derecho al debido proceso y, 3) el derecho a la efectividad de las resoluciones o sentencias, entre otras posturas” (p. 405).

Por su parte, Priori Posada (2009) señala que “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva estará conformada por el derecho de acción, el derecho a un proceso con las mínimas garantías, el derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin al conflicto y, el derecho a la efectividad de la sentencia” (pp. 69 y ss.). Y, finalmente, Asencio Mellado (1997) sostiene que: “El derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho autónomo y novedoso en el que se integran diversas manifestaciones y que engloba los siguientes: derecho al proceso; derecho a una resolución de fondo fundada en Derecho; derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales; derecho a los recursos legalmente previstos” (p. 188).

Como el Tribunal Constitucional toma a las figuras antes mencionadas en campos distintos de aplicación, señala que la tutela jurisdiccional efectiva estaría conformada por el acceso a la justicia y la ejecución de lo decidido por el órgano jurisdiccional; en cambio, el debido proceso estaría comprendido por todas aquellas garantías que se hacen presentes posteriormente al derecho de acción, hasta la emisión de una sentencia con calidad de cosa juzgada, esto es, todo los referente al proceso ya iniciado. En sus términos:

Así, mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción; el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. (STC Exp. N° 9727-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 7)^[3].

Sin embargo, en otros pronunciamientos el Tribunal Constitucional parece tomar ambas instituciones como sinónimos, ello al indicar que la motivación de las resoluciones judiciales pertenece al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, desdiciéndose así que esta institución solo comprende el acceso a la justicia y la ejecución de lo decidido^[4].

A toda esta confusión se suma la Corte Suprema de la República, que en un pronunciamiento señala que la tutela jurisdiccional se encuentra dentro del debido proceso:

El derecho al debido proceso es un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción y de contradicción, entre otros). (Casación N° 4683-2007-El Santa, fundamento jurídico 1)

Sin embargo, en otro pronunciamiento se manifiesta de manera contraria:

El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva constituyen derechos fundamentales de la persona reconocidos en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política de mil novecientos noventa y tres, por cuanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene un contenido complejo y omnicomprensivo que está integrado por el derecho de acceso a la jurisdicción y al proceso, el derecho al debido proceso y a la efectividad de las decisiones judiciales finales. (Casación N° 864-2007-Huaura)

Luego, en otra sentencia, la Corte Suprema señala que la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso son derechos distintos, pues cada uno de ellos abarca un determinado tramo del proceso:

El derecho al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva son dos derechos distintos entre sí, teniendo cada uno de ellos su propio contenido, por ende, no se puede alegar que ha existido contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso por haberse afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, estando este último referido al derecho de toda persona a acceder a los órganos jurisdiccionales, tal como se ha establecido en la Casación número mil ochocientos sesenta y cuatro guion noventa y seis, de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en donde se señala que el derecho a la tutela jurisdiccional se agota cuando las partes mediante el derecho de acción hacen valer sus pretensiones al incoar la demanda, contestar la misma, al reconvenir y de acuerdo con otras formas procesales para hacerla valer conforme prevé la ley procesal, en ese sentido, además que la recurrente ha confundido ambos derechos, ella ha contestado la demanda planteada en su contra, por lo que no se ha visto afectado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. (Casación N° 2329-00-Huánuco, fundamento jurídico 2).

En tal sentido, como lo apreciamos en los párrafos precedentes, existe una imprecisión al delimitar la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, no solo por la doctrina, sino por el mismo Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Así también lo hemos apreciado en la doctrina procesalista, ya que no existe un consenso más o menos aceptado sobre el contenido y alcance de estas instituciones, pues las posiciones difieren sustancialmente unas de otras. La doctrina procesalista penal se encuentra con la misma situación^[5].

Para nosotros, la apreciación mayoritaria de que la tutela jurisdiccional y el debido proceso poseen diferentes ámbitos de aplicación es errada por los siguientes argumentos. Institucionalizamos ciertos tipos de principios o garantías para garantizar la tramitación de cualquier tipo de proceso o procedimiento con la finalidad de arribar a una decisión justa y razonada (v. gr., juez natural, motivación de las resoluciones, doble instancia, derecho a la prueba, etc.); no obstante, estas garantías están comprendidas o englobadas en otro principio (debido proceso) y este, a su vez, en otro supraprincipio (tutela jurisdiccional). Pese a que no estamos del todo convencidos con este tipo de organización o estructuración de los principios o normas rectoras que rigen al sistema procesal, lo cierto es que, en última instancia, aquellos garantizan que un determinado proceso discurra por los lineamientos mínimos que se necesita para una solución justa del conflicto.

En efecto, no compartimos del todo esta forma de estructurar las garantías procesales, englobando unos principios en otros principios y estos, a su vez, en otro metaprincipio. Mas bien sí podemos dividir el proceso, al menos en tres aspectos: un campo estaría conformado por las situaciones previas al inicio del proceso; el otro comprendería la tramitación del mismo; y la última fase sería la ejecución de las resoluciones judiciales. Con base en esta estratificación es que los principios o garantías entran a tallar en las diferentes etapas mencionadas.

Entonces, ¿cómo quedaría la conformación de los principios? Pues básicamente quedarían englobados en un único principio, esto es, bien nos inclinamos por el debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva, ya que ambas locuciones hacen hincapié al acceso, trámite y ejecución de lo decidido con las debidas garantías que prevé un sistema. En otros términos, todos los procesos están rodeados con determinados principios para un mejor desenvolvimiento de los justiciables y los órganos jurisdiccionales, y todos ellos incidirán en el inicio, la tramitación y arribo a una solución justa. En tal medida, ambas locuciones (debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva) pueden ser utilizadas indistintamente como sinónimos^[6].

Sostenemos esta sinonimia en el sentido de que, viniendo ambas instituciones de diferentes sistemas judiciales, en el fondo hacen referencia a un mismo punto; o, mejor dicho, ambas locuciones hacen hincapié al mínimo de garantías que deben estar premunidos todos los procesos, ello para un mejor desenvolvimiento de las partes en el proceso. Por lo tanto, creemos que la utilización de dichas figuras puede ser utilizada indistintamente a lo largo del presente trabajo. Contrario a esta posición se pronuncia Monroy Gálvez (2017):

(…) entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre la anatomía y la fisiológica cuando se estudia un órgano vivo, es decir, la diferencia sólo reside en la visión estática y dinámica de cada disciplina, respectivamente. El primero es un postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es manifestación concreta del primero, es su actuación. (pp. 459 y 460)

Abordado este tema, podemos continuar indicando que el derecho al debido proceso (o tutela jurisdiccional efectiva) es uno que, a su vez, contiene otros de índole procesal. Teniendo en cuenta esta característica, el Tribunal Constitucional ha indicado que es un derecho continente^[7] porque engloba una variedad de principios que hacen del proceso un camino adecuado para que todos los justiciables puedan obtener una decisión justa, lo cual, en última instancia, repercute en el desenvolvimiento de la sociedad y la confianza en el sistema de justicia.

Debemos incidir en que el derecho al debido proceso se hace manifiesto no solo en un proceso ya iniciado, sino que está presente en situaciones previas. En torno a ello se habla de un derecho “antes del proceso” y un derecho “durante el proceso”. El primero se manifiesta en el carácter prestacional que comprende el sistema de justicia, esto es, el Estado debe brindar todas las posibilidades para que cualquier persona pueda acceder al sistema judicial. Para ello tendrá que establecer una entidad que se encargue de resolver los conflictos (Poder Judicial), así como las reglas de juego (códigos penales y procesales), además de las personas que integran aquella (jueces) y también el ámbito logístico para su debida aplicación (infraestructura). Como bien lo indica Hurtado Reyes (2014):

(…) la estructura normativa e institucional que genera el Estado para que quien sin estar involucrado en un conflicto de intereses tenga los mecanismos y normas necesarias para acceder al Estado en busca de tutela, el Estado entonces debe preparar (prescindiendo si será utilizado o no) anticipadamente un sistema normativo e institucional para que de presentarse el conflicto existan pautas predeterminadas para que el ciudadano común puede acceder al servicio de justicia en busca de tutela jurídica. (pp. 102 y 103)

Ahora bien, cuando aludimos al derecho “durante el proceso”, nos referimos a los requisitos mínimos que debe contener cada proceso, no solo en el respectivo código (normas), sino cuando se está ventilando un proceso en concreto. Esto significa que toda la trayectoria procesal debe discurrir teniendo en cuenta el mínimo de garantías para el desenvolvimiento de las partes, esto es, darles la posibilidad de poder ejercitar sus derechos y hacer una defensa adecuada a lo largo de todo el proceso.

Por otro lado, el debido proceso está dividido en dos ámbitos: formal y sustancial. Este último aspecto es más teleológico, ya que con ello se pretende que el proceso o procedimiento se desarrolle de una manera razonada y concluya con una sentencia justa y equitativa; como bien lo dilucida Ledesma Narváez (2015):

(…) el debido proceso sustantivo exige que los actos tanto del legislador, del juez y la administración sean justos, es decir, razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto con su invalidez. (p. 31)

Por otro lado, el debido proceso formal, adjetivo o procesal es el que traza los lineamientos mínimos (ineludibles) en el que se debe tramitar cualquier tipo de proceso o procedimiento^[8]. En otros términos, cuando hablamos del debido proceso formal hacemos mención a todas aquellas instituciones imprescindibles que deben contener todos los procesos, tales como el acceso a los órganos jurisdiccionales (derecho de acción), juez natural, derecho a la defensa, igualdad en el proceso, motivación de las resoluciones judiciales, doble instancia, a la prueba, entre otros.

