RESUMEN

El autor estudia diversos aspectos de la prueba anticipada, con especial atención en su distinción de la prueba preconstituida, sus requisitos, sus supuestos de aplicación y su tratamiento procesal. Asimismo, señala la posibilidad de que se actúe no solo ante el juez de la investigación, sino también ante el juez de juicio, e identifica una virtual vulneración del derecho de defensa cuando su actuación es anterior a la incorporación de uno de los imputados al proceso.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. 189, 190, 338.4, 242.1, 243, 351.3, 352.5.b) y 3831.a)

PALABRAS CLAVE: Prueba / Prueba anticipada / Prueba preconstituida / Urgencia y necesidad / Firmeza e irrepetibilidad / Evitamiento de revictimización

Fecha de envío: 03/09/2018

Fecha de aprobación: 10/09/2018

I. Acercamiento a la palabra “prueba”

Probar, conforme a la Real Academia Española, tiene distintas acepciones. Dos de ellas nos interesan para los efectos del Derecho. Probar como expresión de “examinación de si algo está arreglado a la medida, muestra o proporción de otra cosa a que se debe ajustar”, pero también es posible entenderla como justificación y manifestación de la certeza de un hecho o la verdad de algo con razones, instrumentos o testigos. En consecuencia, probar supone una verificación de la fidelidad de algo con un parámetro específico: hace referencia al juicio; pero, a la vez, se relaciona con la conclusión del juicio expresado en argumentos de certeza o fiabilidad. En ese sentido, Barona Vilar (2001) sostiene que “prueba es la actuación de las partes –relacionada con el acto de demostrar‒ y de la actividad del juez –dirigida a verificar‒ con la que se pretende convencer respecto de la verdad de los datos alegados en el proceso” (p. 278). El producto final se anota en una resolución, en la que el juez expone los argumentos de lo efectivamente verificado y resuelve con el ánimo de convencer a las partes respecto de la validez del argumento. La prueba, por tanto, tiene como fin último alcanzar la verdad con justicia.

Desde lo expuesto, Hernández Miranda (2012) concluye que en la definición de prueba se pueden reconocer hasta tres aspectos:

a) Objetivo: relacionado con el medio o instrumento que sirve al juez para su aproximación al conocimiento de los hechos y adquirir la certeza judicial.

b) Subjetivo: que se vincula con el resultado que se obtiene de los medios propuestos al juez y se materializa en la convicción judicial expuesta en la decisión.

c) Mixto: el conjunto de motivos que explican la decisión. (p. 11)

Sin perjuicio, la relación prueba-instrumento y prueba-resultado no puede quedar vinculada a la arbitrariedad y, para ello, el proceso establece unas determinadas reglas que se relacionan con una serie de etapas, que posibilitan desde el conocimiento de las pruebas hasta la estimación de las mismas. En otras palabras, no se prueba de cualquier modo, pero tampoco se puede definir el valor de la prueba de cualquier manera. En ese sentido, se reconoce hasta cuatro etapas procesales de la prueba: a) oferta de la prueba, corresponde a las partes ofrecer las que sean necesarias y pertinentes para asegurar sus respectivas pretensiones; b) admisión de la prueba, el juez de investigación preparatoria evalúa la pertinencia de lo ofrecido respecto de la pretensión y decide si corresponde o no admitirla; c) actuación de la prueba, el juez de juzgamiento devela y practica las pruebas admitidas para exponer lo que cada una contiene, así, se da lectura a los documentos, se escucha al testigo, se inspecciona los objetos, se atiende las explicaciones del perito, d) valoración de la prueba, el juez atiende cada una de las pruebas actuadas, las valora una a una y luego en conjunto, para definir sus convicciones respecto del objeto del juicio (Lluch, 2010, p. 36).

Dichas etapas, desde otra perspectiva, se efectúan frente a instancias distintas, las dos primeras se materializan ante el juez de investigación preparatoria, pues este, luego de recibida la acusación del Ministerio Público y las propuestas de los demás sujetos procesales (en los que se hace la oferta de los medios de prueba), deberá oír a las partes, las que debatirán sobre la pertinencia de la prueba ofrecida, con la finalidad de calificar la admisión de los medios de prueba ofrecidos a partir de su pertinencia, conducencia y utilidad, como se lee en los artículos 351, inciso 3, y 352, inciso 5, literal b, del Código Procesal Penal. La actuación de la prueba y su valoración se efectúan en el juicio oral y frente al juez de juzgamiento (sea unipersonal o juzgado colegiado). La actuación de la prueba exige, de modo previo, la instalación del juicio y, dentro de este, la expresión de los alegatos de la acusación y los alegatos de la defensa. La norma establece que las pruebas admitidas se ordenarán atendiendo, en primer término, al acusado (si decidiera declarar); la examinación de testigos y peritos; en tercer lugar, la exhibición de la prueba material; y, finalmente, la lectura de documentos. La cuarta etapa, la de valoración de la prueba, se efectúa al término del juicio, en la deliberación judicial, tiempo en el que el juez califica los medios probatorios para justificar su decisión final.