Como lo acabamos de apreciar, dentro de toda esa variedad de derechos que engloba el debido proceso o tutela jurisdiccional efectiva se encuentra el derecho a la prueba, como una de sus manifestaciones de índole sustancial, todo ello para que la pretensión de la parte procesal pueda ser amparada (o, en todo caso, para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de fondo). Por otro lado, si nos posicionamos en la parte denunciada (demandada), esta también tiene el mismo derecho, para ejercitar una debida defensa, acuñando para ello medios probatorios que puedan dar sustento a su derecho de contradicción.

En atención a ello, podemos reafirmar que el derecho a la prueba está implícito en el derecho al debido proceso, ya que es una pieza esencial; es más, se encuentra imbricada en todos los procesos no solo en función de las partes, sino para que el juez pueda arribar a una decisión basada en los medios de prueba que le han dado validez y certeza de lo enunciado en cada pretensión; así lo ha indicado el Tribunal Constitucional:

El derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la medida en que los justiciables están facultados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos. (STC Exp. N° 1557-2012-HC/TC, fundamento jurídico 2)^[9].

III. El derecho a la prueba

Establecida la base en la cual se asienta el derecho a la prueba (sustento constitucional indirecto), podemos avocarnos al estudio del derecho a la prueba en toda su amplitud, desmembrando cada una de sus características (objeto, finalidad y carga) y manifestaciones, así como la función que cumple dentro de cualquier tipo de proceso o procedimiento.

En tal sentido, un consenso es señalar que la prueba es de por sí compleja, no solo por sus características, sino también por los efectos que despliega en todo el proceso; es más, se hace presente en actos previos al inicio jurisdiccional de este (diligencias preliminares e investigación formalizada). Al respecto, Couture (1942), sobre el gran campo que comprende el estudio de la prueba, indica:

Resulta indispensable saber, especialmente, qué es lo que se prueba; quién produce la prueba; cómo se produce la prueba y qué valor tiene la prueba producida. Estas cuestiones llevan a abordar una serie de problemas que requieren un desarrollo especial. La cuestión de saber qué es la prueba, deriva hacia el tema del concepto de la prueba; la cuestión de saber qué se prueba, deriva hacia el tema del objeto de la prueba; la cuestión de saber quién prueba, deriva en el tema de la carga de la prueba; la cuestión de saber cómo se prueba deriva hacia el tema del procedimiento de la prueba; y la cuestión de saber cuál es el valor de la prueba, deriva hacia el tema de la valoración de la prueba. (p. 100)

Conforme lo indicado por el citado autor, el estudio de la prueba comprende una variedad de situaciones, desde su definición, objeto, carga, finalidad, hasta su respectiva valoración por el juez.

Además, su complejidad viene dada por todas sus manifestaciones, ya que no comprende solo una etapa procesal en específico. Este derecho entra en escena desde los actos previos a un proceso, ya que se manifiesta desde el momento en que un sujeto es imputado por la comisión de un hecho ilícito, pasando así por la recolección y ofrecimiento de los medios probatorios y fácticos, hasta la actuación de estos medios en un juicio oral ante un órgano jurisdiccional, quien toma una determinada decisión, sustentada en la prueba ofrecida, actuada y controlada por las partes.

Ahora, cuando una determinada persona acude a un órgano jurisdiccional, ejercitando su derecho de acción, persigue un determinado objetivo; sin embargo, para que este objetivo o pretensión tenga éxito tendrá que estar revestida con suficientes medios de prueba para convencer al juez, en el sentido de acreditar que su pedido es legítimo (acorde a la verdad). En otros términos, si hacemos una abstracción y sustraemos del proceso a la prueba, se tiene un resultado perjudicial no solo para los sujetos procesales, ya que no obtendrán un pronunciamiento de fondo por parte del juez, sino para el sistema procesal en sí. Esta descripción nos resalta la importancia que merece el derecho a la prueba, puesto que dependerá de esta amparar o no, por parte del órgano jurisdiccional, las pretensiones de las partes^[10].

A todo ello se tiene que añadir que en la misma situación se encuentra el sujeto pasivo de la relación procesal (demandado o denunciado); esto es, su defensa no solo consistirá en enunciar un determinado hecho contrario, sino que esta pretensión tiene que estar sustentada con suficientes medios de prueba, que hagan verosímil su acto de contradicción para desvirtuar la pretensión de la parte accionante. Siendo un poco más concretos, a todo sujeto procesal (fiscal, defensa, actor civil y tercero civil) se le tiene que habilitar la posibilidad de hacer uso del derecho a la prueba. Claro está que esta situación tendrá una peculiar manifestación dependiendo de la parte a que se refiere.

Por ejemplo, en el caso del fiscal, si este no reúne los suficientes medios de prueba no podrá ejercitar su pretensión punitiva o, en todo caso, una vez ejercida esta, se sobreseerá el caso o se absolverá al imputado. Por otro lado, si nos referimos al imputado, debemos recalcar que este no está obligado en hacer uso de este derecho (puesto que está premunido de la presunción de inocencia). No obstante, se le tiene que habilitar esta posibilidad, por ejemplo, para proponer medios de prueba que sustenten su pretensión defensiva, sea para cuestionar la imputación del fiscal o sustentar su propia defensa. Esta última es conocida como defensa positiva (sostener, por ejemplo, una causa que exime o atenúa su responsabilidad penal, como el error de tipo, la legítima defensa, el estado de necesidad).

En el caso de la defensa, el derecho a la prueba se le habilita desde el primer momento en que se imputa un hecho delictivo, pasando así desde la recolección, aportación, admisión, actuación, cuestionamiento y valoración de los medios de prueba; pero debemos aclarar que no todas las pruebas presentadas necesariamente tienen que ser admitidas y valoradas por el juez, pues existen ciertos requisitos para ello; y esto porque si bien el derecho a probar en un derecho fundamental, tiene una regulación legal, la cual prevé algunas condiciones para su aportación, admisión y actuación.

En suma, la prueba tiene sustento constitucional, pero esta es de carácter complejo, porque está presente a lo largo de todo el proceso e, incluso, antes de que este tenga un inicio jurisdiccional.

En consecuencia, podemos indicar que el derecho a la prueba es consustancial o se encuentra imbricado en todo el proceso, en el sentido de que la pretensión de cualquier justiciable sin la prueba quedaría en simples enunciados de hechos vacíos, sin ningún soporte objetivo para su validez. Por lo tanto, la prueba sirve básicamente para hacer viable el sustento del derecho de acción o, en todo caso, para hacer una debida defensa (derecho de contradicción), además de servir al órgano jurisdiccional para arribar a una decisión razonada, motivada y justa. Como bien lo señala López Barja de Quiroga (2014):

La prueba es, o debe ser, el eje principal de un proceso, y por ello de la misma, en definitiva, depende la realización de la justicia material. La prueba es, y ha sido, la piedra angular de todo el sistema de justicia, y así los cambios habidos, los avances y retrocesos siempre han incidido en ella. (p. 1429)

1. Concepto de la prueba

Para llegar a una definición de la prueba, debemos dedicar unas cuantas líneas a su importancia, esto es, a su fundamento. En esta parte no nos dedicaremos al ámbito constitucional, sino a la razón de ser de esta institución procesal, es decir, al motivo por el cual se instaura y se le da un especial tratamiento en cualquier sistema procesal.

En tal sentido, debemos indicar que los hechos que acaecen a cada instante, desde los más simples hasta los de gran importancia o complejidad (una parte de ellos tendrán connotación jurídica), se diluyen con el pasar del tiempo, quedando plasmados en diferentes medios, tales como un simple recuerdo, en objetos, documentos, grabaciones, etc. Ahora bien, para tratar de reconstruir aquellos sucesos, tendremos que acudir a todos esos objetos y escudriñar en ellos, a fin de que nos puedan brindar un conocimiento sobre el hecho acaecido.

Como bien lo precisa Cafferata Nores (1998):

La prueba es el medio más seguro de lograr esa reconstrucción de modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones o de inferencia sobre aquéllos. (pp. 5-6)

A todos estos rastros, vestigios, documentos u objetos, que nos conducen a tomar conocimiento de un hecho pasado con relevancia jurídica, los denominamos medios u órganos de prueba, ello porque el término prueba únicamente se produce en el juicio oral.

Luego, si nos enmarcamos en el ámbito jurídico, específicamente en cualquier tipo de proceso, apreciaremos que cada sujeto procesal, muy aparte de su pretensión, enuncia hechos, que en su mayoría ya sucedieron, por lo que la única manera de corroborar que dicha narración ocurrió en la realidad es acudiendo, irremediablemente, a los diferentes medios de prueba que ofrecen las partes. Si bien es cierto cada tipo de proceso tiene su propia dinámica y procedimiento, no obstante, la prueba constituye la piedra angular que da sustento, credibilidad y verosimilitud a los hechos indicados por los sujetos procesales. Todo esto, en definitiva, incide positivamente en la pretensión del sujeto procesal.

Debemos señalar que la prueba no solo está orientada a reconstruir hechos pasados, sino que también puede estar dirigida a probar una situación que se está dando, esto es, que tiene continuidad en el tiempo. Algún sector de la doctrina también señala que la prueba puede dirigirse a determinar hechos futuros (v. gr., indemnización por el daño al proyecto de vida, lucro cesante).