II. Prueba anticipada y prueba preconstituida

El asunto del tiempo es fundamental. Desde la realización del injusto hasta la sentencia puede trascurrir un largo tiempo que puede poner en riesgo la prueba con la que se pretenderá convencer al juez de los objetivos de las partes, lo que posibilita que la actuación de la prueba se adelante y se efectúe ante un juez distinto al que es llamado a evaluar los hechos y plasmar la sentencia final (Marca Matute, 2013, p. 203). Allí aparecen las figuras procesales de la prueba preconstituida y la prueba anticipada.

De otro lado, en el proceso penal se distingue entre actos de investigación y actos de prueba (San Martín Castro, 2015, p. 510) y la jurisprudencia ha precisado que si bien los primeros existen para esclarecer una sospecha (formulada a través de la denuncia) y posibilitan el sustento de la formalización mediante la identificación del hecho punible y su presunto autor, los segundos posibilitan una certeza de culpabilidad o de inocencia. Los actos de investigación es posible sean introducidos al juicio oral mediante el correspondiente medio de prueba, entonces, deberá entenderse que dicha posibilidad solo adquiere realidad en la medida en que se identifican como “prueba anticipada” o “prueba preconstituida”. El artículo 383 del Código en mención reconoce ambas opciones; en el inciso 1, literal a), reconoce “las actas conteniendo la prueba anticipada” (sic) y, luego, expone un largo enunciado de documentos admisibles como pruebas, que en la medida de lo señalado han de calificarse como “prueba preconstituida”.

La prueba preconstituida, en palabras de Chinchay Castillo (2015), es: “el conjunto de las actuaciones iniciales de la investigación, que serán aportadas luego para que se debatan en el juicio oral mediante las actas que registren su realización” (p. 305) y su característica principal es la irrepetibilidad. Precisa que el modo de su actuación se materializa en el juicio oral, siempre que se hayan ofrecido como medios de prueba “las actas que la contienen” para su oralización. En ese sentido, funda su posición en distintos artículos de la norma procesal, resaltando nosotros el artículo 325 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) que refiere: “[P]ara los efectos de la sentencia tiene carácter del acto de prueba las pruebas anticipadas (…) y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en juicio oral autoriza este Código”. San Martín Castro (2015) sostiene que la prueba preconstituida es:

“[A]quella prueba practicada tanto antes del inicio formal del proceso penal ‒etapa preprocesal‒ como en la fase de investigación con capacidad probatoria en atención al cumplimiento de garantías constitucionales y legales”, por lo que es necesario se trate de “aquellos actos de investigación de carácter material, no personal, objetivos e irreproducibles” que se practican por la Policía Nacional o por el representante del Ministerio Público, precisándose como notas esenciales: a) son actos de investigación materiales, objetivos técnicos y de muy difícil reproducción por a través de una testimonial; b) la imposibilidad de la repetición; c) su actuación en juicio oral solo puede asegurar su “ratificación formal” a través de la presentación de los partícipes en el acto investigatorio; d) su introducción en el juicio se efectúa adecuándose a las formas que la norma establece; e) su carácter de prueba queda condicionado al “cumplimiento exacto del procedimiento legalmente establecido” (p. 580).

La prueba anticipada se relaciona con la actuación probatoria y, por tanto, puede definirse como una operación jurisdiccional de práctica del medio probatorio en una etapa anterior a la ordinaria, justificada “por circunstancias ajenas a los sujetos procesales”, a efectos de garantizar el derecho a la prueba de estos toda vez que se corre el riesgo de su pérdida con el trascurso del tiempo y la espera de la instalación del juicio oral (Angulo Arana, 2014, p. 859). En el mismo sentido, cuando expone que es un adelantamiento de la actuación probatoria, con el ánimo de asegurar la prueba, siempre que su realización se haga “exactamente igual que si se ejecutara en juicio”; por ello es que distingue, respecto de la prueba preconstituida que si bien esta tiene como objeto la conservación de documentos y su contenido, aquella –la prueba anticipada‒ tiene como finalidad garantizar la información que pueda ofrecer el órgano de prueba, sea el agraviado, testigo o el perito (San Martín Castro, 2015, p. 582). Así se recoge en nuestro modelo procesal y puede definirse como la actuación probatoria efectuada con anterioridad al juicio oral, tanto en la etapa de investigación preparatoria cuanto en la etapa intermedia (art. 242, incs. 1 y 2, del CPP), siempre que se cumpla con las exigencias señaladas por la ley. La finalidad de la misma es el aseguramiento del medio de prueba y su valoración al tiempo de la sentencia. En esa medida, Talavera Elguera (2016) sostiene que debe preferirse la nominación de “anticipación de la prueba” (p. 271).