Retomando la idea, la prueba también habilita el derecho a ejercer una defensa adecuada. Esto es, el sujeto pasivo de la relación procesal tendrá que contradecir lo indicado por la parte activa del proceso, no solo mediante una pretensión, sino que tendrá que relatar sus propios hechos, que bien pueden ser distintos, en parte o en su totalidad, a los descritos por la parte activa; y, para dar credibilidad de tales hechos, deberá acudir a todos los objetos o medios que lleven a determinarlos con certeza.

En suma, cuando una determinada persona acude a un órgano jurisdiccional (accionando y defendiéndose), acude postulando una pretensión basada en determinados hechos; pero estos no tendrán validez si no están sustentados en medios probatorios que den por cierta dicha enunciación. En consecuencia, con dichos medios de prueba se hace un acercamiento a la verdad del hecho postulado. Solo el hecho que es acreditado podrá ser amparado por el sistema de justicia.

En tal sentido, el fundamento del derecho a la prueba está en dar sustento a la pretensión enunciada por cualquier sujeto procesal, sea para hacer valer su pretensión activa o para ejercer su defensa; así también, la prueba contribuye para que el juez pueda tomar una decisión razonada y justa. En otros términos, las pruebas o medios de prueba se utilizan para corroborar nuestras pretensiones y enunciaciones de hechos de la manera más objetiva posible.

Dicho esto, podemos establecer un concepto de prueba. Al respecto, Jauchen (2017) señala lo siguiente:

Se puede enunciar la conceptualización de prueba como el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir. (p. 28)

Taruffo (2002) hace lo propio cuando indica que la prueba es el “conjunto de los elementos, de los procedimientos y de los razonamientos por medio de los cuales aquella reconstrucción es elaborada, verificada y confirmada como ‘verdadera’” (p. 84).

En tanto Maier (2011) define a la prueba “como todo aquello que, en el marco de un procedimiento penal y de sus reglas, produce en quien interviene en él un conocimiento cierto o probable acerca de la hipótesis contenido del procedimiento, la imputación a una persona de un hecho punible” (p. 81).

Por otro lado, en el ámbito nacional, San Martín Castro (2015) define a la prueba como:

La actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la acreditación necesaria –actividad de demostración– para obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos por ellas afirmados –actividad de verificación–, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías tendentes a asegurar la espontaneidad e introducidas, fundamentalmente, en el juicio oral a través de los medios lícitos de prueba. (p. 499)

Teniendo ello presente podemos definir a la prueba como aquellos medios de los que se valen las partes para sustentar, acreditar y verificar los hechos de su pretensión, con la finalidad de causar convicción en el órgano jurisdiccional; en términos más generales, la prueba nos lleva a tomar conocimiento de un hecho de manera objetiva.

2. Medio y fuente de prueba

A continuación, diferenciaremos fuente y medio de prueba. Las fuentes de prueba son extraprocesales, esto es, son todos los objetos u órganos que poseen un determinado conocimiento, pero que todavía no han sido incorporadas a un proceso; su característica principal es que tienen la posibilidad de ser incorporadas a un proceso judicial por tener un aporte útil para la resolución del caso. Como bien lo señala San Martín Castro (2015):

Surgen con anterioridad al proceso por el curso natural de los acontecimientos. Consisten en objeto o personas que, en cuando pueden proporcionar conocimientos para apreciar o para acreditar los hechos afirmados por una parte procesal, pueden tener trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la decisión del juez. (p. 519)

Las fuentes de prueba, al no estar reguladas y ser de naturaleza extraprocesal, constituyen una cantidad vasta. La denominación fuentes de prueba se puede dar a todos los rastros, vestigios, huellas, etc., que revelan el conocimiento sobre un hecho de relevancia jurídica. En tal sentido, podemos hablar de fuentes de prueba hasta de las obtenidos ilícitamente; sin embargo, para su introducción, deben cumplir con el criterio de licitud, por lo que la fuente de prueba ilícita nunca puede ser introducida a un proceso, esto es, nunca podrá convertirse en medio de prueba, pese a su posible valioso aporte para la dilucidación del caso.

En cambio, los medios de prueba son las fuentes de prueba incorporadas a un determinado proceso, conforme lo prevé el sistema procesal. Por ejemplo, si una persona (órgano de prueba) tiene conocimiento de un determinado hecho, su declaración se incorpora al proceso mediante su testimonio; este es el medio por el cual se puede introducir una declaración a un proceso, para que sea actuada y tomada en cuenta en la resolución del caso (valoración).

Así también lo ha precisado el Tribunal Constitucional:

(…) a partir de la distinción existente entre fuente de prueba (entendida como realidad extraprocesal independiente al proceso) y medio de prueba (que vendría a ser un acto procesal, esto es, una realidad interna al proceso, y por medio del cual la fuente de prueba es ingresada al proceso), es posible determinar que la declaración de nulidad de un proceso únicamente acarrea la invalidez de los medios de prueba inherentes al mismo, mas no así de las fuentes de prueba. (STC Exp. N° 5822-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 2)

En tal sentido, hacer un tratamiento diferenciado en torno a lo que es fuente y medio de prueba es importante para abordar el tema de la prueba; no solamente desde un ámbito teórico, sino también práctico, aunque dicha distinción no sea compartida por algún sector de la doctrina. Así, para Pisfil Flores (2018): “la distinción entre fuente de prueba y medio de prueba es de escasa utilidad para comprender el derecho probatorio (o, mejor dicho, para el proceso judicial), esto en razón de que tal distinción no es unívoca, precisa ni homogénea en su uso” (p. 49).

Para señalar las diferencias entre lo que son fuentes y medios de prueba, nos remitimos a lo señalado por Montero Aroca (2005), quien con mucha precisión señala que:

Fuente, es un concepto extrajurídico, metajurídico o a-jurídico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo; mientras que medio, es un concepto jurídico y, más específico, procesal. 2) La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso, si bien si éste no se produce no tendrá repercusiones procesales, aunque pueda tenerlas materiales; el medio, se forma en el proceso, en un proceso concreto, y siempre producirá efectos de esta naturaleza. 3) Las partes, antes de iniciar el proceso, buscarán las fuentes de prueba mediante una actividad de investigación y, contando con ellas, incoarán el proceso proponiendo en él los medios para incorporar las fuentes, de modo que en éste se realiza sólo una labor de verificación 4) La fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en este sólo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no proceso. 5) La fuentes es lo sustantivo y material; el medio es actividad. (pp. 137- 138)

3. Manifestaciones del derecho a la prueba

La prueba no se hace presente en un solo acto o etapa procesal, sino que se despliega a lo largo de todo el proceso (incluso, antes de iniciado). Siendo más específicos, el derecho a la prueba se manifiesta desde los actos de recolección de las fuentes de prueba y termina con su respectiva valoración, que se da en el juicio de fundabilidad (sentencia) emitido por el órgano jurisdiccional.

Ahora bien, la doctrina, en su mayoría, hace mención a solo cuatro manifestaciones del derecho a la prueba, tales como la proposición (ofrecimiento), recepción (admisión), actuación y valoración de los medios de prueba; sin embargo, no creemos que ello agote el tema. Desde nuestro punto de vista, las manifestaciones del derecho a la prueba son seis: i) el derecho a ofrecer medios de prueba; ii) el derecho a que estos medios de prueba sean admitidos; iii) derecho a que se aseguren los medios de prueba; iv) el derecho a que los medios de prueba sean actuados; v) el derecho a controlar los medios de prueba; y vi) el derecho a que los medios de prueba sean valorados. En sentido parecido se manifiesta Ticona Postigo (2009):

(…) las partes tienen el derecho a ofrecer pruebas pertinentes, a que sean admitidas, que sean actuadas en la audiencia correspondiente y sean valoradas por el juez en las sentencias, en forma conjunta razonada y motivada. También el derecho a la prueba comprende la facultad de las parte para intervenir en la actuación y control de las pruebas, con independencia del origen de su incorporación, así como la facultad de impugnar (formular tacha y oposición) a la prueba ofrecida por la parte contraria. (p. 140)

Debemos recalcar que todas estas manifestaciones de la prueba no se hacen presentes una vez iniciado el proceso penal jurisdiccional (etapa intermedia), sino que la gran mayoría se habilitan en la investigación preliminar y en la investigación preparatoria formalizada.

A mayor abundamiento, en plena investigación fiscal, la parte imputada o agraviada puede solicitar la realización de una diligencia (toma de declaración, inspección, recabo de documentos, etc.), de lo que puede resultar una fuente de prueba que podría aportarse a la resolución del caso. Si el fiscal se rehúsa sin motivo alguno a la realización de dichas diligencias que den origen a una fuente de prueba, se estaría afectando el derecho a la prueba. En tal sentido, ante este suceso perjudicial, el imputado puede acudir ante el juez de la investigación preparatoria vía tutela, en razón de que el fiscal estaría afectando el derecho a la prueba al negarse llevar a cabo una diligencia sin motivo alguno.

Por otro lado, puede ocurrir que una de las partes, por ejemplo, el agraviado solicite alguna diligencia al fiscal, pero este no la realice, archivando el caso, sin pronunciarse sobre lo solicitado. En tal situación, el agraviado puede interponer un recurso de queja ante el fiscal superior, específicamente porque la inacción injustificada del órgano persecutor del delito vulneró su derecho a la prueba.