Para distinguir entre la prueba preconstituida y la prueba anticipada, podemos asumir tres parámetros distintos, según Rodríguez Fernández (2015):

a) Por su naturaleza: mientras la prueba preconstituida se relaciona con una actividad de imposible reproducción por la naturaleza misma de la acción (el recojo de evidencias o la realización de la autopsia), la prueba anticipada hace referencia a una irrepetibilidad sobreviniente (el testigo no podrá declarar por riesgo de muerte o para evitar el trauma de la recordación del hecho).

b) Por las condiciones de su realización: en el primer caso, la Constitución y la ley señalan unas condiciones mínimas de realización (aplicación de protocolos establecidos); en el segundo, se debe cumplir con las exigencias propias del juicio oral: se realiza frente a un juez y con la necesidad de asegurar el contradictorio entre las partes.

c) Por el momento en que aparecen: la prueba preconstituida, originariamente, se produce antes o en el momento mismo del hecho que se pretende probar (el acta de nacimiento del agraviado y el levantamiento de los hallazgos); mientras, la anticipación de la prueba puede extenderse incluso hasta la etapa intermedia, según se advierta la necesidad de su realización.

III. Requisitos de la pretensión

Si como queda dicho, que las pruebas por excelencia que vinculan al juez encargado de la sentencia son aquellas que se practican en juicio oral, asegurándose la inmediación –apreciación directa del juez‒ y el contradictorio –ejercicio de la acción penal y de la defensa‒; entonces, cualquier actuación anticipada ha de cumplir de modo estricto los requisitos que la ley plantea. Desde la doctrina, se reconoce cuatro requisitos indispensables:

1. Material: la imposibilidad o la extrema dificultad de actuar la prueba en el plenario. La fugacidad de la prueba obliga a la realización anticipada.

2. Formal: que la actuación procesal se realice en las mismas condiciones como si se tratara de un juicio oral, incluso para los efectos de salvar la publicidad del mismo (grabación de la actividad).

3. Subjetivo: necesaria intervención del juez que, por su imparcialidad e independencia, garantiza el cumplimiento de las especiales razones de urgencia y posibilita la autenticidad de la prueba misma.

4. Objetivo: aseguramiento de las condiciones para el contradictorio al tiempo de la actuación probatoria (Marca Matute, 2008, p. 2014)^[1].

El artículo 242 del CPP contiene los requisitos para la actuación anticipada de la prueba, que deben concurrir de modo inexorable, a efectos de garantizar su validez:

a) Existencia del proceso penal: El artículo 243 del CPP establece que la prueba anticipada puede efectuarse hasta antes de que se remita la causa al juzgado penal, precisando que, textualmente, puede solicitarse en el curso de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria. Empero, el artículo 338, inciso 4, sostiene que cuando se trata de “requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias”, el fiscal debe “formalizar la investigación”. De la comparación de ambos artículos se advierte una contradicción, pues mientras la norma especial señala que la prueba anticipada puede efectuarse en diligencias preliminares; la otra, la genérica, establece que la prueba anticipada requiere de una investigación debidamente formalizada. Consideramos, de modo particular, que las reglas de vigencia e interpretación de la ley procesal contenidas en el artículo VII del Título Preliminar del CPP nos obligan a asumir aquella interpretación que ofrezca mayores garantías al imputado: la ley que afecte el ejercicio de derecho procesales o que establezca límites o facultades a las partes deberá interpretarse en sentido restrictivo; con lo que, si el artículo 336, inciso 4, del CPP obliga a la formalización de la investigación preparatoria como requisito para la intervención judicial en la actuación de prueba anticipada, entonces, deberá asumirse dicha obligación, independientemente del sentido literal de los artículos 242 y 243 de la norma procesal. Tal exigencia tiene una explicación: ¿cómo podría actuarse prueba anticipada antes de la formalización de la investigación cuando aún no se ha individualizado al presunto autor del hecho si justamente se requiere de su existencia para que ejerza su derecho a la defensa? La pretensión puede efectuarse desde la formalización de la investigación preparatoria y hasta antes de la remisión al juez de juzgamiento. El límite de término está condicionado a que el tiempo sea suficiente para la actuación probatoria. Corresponde, por tanto, que la prudencia del juez establezca tal suficiencia y la distinga de posibles actuaciones dilatorias. En todo caso, corresponderá que dicha pretensión de actuación adelantada se realice efectivamente en su tiempo ordinario: el juicio oral.