Conforme se apreciará en los siguientes párrafos, la gran mayoría de las manifestaciones de la prueba se hacen presentes en la fase de investigación preparatoria a cargo del fiscal; en consecuencia, ante la afectación a este derecho, el agraviado puede recurrir al fiscal superior (vía recurso de queja) o, en todo caso, el imputado puede acudir al juez de investigación preparatoria (vía tutela de derechos). Dicho esto, pasaremos a detallar cada una de las manifestaciones de la prueba.

3.1. Derecho a ofrecer medios probatorios

La aportación u ofrecimiento de los medios de prueba se basa en la libertad probatoria que tienen las partes para contribuir con ellos y producirlos, claro está, dentro de los límites que franquea la ley.

La libertad de prueba se sustenta en que podemos utilizar cualquier medio que no esté prohibido, para determinar la existencia de un hecho pasado, una situación existente o un hecho futuro. Como bien se indica, esta manifestación se “sustenta en el criterio de que todo se puede probar por cualquier medio, es decir, no se requiere de un medio de prueba determinado, ya que todos son admisibles para dar con la verdad concreta” (Talavera Elguera, 2017, p. 86).

Ahora bien, la manifestación más importante del derecho a la prueba se hace presente en la etapa postulatoria (etapa intermedia), donde cada sujeto procesal, muy aparte de su pretensión, tiene el derecho de presentar todos los medios de prueba que considere conveniente para sustentar lo que solicita; en otros términos, la pretensión interpuesta ante el órgano jurisdiccional tiene que estar revestida con suficientes medios de prueba para que tenga éxito. En tal sentido, “la proposición es la etapa de la actividad probatoria destinada a la incorporación formal de la evidencia al proceso penal, a efectos de constituir, luego de su eventual admisión, los medios de prueba” (Oré Guardia, 2016, p. 354).

Debemos dejar por sentado que la aportación de los medios de prueba está a cargo única y exclusivamente de las partes procesales. Con este postulado se está haciendo una diferencia clara de los papeles que debe cumplir cada uno de los actores en el proceso penal; esto es, existe básicamente la parte acusadora, la defensa y un órgano juzgador. En tal sentido, los únicos sujetos que pueden ofrecer medios de prueba son la parte acusadora (pretensión punitiva) y la defensa, proscribiéndose así que el juez sea el que introduzca medios de prueba al proceso. Sin embargo, el artículo 385 del Código Procesal Penal regula la introducción de la prueba de oficio, pese a que parte de la doctrina sostiene que esta figura vulnera el proceso de rasgos acusatorios, en el sentido de que el juez estaría supliendo, de alguna manera, a alguna de las partes procesales.

Dejando de lado el tema de la prueba de oficio por el momento, debemos indicar que esta manifestación del derecho a la prueba sirve básicamente para que la pretensión punitiva (o de decomiso, reparativa, etc.) pueda ser amparada o, en todo caso, el imputado pueda ejercer su derecho de defensa o de contradicción, aportando medios de convicción que den soporte a su defensa. En suma, sea para accionar o defenderse, el sistema procesal tendrá que habilitar la posibilidad para que todos los sujetos procesales puedan introducir al proceso los diferentes medios de prueba que consideren necesarios, sin ninguna restricción que no sea la que prevé la norma de manera objetiva y razonada.

A mayor abundamiento, si bien los sujetos tienen derecho a presentar todas las pruebas que consideren convenientes, la norma procesal hace ciertas restricciones, tales como la prohibición de prueba sobreabundante, la pertinencia o la licitud; estas restricciones tienen que basarse en situaciones objetivas y razonables, para un mejor desenvolvimiento del proceso. Debemos aclarar que esta exigencia no implica un atentado contra el derecho a la prueba; recordemos que este derecho (como todos los demás) no es absoluto, sino que es de connotación legal (la norma procesal regula el tratamiento o desenvolvimiento de esta institución).

Al respecto, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente:

(…) es menester considerar que el derecho a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental [para] los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueban necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. (STC Exp. N° 1014-2007-HC/TC, fundamento jurídico 10)

Sin embargo, debemos hacer hincapié en que, en el proceso penal, el derecho a ofrecer medios de pruebas no solo puede ejercerse durante la etapa intermedia, sino también durante la investigación preparatoria.

A mayor abundamiento, tanto en las diligencias preliminares como en la investigación formalizada, todas las partes pueden aportar medios de prueba; o, en todo caso, instar al fiscal para que este realice una diligencia, que bien puede consistir en el recabo de alguna fuente de prueba. En tal sentido, la parte agraviada puede aportar medios de prueba, así como instar diligencias para poder determinar la existencia del hecho delictuoso y la atribución de este a una persona como sujeto responsable. Por otro lado, la misma prerrogativa la tiene el imputado, así como los demás sujetos procesales (procurador público, tercero civil).

Si fuera el caso de que el fiscal no realice la diligencia o no incorpore dentro de la investigación el medio de prueba ofrecido sin motivo alguno, se estaría afectando el derecho fundamental a la prueba. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “(…) se vulnera el derecho a probar cuando habiéndose dispuesto en el propio proceso la actuación o incorporación de un terminado medio probatorio, ello no es llevado a cabo” (STC Exp. N° 1557-2012-HC/TC, fundamento jurídico 3).

En suma, la aportación de los medios de prueba se da tanto en la etapa judicial (etapa intermedia) así como en la investigación. En el primer caso, los medios de prueba se ofrecen ante el órgano jurisdiccional; mientras que en el segundo, ante el fiscal a cargo de la investigación. Se entiende que este último investiga con objetividad, recabando medios de prueba de cargo y de descargo, y que únicamente se debe abstener de realizar alguna diligencia en casos excepcionales y en forma motivada (v. gr., casos de ilicitud del acto, imposibilidad de su realización, sobreabundancia, impertinencia, etc.). Con la aportación de los medios de prueba en la fase de investigación, el fiscal procurará que la investigación continúe hasta una acusación; mientas que el imputado, que la investigación se archive o, en todo caso, que la causa sea sobreseída.

3.2. Derecho a que sean admitidos los medios probatorios

La segunda manifestación del derecho a la prueba se produce cuando el órgano jurisdiccional admite o, mejor dicho, introduce al proceso penal los medios de prueba ofrecidos por las partes, para que posteriormente estos sean actuados, controlados y valorados en su oportunidad.

Debemos recalcar que esta manifestación no es automática, puesto que el juez no está obligado en admitir todos los medios de prueba ofrecidos por las partes; este rechazo no significa necesariamente un atentado contra el derecho a la prueba, por ejemplo, cuando esta exclusión obedezca a la aplicación de una norma y haya sido realizada de forma motivada (razonada).

Señalamos esta apreciación porque el derecho a la prueba, como todos los demás derechos, no es absoluto, sino que está sujeto a restricciones. En tal sentido, hablamos de la existencia de varias exigencias procesales o, mejor dicho, vallas que filtran los medios de prueba para que contribuyan positivamente con el proceso y cumplan su finalidad sin ninguna dilación o entrampamiento malicioso. No obstante, estos filtros deben ser adecuados y razonables, ya que no deben implicar para las partes un menoscabo a su derecho a probar, así como tampoco ir en contra del proceso. En otros términos, las reglas de exclusión de los medios de prueba tendrán que ser prudentes en función del proceso y a las partes (en una suerte de equilibrio).

Por ejemplo, la norma señala que pueden ser rechazados los medios de prueba que se consideren sobreabundantes, cuando se pretenden incorporar varios medios de prueba que inciden sobre un mismo punto, pues ello originaría un proceso penal largo y tedioso. Por otro lado, también se rechazan los medios de prueba impertinentes, los de imposible consecución y los ilícitos.

Cabe reiterar que el derecho a la prueba es de configuración legal, esto significa que el legislador a través de la ley (Código Procesal Penal) fija los parámetros para que determinados medios de prueba sean admitidos o, en su defecto, rechazados. Así también lo ha precisado la Corte Suprema:

(…) como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricción o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizadas con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–^[11]. (Casación N° 281-2011-Moquegua, fundamento jurídico 3.3, primer párrafo)

Sobre el particular, Devis Echandía (2015) señala:

No se trata de un derecho a llevar toda clase de pruebas, para establecer hechos de cualquier naturaleza, conforme al capricho de las partes, porque en la vida jurídica no puede existir un derecho de alcance y contenido ilimitados, y mucho menos cuando su ejercicio se vincula al de una actividad del Estado tan fundamental como la de administrar justicia, que requiere orden y armonía de sus diversas fases. (p. 31)

Situación similar se aprecia en el artículo 352.5 del Código Procesal Penal, donde se señala que los medios de prueba deben ser pertinentes, conducentes y útiles.

Por ejemplo, en el ordenamiento procesal civil, se hace mención a la pertinencia, oportunidad y licitud de los medios de prueba (artículos 189, 190 y 191 del Código Procesal Civil). A tales cualidades la doctrina procesalista suma otras como la utilidad^[12]. El Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 10-2002-AI/TC, fundamento jurídico 149) también se ha referido a la pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud como característica de los medios de prueba para que estos sean admitidos. Asimismo, en la STC Exp. N° 1014-2007-HC/TC, fundamento jurídico 12, habla de la veracidad objetiva, de la constitucionalidad de la actividad probatoria, de la utilidad y de la pertinencia de la prueba.

Teniendo ello presente, podemos señalar que los parámetros para que los medios de prueba sean admitidos por el órgano jurisdiccional, son los siguientes: i) oportunidad, ii) pertinencia, iii) utilidad, iv) conducencia, y v) licitud.

3.2.1. Oportunidad

Este filtro señala que los medios de prueba no pueden ser ofrecidos en cualquier etapa procesal, sino que la norma ha previsto el momento para que todos los sujetos procesales puedan aportar los medios de prueba que creen convenientes. Una vez superada esta etapa, precluye el derecho para que las partes puedan presentar algún medio de prueba.

A mayor abundamiento, el proceso está diseñado de una manera estratificada, estableciendo etapas con un determinado objetivo, de modo que, una vez cumplido dicho objetivo, ya no puede retrotraerse a una etapa ya superada. En el caso del proceso civil, tenemos cinco etapas: postulatoria, probatoria, decisoria, impugnatoria y ejecutoria. Al respecto, el artículo 189 del Código Procesal Civil estipula que los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos postulatorios.

En el proceso penal tenemos la misma cantidad de etapas: investigación, etapa intermedia, juicio oral, impugnación y ejecución. Dicha postura es compartida por Sánchez Velarde (2009), quien señala que “las etapas del proceso penal son: i) la investigación preliminar; ii) la investigación preparatoria; iii) la etapa intermedia; iv) el juzgamiento; y v) la etapa de ejecución” (p. 29). Cada una de ellas destinada a cumplir un fin en particular.

En cuanto a la aportación de los medios de prueba, esta se puede dar tanto a nivel de investigación como en la etapa intermedia. En la investigación, las partes pueden aportar o instar la realización de una actuación fiscal; en cambio, en la etapa intermedia, los medios de prueba se ofrecen ante el juez de investigación preparatoria; claro está, que dicha aportación adquiere cierta relevancia cuando se dirige ante el órgano jurisdiccional, ya que estos medios de prueba serán actuados en el juicio oral y tomados en cuenta por el juzgador para arribar a una decisión

Así también, en la etapa intermedia los demás sujetos procesales (artículo 350.1.f pueden presentar los medios de prueba que consideren que van a dar sustento a su pretensión. Una opinión distinta expone Chocano Núñez (2008) cuando señala que:

Desde nuestro punto de vista, mientras haya proceso abierto no debe negarse la posibilidad de que el imputado pueda ofrecer pruebas excusantes. Es absurdo que se sacrifique el derecho de defensa y la verdad misma en el altar de la rigidez formalista, cada vez que se declara inadmisible una prueba por haberse pasado el plazo de ley. (p. 420)

Por otro lado, y de forma excepcional, se ha previsto la presentación de pruebas en segunda instancia (artículo 422 del Código Procesal Penal).

En resumen, la oportunidad de aportación de los medios de prueba, se da en sede de la investigación, a cargo del fiscal, y, con mayor relevancia, en la etapa intermedia ante el juez de la investigación. En el primer caso, la defensa procurará dirigir la actuación del fiscal hacia el archivo del caso, en tanto que el fiscal procurará armar una futura acusación. Cuando la aportación se realiza ante el juez, la norma procesal ha previsto que la oportunidad de aportación sea al inicio de la etapa intermedia, tanto para la parte acusadora como para los demás sujetos procesales.

3.2.2. Pertinencia

Existe unanimidad en la doctrina procesal cuando se señala que la pertinencia implica la existencia de una relación lógico-jurídica (directa o indirecta) entre el medio de prueba y los hechos postulados por los sujetos procesales.

En otros términos, cuando se habla de pertinencia de la prueba se hace alusión a la conexión o ligamen entre los medios de la prueba y el objeto del proceso, que básicamente está conformado por la pretensión y los hechos enunciados por las partes. La existencia de dicha ligazón demuestra que el medio de prueba es útil para el esclarecimiento de los hechos.

Así, en cuanto a la pretensión punitiva, esta se circunscribe a determinar la existencia de un hecho ilícito y su atribución al imputado como sujeto responsable. A tal efecto, el fiscal tendrá que ofrecer medios de prueba que logren acreditar ello. Es en tal sentido, los medios de prueba que no aporten o, mejor dicho, que no sostengan o respalden el hecho principal o las circunstancias relatadas por el fiscal serán declarados impertinentes.

Por otro lado, en cuanto a la defensa, si esta sostiene una defensa positiva o activa, tendrá que enfocar sus medios de prueba a una pretensión absolutoria o, en su caso, a sustentar alguna causa que exima o atenúe la responsabilidad penal del encausado (legítima defensa, error de tipo, error de prohibición, consentimiento, etc.).

En torno a ello, si se enuncia un hecho y, con ello, una pretensión, tendrá que sujetarse a probar su posición, aportando para ello medios de prueba que den validez a su pretensión. En tal sentido, los medios de prueba que no estén enfocados hacia el objeto propuesto por los sujetos procesales serán declarados impertinentes. Tal como lo precisa Montero Aroca (2005), desde la perspectiva del proceso civil:

La prueba tiene que referirse a los hechos que constituyen la causa de pedir de la pretensión ejercitada por el demandante o a los hechos con que el demandado ha ampliado el objeto del debate. Si unos hechos no han sido afirmados al menos por uno de los litigantes no forma parte ni del objeto del proceso, ni del objeto del debate y, por tanto, al no poder ser utilizado en la sentencia para decidir sobre el fondo del proceso, quedan excluidos de la prueba. (pp. 151-152)

En este punto, cabe precisar que dentro de un proceso no existe solo una pretensión punitiva, sino también una reparatoria, de decomiso, de medidas aplicables a las personas jurídicas, etc. En consecuencia, los medios de prueba tendrán que estar en función de cada pretensión propuesta por la parte procesal, pues cada una de estas pretensiones persiguen diferentes objetivos.

Cabe recalcar que la pertinencia no está únicamente enfocada en los hechos postulados por los sujetos procesales, sino también a la norma jurídica invocada. La norma está estructurada en un supuesto de hecho, un nexo y la consecuencia. La parte que acude a un órgano jurisdiccional invoca que tiene un caso que encuadra en el supuesto de hecho de la norma; por lo tanto, solicita que se apliquen las consecuencias que prevé dicha norma.

Por ejemplo, el fiscal, en un caso de homicidio, acude al juez para que se determine la existencia del hecho y se declare al sujeto imputado como el responsable del mismo, y que se le imponga la sanción prevista en el artículo 106 del Código Penal. En tal sentido, la misma norma también señala la pertinencia de los medios de prueba que pueden ser aportados. En un caso de homicidio, no sería pertinente postular hechos y medios probatorios que no prevé la norma como supuesto, como podría ser una pericia contable, por ejemplo. Como bien señala Devis Echandía (2017): “en cada proceso debe probarse aquello que forma parte del presupuesto fáctico para la aplicación de las normas jurídicas, que no esté eximido de prueba por la ley” (p. 179).

En ese mismo sentido, Bustamante Alarcón (2015) señala que:

(…) no todos los hechos alegados o afirmados por las partes (aun en sus escritos de postulación) resultan pertinentes, pues solo lo serán aquellos que por guardar una relación lógica-jurídica con el petitorio y el supuesto factico de las normas cuya aplicación se discute, pertenecen al objeto concreto de la prueba. (p. 129)

3.2.3. Utilidad

La utilidad alude a la idoneidad del medio de prueba para poder contribuir con la resolución del caso en concreto. En tal sentido, podemos señalar que la utilidad del medio de prueba es un disgregado de la pertinencia, esto es, con la pertinencia nos referimos a la conexión lógica jurídica entre el medio y el objeto del proceso, pero cuando hacemos mención a la utilidad, hacemos referencia a que el medio debe contribuir positivamente con el objeto del proceso. Por ejemplo, la prueba sobreabundante puede ser excluida por el juez, no por ser impertinente, ya que aquella cumple con ese requisito, sino porque haría del proceso uno largo y tedioso al incidir excesivamente en un mismo punto, cuando ya existe suficiente acerbo probatorio para su acreditación.

Como bien señala Jauchen (2017): “la utilidad de la prueba está directamente relacionada con la relevancia que el elemento tenga con relación al objeto que debe probarse. Esto es, su importancia, idoneidad y eficacia para verificarlo. Pues además de ser pertinente, la prueba debe ser útil” (pp. 40-41).

Se debe tener en cuenta, además, que un medio de prueba puede ser pertinente, pero no útil para la resolución de un caso en las siguientes situaciones: es un hecho o situación exentos de prueba, el hecho no es controvertido, se trata de hechos notorios o, como se señaló previamente, los medios de prueba son sobreabundantes.

3.2.4. Conducencia

La conducencia hace referencia a que existen ciertas situaciones o, mejor dicho, procesos o procedimientos en los cuales la ley procesal especifica la forma o el medio de prueba que puede ser presentado y actuado. En otros términos, la conducencia hace “referencia a la aptitud que debe tener el medio de prueba para ser utilizado durante el juicio; es decir, a aquellas condiciones definidas por la ley para que la prueba ofrecida sea admitida” (Oré Guardia, 2016, tomo II, p. 344).

Se señala como ejemplo la declaración de los diplomáticos, que deben ser realizados por medio de un informe escrito (artículo 168 del Código Procesal Penal). Así también, está prohibido el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años en casos de delitos de violación sexual o tocamientos indebidos (artículo 182.3 del Código Procesal Penal). En la misma línea, se hace mención al secreto profesional (artículo 165.2 del Código Procesal Penal) y a la proscripción de la autoincriminación y de declarar en contra de familiares o parientes (artículo 481.1 del Código Procesal Penal).

En el ámbito civil tenemos, por ejemplo, al derogado artículo 700 del Código Procesal Civil, donde se indicaba que, en el proceso ejecutivo, solo podían ser utilizados como medios de prueba la declaración de parte, los documentos y la pericia. Asimismo, en el artículo 310 de dicho código se indica que, en la recusación, se deben ofrecer medios de prueba, pero se establece un límite, que es la prohibición de ofrecer la declaración del recusado.

Este requisito, como se pude apreciar, está íntimamente ligado a la función legislativa, ya que, mediante una norma, se restringe la admisión de ciertos medios de prueba, a fin de contribuir con una mejor resolución en cada caso en concreto. No obstante, esta restricción “debe responder a la necesidad de salvaguardar otros valores, bienes jurídicos o derechos con los que el derecho a probar guarde relaciones de coordinación y complementariedad en el ordenamiento jurídico” (Bustamante Alarcón, 2015, p. 170).

3.2.5. Licitud

La prueba o medio de prueba, para que tenga cabida dentro de un proceso, tiene que ser de origen lícito, es decir, que su obtención no se haya realizado por medio de la comisión de un acto ilícito, vulneratorio de un derecho fundamental. La base normativa se encuentra en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, concordado con el artículo 159 del mismo cuerpo normativo; situación similar la apreciamos en el artículo 199 del Código Procesal Civil.

Se ha indicado que cada sujeto procesal puede utilizar todos los medios que considere convenientes para poder acreditar y causar convicción de su pretensión ante el órgano jurisdiccional; sin embargo, este derecho no es ilimitado, se encuentra sujeto a ciertas restricciones, una de ellas es la ilicitud en la obtención del medio de prueba, esto es, no se puede adquirir un medio de prueba o prueba utilizando medios que contravienen los derechos de la persona.

Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional:

En consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En ese sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. (Sentencia recaída en el Expediente N° 655-2010-PHC/TC, fundamento jurídico 7)

La prueba obtenida mediante el menoscabo de un derecho fundamental del imputado no tiene validez no solo dentro del proceso penal, sino de todo el ordenamiento jurídico. La razón fundamental la encontramos en el origen ilícito de dicho medio de convicción, por lo que se encuentra proscrito sacarle provecho, menos aún en perjuicio de la parte imputada o investigada.

Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia hacen una distinción entre lo que es prueba ilícita y prueba irregular. La primera es la que se obtiene con menoscabo de un derecho “esencial”; en tanto la segunda se obtiene al margen de las formalidades previstas en la ley procesal, esto es, no se siguen los parámetros para la obtención de dicho medio de prueba (vulneración de una norma procedimental), sin afectar un derecho esencial.

Las consecuencias que se han establecido para cada tipo de prueba son diferentes. La prueba ilícita no se puede valorar, es más, ni siquiera es válida su admisión dentro del proceso. En cambio, la consecuencia de una prueba irregular dependerá del grado de afectación; no necesariamente debe ser excluida del proceso, sino que se tendrá que hacerse un examen de proporcionalidad y, dependiendo de este resultado, se determinará si se toma en cuenta o valorará para la emisión de la sentencia. Así lo ha sostenido la Corte Suprema:

Empero, la existencia de una prueba irregular no implica la exclusión automática de las pruebas actuadas con posterioridad o como resultado de ella. Así se infiere de lo establecido en el artículo ciento cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal, el cual impone al juzgador la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente siempre que se hayan obtenido con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Consecuentemente, el aspecto relevante para determinar la exclusión de una prueba deriva de la prueba irregular es la intensidad de afectación del derecho fundamental. (Casación N° 591-2015-Huánuco, fundamento jurídico 19)

Conforme a lo señalado en el párrafo precedente, es relevante señalar a qué se refiere el legislador cuando habla del “contenido esencial” de los derechos fundamentales de la persona, ya que dependerá de ello establecer si estamos ante una prueba ilícita o irregular. Sin embargo, consideramos que es poco fructífero realizar una definición o acercamiento de lo que es el contenido esencial de un derecho fundamental, puesto que se trata de un concepto bastante amplio, que no se podría englobar en una sola noción.

No obstante, su determinación debe hacerse en el caso en concreto y teniendo presente la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución) y los demás derechos establecidos en la Constitución y tratados suscritos por el Estado peruano en materia de derechos humanos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente:

Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere una análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular del principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. (STC Exp. N° 1217-2005-AA/TC, fundamento jurídico 21)

Ahora bien, cierto sector indica que la diferencia entre la prueba ilícita e irregular es que la primera afecta una norma de rango constitucional, sea de manera directa o indirecta, y la segunda, una norma con rango de ley o de reglamentación^[13]. Sin embargo, no creemos que este sea el criterio de diferenciación, ya que tanto el artículo VIII del Título Preliminar como el artículo 159 del Código Procesal Penal no hacen referencia a esta clasificación, sino que se basan en el “contenido esencial” de los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, si existe una vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales, será una prueba ilícita, que no tendría cabida dentro del proceso penal; pero si la afectación se da a un contenido “no esencial” de los derechos fundamentales, estaremos solo ante una prueba irregular. Como bien lo ilustra Oré Guardia (2016):

Poco importa aquí si nos encontramos ante una norma constitucional o legal. Lo único relevante para diferenciar una prueba ilícita o irregular es verificar si a través de la vulneración de una norma –sea constitucional u ordinaria– se ha afectado el “contenido esencial” de un derecho fundamental; luego de ello, se podrá declarar, la nulidad del acto y, consecuentemente, la prohibición de su uso en el proceso penal. (p. 417)

El fundamento de la prohibición de introducir, actuar o valorar un medio de prueba obtenido con la vulneración, sea directa o indirecta, de un derecho fundamental está en que no se puede sacar provecho de un ilícito cometido, mucho menos para imputar un delito a una persona.

Asimismo, debemos señalar que la prueba ilícita puede ser cuestionada desde el primer momento de su identificación, esto es, si es posible, desde las diligencias preliminares. El primer paso será ante el fiscal a cargo de la investigación, si este no acoge el pedido, se puede ir a una tutela de derechos ante el juez de investigación preparatoria; además, se puede extender este cuestionamiento hasta la etapa intermedia y el mismo juicio oral.

Sostenemos que este cuestionamiento debe realizarse desde las diligencias preliminares o investigación preparatoria porque el medio de prueba obtenido ilícitamente puede ser utilizado en perjuicio del imputado en plena investigación; por ejemplo, como elemento de convicción para sustentar una medida cautelar, real o personal; de ahí la importancia de cuestionar el medio de prueba desde el primer momento en que el sujeto afectado conozca su ilicitud.

3.3. Derecho a que se aseguren los medios de prueba

Esta manifestación se hace presente en dos campos. En primer lugar, cuando se aprecia la existencia de una determinada situación en la cual urge que se aseguren los medios de prueba, sean estos documentos, objetos, órganos de prueba, etc.; todo ello para que estos, en el juicio oral, puedan brindar la información de manera más fidedigna y sin ninguna alteración en su contenido. Como bien lo sostiene Chocano Núñez (2008):

Una vez que el medio de prueba ha sido admitido y adquirido para el proceso, puede ser necesario que se realicen actos orientados a garantizar la posesión y la incolumidad de ciertos medios de prueba que corren el peligro de perderse o alterarse, o de ser adulterados o deteriorados, o para salvar el aporte de ciertos órganos de prueba, respecto de los cuales se teme que puedan perderse en el proceso o, por último, que se pueda perjudicar a la persona que va a prestar testimonio. (p. 423)

A tal efecto, suele acudirse a la cadena de custodia, que es un mecanismo por excelencia para conservar objetos o medios de prueba, preservando su incolumidad hasta el juicio oral y permitiendo su debida apreciación criminalística. Como bien lo define Gálvez Villegas (2017):

La cadena de custodia de los bienes secuestrados es la forma o conjunto de procedimientos a seguirse a fin de asegurar y conservar los bienes o muestras objeto del secuestro, comprendiéndose dentro de estos procesos los criterios de recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los bienes o especies secuestradas. (p. 61)

Una segunda manifestación del aseguramiento se presenta cuando es necesario actuar anticipadamente los medios de prueba, esto es, antes del juicio oral; o cuando, por la naturaleza de una actuación, se hace imposible la repetición de dicho acto. En el primer caso, hablamos de una prueba anticipada y, en el segundo, de una prueba preconstituida.

La primera hace referencia a la existencia de situaciones excepcionales, en las que no se puede esperar hasta el juicio oral para poder actuar un medio de prueba, por lo que se procede a su actuación anticipada, claro está, con las garantías implícitas de todo juicio oral. Ejemplo de ello sería la declaración de un testigo que vaya salir del país o cuyo fallecimiento es inminente. También pueden mencionarse situaciones en las que el medio de prueba, por su naturaleza, perecerá con el transcurrir del tiempo; por ejemplo, en caso de inundaciones, incendios, etc. Se debe recalcar que este tipo de actuación anticipada de la prueba se deben hacer en presencia de todas las partes procesales ante un órgano jurisdiccional (juez de la investigación preparatoria).

Con respecto a la prueba preconstituida, se hace mención a “aquella sobre la que recae la actividad oficial antes del inicio formal del proceso, debido a su naturaleza de irrepetible o de peligro de perecimiento de la fuente de prueba” (Chirinos Ñasco, 2018, p. 177). Conforme a ello, la prueba preconstituida es una “medida de aseguramiento, destinada a la conservación de la fuente de prueba indisponible con la finalidad de poder incorporarla oportunamente, a través del acta, al juicio, siguiendo para tal efecto las pautas establecidas por la actividad probatoria” (Oré Guardia, 2016, pp. 507 y 508).

Como se advierte, existen ciertas situaciones objetivas y excepcionales, en las que urge que se proteja, asegure o actúe anticipadamente un determinado medio de prueba, mediante mecanismos que lo salvaguarden para su debida apreciación en juicio oral; ello debido a que existe el riesgo de perderse si demora su respectiva actuación, o que la información que contiene pueda ser manipulada, perjudicando así la búsqueda de la verdad.

3.4. Derecho a que se actúen los medios de prueba

La tercera manifestación del derecho a la prueba es su actuación. Si bien es cierto, en el proceso civil dicha manifestación se exceptúa cuando los medios no requieren actuación (como las documentales), sin embargo, cuando nos referimos al proceso penal, se afirma que la etapa de juicio oral es la más importante porque en ella precisamente se lleva a cabo la actuación probatoria^[14], con base en la cual el juzgador arribará a una decisión.

En este estadio procesal, las partes, una vez presentados y admitidos sus medios de prueba, tendrán que actuarlos. Esto comprende hacer de conocimiento del juez y de los demás sujetos procesales el aporte que tiene cada medio para el sostenimiento de su pretensión. La actuación de medios de prueba no solo puede favorecer a la parte que lo presentó, sino que, con base en el principio de comunidad de la prueba, cualquier sujeto, independientemente a si lo ofreció o no, puede sacarle provecho.

El juicio oral, más que un ritual, es un campo de batalla donde cada sujeto procesal quiere sacar la más mínima ventaja de los medios de prueba actuados, para dar validez y sustento a sus enunciados fácticos y sea amparada su respectiva pretensión. Para la actuación de la prueba, se acude a las técnicas de litigación oral, de singular relevancia en nuestro nuevo sistema procesal penal, y que favorecerán a la parte que mejor se desenvuelva en juicio.

Debemos recalcar que en este estadio procesal prima la oralidad y, con ella, rigen los principios de inmediación, contradicción y publicidad de manera más óptima. No consideramos a la oralidad como un principio, sino como un medio o mecanismo por el cual se hace más ágil una determinada actuación procesal, como es el caso del juicio. Es a través de la oralidad que se hacen presentes los principios antes mencionados con mayor énfasis. De esta posición es Binder (2002) cuando señala que: “la oralidad, es una consideración tradicional, es un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, las partes y los medios de prueba, que permite descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado” (p. 103).

El nuevo modelo procesal resalta la oralidad por sobre la escrituralidad. Esta última se caracteriza porque los actos de comunicación entre las partes o sujetos procesales se realizan por medio de documentos, haciendo del proceso penal un ritual de comunicación tediosa y prolongada. Por el contrario, la apuesta por el nuevo modelo, donde prima la oralidad, hace que el proceso discurra con mayor celeridad, así como habilita un mejor desenvolvimiento de las partes.

3.5. Derecho a controlar los medios de prueba

El derecho a la defensa está comprendido por una variedad de actos, en virtud del cual el sujeto pasivo de la relación procesal puede hacer uso del derecho de contradicción. Tales actos se activan en el momento en el que se le pone en conocimiento al investigado de los medios de prueba que sustentan la imputación en su contra, así como al momento en que se realizan los actos de su aportación y actuación. En otros términos, el derecho de contradicción, según Devis Echandía (2005):

Significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, con el de la lealtad en las pruebas, pues esta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. (p. 115)^[15].

La presente manifestación del derecho a la prueba es de suma importancia para cualquier tipo de proceso, pues garantiza que las partes puedan acceder y tomar conocimiento, así como controlar la introducción, admisión y actuación de cualquier medio de prueba, a través de los diversos mecanismos que prevé el sistema procesal. En suma, esta manifestación comprende brindar la posibilidad a la contraparte de poder acceder a los medios de prueba ofrecidos para que esta pueda cuestionarla. Por cuestionamiento nos referimos a que cualquier sujeto procesal puede participar en toda la actividad probatoria. Como bien señala Chocano Núñez (2008): “la participación del imputado en la actividad probatoria es un derecho y, por tanto, las actuaciones judiciales que se realicen a sus espaldas son nulas por violatorias del debido proceso” (p. 407).

En el proceso civil esta manifestación de la prueba se hace presente con las llamadas cuestiones probatorias que se manifiestan específicamente con las tachas y oposiciones (artículo 300 del Código Procesal Civil)^[16]. En el proceso penal, este cuestionamiento no solo es posible en el juicio oral, sino durante todo el proceso, desde los actos de investigación, la etapa intermedia y con mayor énfasis en el juicio oral.

Por ejemplo, ante la existencia de una prueba prohibida, la parte afectada puede cuestionarla desde la investigación ante el juez de investigación preparatoria (en una audiencia de tutela); situación similar se aprecia en la etapa intermedia, donde las partes ofrecen sus medios de convicción y los demás sujetos procesales pueden cuestionarlos para que no sean admitidos por el juez, por carecer algún presupuesto o requisito de forma o fondo (v. gr., cuando sean impertinentes, ilícitas, sobreabundantes, etc.).

En especial, a través del derecho a controlar los medios de prueba, se garantiza a la defensa técnica la posibilidad de cuestionar, ampliamente y sin restricciones irrazonables, los medios de prueba de cargo. Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La Corte entiende que la imposición de restricciones a los abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. (caso Castillo Petruzzi vs. Perú, fundamento jurídico 155)

3.6. Derecho a que sean valorados los medios de prueba

Esta es una de las manifestaciones de orden sustancial del derecho a la prueba, en el sentido de que todas las anteriormente indicadas arriban a ella; por tal razón, esta es la parte que más importancia le ha dado la doctrina y jurisprudencia, ya que de nada serviría ofrecer medios de prueba, que estos hayan sido admitidos, actuados y luego controlados, si el juez no los va a tomar en cuenta en su juicio de fundabilidad (sentencia). En ese sentido, la valoración de los medios de prueba va de la mano con la motivación de las sentencias.

Con la actuación de los medios de prueba se toma conocimiento del alcance y su aportación para la dilucidación del caso en concreto. Por lo tanto, con la actuación se puede decir que el órgano jurisdiccional tiene los insumos suficientes para poder arribar a una decisión, sea amparando la pretensión punitiva o desestimándola; sea en uno u otro caso tendrá que basarse, única y exclusivamente en los medios de prueba actuados en el juicio oral con la participación de todos los sujetos procesales.

Así, cada medio de prueba tendrá una cuota de conocimiento, esto significa que, con la actuación total de los medios de prueba ofrecidos, el juez ya tiene el panorama completo para resolver, esto es, puede llegar a un cierto acercamiento a la verdad procesal de los hechos y puede llegar a una decisión razonada con sustento probatorio.

Ahora bien, para realizar la actividad cognitiva que comprende la valoración probatoria, se han propuesto varios sistemas, tales como el sistema de la prueba tasada, la íntima convicción y la libre convicción (sana crítica). Este último sistema se ha posicionado en una zona intermedia, entre la plena libertad del juez para darle un valor determinado a la prueba y la sujeción de su razonamiento de valoración a ciertos parámetros como las máximas de la experiencia, las leyes de la lógica y la ciencia.

El primer sistema (prueba tasada) consiste básicamente en que el legislador, a priori, da un determinado valor a cada uno de los medios de prueba, para lograr un amplio control de las decisiones jurisdiccionales. La finalidad de este sistema es quitarles a los jueces la mayor discrecionalidad posible y que los fallos sean más predictibles. En ese sentido, los órganos jurisdiccionales se convierten en boca de la ley, reduciendo su labor a una mera aplicación mecánica de esta. Como bien lo señala Cubas Villanueva (2006):

En el sistema de la prueba legal o tasada era el propio legislador quien de antemano y con carácter abstracto establecía en las normas legales la eficacia y el valor que debía atribuirse a cada medio probatorio, así como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios alcanzasen el valor que legalmente se le concedía; reglas que eran en todo caso vinculantes para el juzgador. (p. 363)

El segundo sistema es el de la íntima convicción. Este sistema da libertad plena al juez para valorar los medios de prueba y, por consiguiente, para tomar una decisión. Es propio de los juicios por jurados (legos), donde la ciudadanía participa en la resolución final sin dar mayor razonamiento de la decisión tomada. En otros términos, este sistema “parte del principio de que en la valoración de la prueba lo decisivo es la libertad del juez, exenta y ajena a cualquier sujeción y mandato legal que estableciera de una u otra forma los criterios configuradores” (Castillo Alva, 2013, p. 49).

Por último, tenemos a la sana crítica (libre convicción), sistema que hoy predomina no solo en el proceso penal, sino también en el proceso en general. Este es un sistema intermedio que, sin mellar la independencia de los jueces y sin darles plena libertad para la valoración de la prueba, permite arribar a una decisión razonada.

Ahora bien, expuestos estos tres sistemas, debemos precisar que la adopción o inclinación por uno de ellos va a dar un toque significativo a todo el proceso penal. Recordemos que la prueba es imprescindible para poder arribar a una determinada decisión, por lo que su sustracción, menoscabo o manipulación afecta gravemente a los sujetos que intervienen en el proceso. Hablamos no solo de la parte imputada, sino también del fiscal y demás sujetos procesales.

Si se vulnera, de alguna manera, este derecho a la parte imputada se estaría corriendo el riesgo de condenarlo sin haber ejercido a plenitud su derecho a participar activamente en el proceso, sea proponiendo o cuestionando medios de prueba. Si el menoscabo es a la parte acusatoria (fiscal), se afectaría el interés público en la persecución del delito, además de los intereses de la parte agraviada o víctima, que persigue una reparación civil como medio compensatorio por el daño ocasionado, y, a través de fiscal, la imposición de una sanción penal.

Teniendo ello presente, nuestro Código Procesal Penal de 2004 acogió taxativamente el sistema de la sana crítica en el artículo 393. Del mismo modo, se aprecia en los artículos 158 y 394, que, sin mencionar a la sana crítica, hacen alusión directa a este sistema de valoración.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que es saludable la inclinación por este sistema. La principal característica de este sistema de valoración de prueba es que, si bien se le da cierta libertad de apreciación al juez, se le exige que dicho razonamiento sea coherente con las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Estos tres aspectos son los límites que tiene el órgano jurisdiccional para dar valor a un determinado medio de prueba, sea en forma individual o conjunta.

Como bien lo precisa San Martín (2009):

La correcta aplicación de los parámetros de la sana crítica y la adecuada motivación de las conclusiones probatorias acarrea el efecto de que las decisiones judiciales no resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino que sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una aplicación racional sobre por qué se concluyó y se decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible y compartible por cualquier tercera persona, también mediante el uso de la razón. (p. 29)

Con este sistema se pretende llegar a una decisión de la forma más razonada y conforme a la verdad. Esta tarea no solo le compete al órgano jurisdiccional, sino a todas las partes que están involucradas, ya que estas son las que aportan los medios de prueba al proceso, así como también participan en su actuación; por lo tanto, el juez, al momento de emitir su decisión, únicamente debe tomar en cuenta todos estos medios presentados, admitidos, actuados y controlados por los sujetos procesales.

Finalmente, debemos hacer precisión que tanto el fiscal como el mismo juez tienen ciertas reglas internas que son adquiridas de la sociedad o del entorno en el cual se desarrollan, y que posteriormente determinan su actuación y desenvolvimiento; con esto nos estamos refiriendo a los valores éticos que tienen cada persona, independientemente de la función que cumple. En tal sentido, debe señalarse que, pese a las concepciones personales que puede tener un juez, cualquier decisión que tome tiene que tener como límite infranqueable la pretensión, los hechos y la norma jurídica; y todo esto comprende también a los medios de prueba, los que se encargan de dar validez a las pretensiones postuladas por los sujetos procesales.

4. Afectación en abstracto y en concreto del derecho a la prueba

Cuando nos referimos a la vulneración del derecho a la prueba en concreto hacemos referencia a cada caso en particular en el que tanto un juez como un fiscal pueden afectar tal derecho en cualquiera de sus manifestaciones. Recordemos que las manifestaciones de la prueba se presentan no solo en el proceso jurisdiccional, sino también en la investigación fiscal (diligencias preliminares e investigación formal).

Si la vulneración se da en sede fiscal, el afectado puede hacer uso de los recursos o vías que prevé la norma procesal, tales como el recurso de queja (ante el fiscal superior), en el caso del agraviado. O, en todo caso, la defensa puede acudir al juez de investigación preparatoria, vía tutela de derechos. A tal efecto, debemos precisar que la vulneración al derecho a la prueba por el fiscal debe ser por inacción, ya que este no está obligado a realizar toda diligencia ni todo acopio de pruebas; de ahí que el rechazo se puede sustentar, por ejemplo, cuando las diligencias sean de imposible consecución, ilícitas, sobreabundantes o impertinentes para la resolución del caso.

Conforme a ello, la infracción al derecho a la prueba en concreto se da cuando existe una investigación o proceso penal donde el fiscal afecta alguna de las manifestaciones del derecho a la prueba. Ante ello, la norma procesal ha abierto vías para revertir dicha afectación (queja o tutela de derechos). Pero no solo el fiscal puede afectar el derecho a la prueba, también el juez puede hacerlo, por ejemplo, cuando no admite, asegure, actúe o permita su cuestionamiento, pudiendo tratarse de un juez de la investigación preparatoria como de un juez de juzgamiento.

Por otro lado, la vulneración del derecho a la prueba en abstracto se da cuando las reglas referentes a la prueba están preestablecidas de manera que afectan a alguna de las partes en cualquier proceso. Por ejemplo, cuando las normas procesales hacen una valoración previa de un medio de prueba, sea en forma positiva o negativa (prueba tasada o legal); o cuando restringen el derecho a la prueba de forma irrazonable, sin ningún fundamento que justifique dicha restricción. Para evitar esto, el legislador debe establecer reglas que hagan viable el ejercicio del derecho a la prueba para todas las partes, sin ninguna restricción irrazonable.

IV. Conclusiones

• El derecho a la prueba es un derecho de contenido constitucional, al encontrarse implícitamente en el derecho al debido proceso (o tutela jurisdiccional efectiva).

• La importancia de la prueba es que es el único sustento de cualquier tipo de pretensión incoada ante el órgano jurisdiccional, y que posibilita la efectividad de una adecuada defensa. En ese sentido, el juez solo puede tomar una decisión razonada y fundada con base en la prueba presentada, actuada y controlada por las partes procesales.

• El derecho a la prueba es complejo no solo en su tratamiento, sino también en sus manifestaciones. Tiene distintas manifestaciones a lo largo de todo el proceso penal, incluso durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada.

• Finalmente, el derecho a la prueba presenta seis manifestaciones, cada una de ellas con sus propias peculiaridades: i) derecho a ofrecer medios de prueba, ii) derecho a que los medios de prueba sean admitidos, iii) derecho a que se aseguren los medios de prueba, iv) derecho a que se actúen los medios de prueba, v) derecho a controlar los medios de prueba, y vi) el derecho a que los medios de prueba sean valorados con base en la sana crítica.

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* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín (Arequipa).

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^[1] Situación similar se aprecia en la redacción del artículo 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

^[2] Tangencialmente se menciona al debido proceso en los artículos 80 y 517, literal d), del Código Procesal Penal de 2004.

^[3] Pronunciamiento similar se aprecia en las STC Exp. N° 763-2005-PA/TC, fundamento jurídico 6; N° 8332-2013-PA/TC, fundamento jurídico 9; N° 1689-2014-AA/TC, fundamento jurídico 5.

^[4] El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos que vengan planteados, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan una modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa) (STC Exp. 1858-2014-PA/TC, fundamento jurídico 2.2.6, literal e).

^[5] Para Cubas Villanueva (2006), el debido proceso está conformado por: 1) juez legal, 2) derecho a ser oído, 3) duración razonable del proceso, 4) publicidad del proceso y, 5) prohibición de doble juzgamiento; por otro lado, la tutela jurisdiccional efectiva está comprendida por: 1) derecho de acceso a los tribunales, 2) derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, 3) el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y, 4) derecho a un recurso legalmente efectivo (pp. 53-61); esta variedad de clasificaciones, entre derechos pertenecientes al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva la encontramos también en San Martín Castro (2015, pp. 88-114); Neyra Flores (2015, pp. 120-141).

^[6] De esta misma posición es Abab Yupanqui (2017, p. 360).

^[7] El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es un derecho –por así decirlo– continente, puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, se ha afirmado que: “(...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respecto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos” (STC Exp. N° 3433-2013-AA/TC, fundamento jurídico 3.3.1; N° 1858-2014-PA/TC, fundamento jurídico 2.1.2; N° 8332-2013-PA/TC, fundamento jurídico 6).

^[8] “El debido proceso, tiene a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la del carácter formal, los principios y reglas que lo integran tiene que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento pre establecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer” (STC Exp. N° 9727-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 7).

^[9] En igual sentido se aprecia en la STC Exp. N° 10-2002-AI/TC, fundamento jurídico 148; así también, la Corte Suprema se pronuncia en el mismo sentido, en el caso recaído en la Casación N° 281-2011-Moquegua, fundamento jurídico 3.3.

^[10] Al respecto la CIDH ha señalado lo siguiente: “La Corte estima que, la restricción a la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en las que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las victimas contaron con una defensa adecuada” (caso Castillo Petruzzi vs. Perú, fundamento jurídico 141).

^[11] Al respecto el Tribunal Constitucional también ha señalado: “(…) como todo derecho constitucional, el de la prueba también se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión. En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho” (STC Exp. N° 10-2002-AI/TC, fundamento jurídico 149).

^[12] Así, por ejemplo, Ledesma Narváez (2017, pp. 18-19); Hurtado Reyes (Tomo II, 2014, pp. 169-173).

^[13] Acoge esta postura, por ejemplo, San Martín Castro (2015, p. 621).

^[14] Los únicos casos en los cuales se prescinde de esta etapa procesal suceden cuando se acude a la terminación o conclusión anticipada.

^[15] “La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba, tiene derecho a conocer, y no se podrá apreciar si no se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte. Al respecto no pueden ingresar prueba en forma subrepticia, escondida, o a espaldas de la contraparte” (Rodríguez Muñoz, 2017, p. 72).

^[16] “Los medios probatorios que se ofrecen, pueden ser materia de cuestionamiento, por la parte contra quien se opone. Existen mecanismo para ello, la tacha y la oposición. A través de ello se permite materializar el derecho de contradicción. Son cuestiones incidentales que se provocan con el ofrecimiento de los medios probatorios y tienen como finalidad destruir la eficacia probatoria de estos” (Ledesma Narváez, tomo I, 2015, pp. 777-778).