b) Requerimiento de parte interesada: Corresponde a las partes –sea el Ministerio Público, el acusado o cualquier otro sujeto procesal‒ la facultad de solicitar la anticipación de la prueba, la que de algún modo es vinculante, en tanto que es también un ejercicio del derecho a la defensa. La petición obliga –si fuera el caso‒ a disponer la formalización de la investigación, en tanto que es requisito para la intervención jurisdiccional, pero ello no debe ser entendido como reconocimiento de los cargos imputados, sino que se trataría del derecho fundamental del acusado en un proceso penal (Angulo Arana, 2006, p. 860). La solicitud, a efectos de evaluar su procedibilidad, tiene que contener unos requisitos particulares: 1) la prueba que se pretende actuar y que es lo que se pretende alcanzar; 2) las personas que deben intervenir en el acto (sea el órgano de prueba, sean las partes procesales); 3) la justificación de la urgencia, que se relaciona con la explicación de los motivos que impedirán su actuación en juicio.

c) Intervención judicial: Ha de anotarse que la petición debe presentarse ante el juez de investigación preparatoria, sin embargo, su intervención queda condicionada a que efectivamente el fiscal haya emitido la correspondiente disposición de formalización de la investigación. Le corresponde al juez de investigación preparatoria verificar dicho cumplimiento; empero, además debe garantizar la presencia del fiscal y la existencia de la carpeta fiscal en audiencia, a efectos de corroborar el fundamento de la pretensión que justifica la prueba anticipada. En la legislación comparada, dependiendo de si es el juez de juzgamiento o el juez de instrucción (investigación preparatoria) el que actúa la prueba, se reconoce la posibilidad de distinguir entre prueba anticipada prefabricada, cuando se actúa ante un órgano jurisdiccional que no es el llamado a decidir sobre el fondo, y prueba anticipada prepracticada, cuando el adelantamiento de la actuación se efectúa ante el juez de juzgamiento. Esta diferencia no es posible en nuestro sistema.

IV. Supuestos de aplicación

Se ha anotado líneas arriba que la prueba anticipada surge de la necesidad de adelantarse a una fundada sospecha de la imposibilidad de realizar la prueba en el futuro, lo que obliga al adelantamiento de su actuación. Desde lo anotado en el CPP, es posible distinguir requisitos de urgencia y necesidad (testimoniales y confrontación de personas), de firmeza e irrepetibilidad (reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones), de evitación de revictimización (testimoniales de menores de edad) como justificaciones adecuadas para dicha prevención (art. 242, inc. 1, literales a, b, c y d). Del modo de redacción del artículo en mención se advierte que se trataría de un catálogo cerrado de opciones.

1. Supuesto de urgencia y necesidad: la norma procesal sostiene que se puede actuar anticipadamente las declaraciones de los testigos y peritos, así como la confrontación de unos con otros, siempre que se cumpla con el requisito de la urgencia y expone, a modo ejemplificativo, las condiciones de enfermedad, la violencia, amenaza, ofertas de corrupción y cualquier otro grave impedimento. En estos se puede incluir la imposibilidad de presencia en el juicio oral por viaje a lugar lejano, domicilio en el extranjero, permanencia temporal en el territorio nacional, razones de seguridad pública, etc. A modo ilustrativo, puede revisarse el artículo 171, inciso 2, de la norma procesal.

La legislación española, en este extremo, es mucho más detallada en precisar justificaciones para la actuación anticipada de la prueba, pues en el caso de enfermedad del testigo no solo se remite a aquella que pone en riesgo la vida, sino que incide en el tema de aquellas otras enfermedades de naturaleza psicológica que acrecientan las posibilidades del olvido o la confusión en los hechos. Es evidente que en estos casos, también en la legislación peruana, corresponde que el fiscal esté atento a la información que ofrece el posible testigo, pues, de ser el caso que se tratara de una persona que se encuentra de paso (turistas, por ejemplo), la probabilidad de que estos vuelvan para el juicio –sin tener siquiera posibilidad de recuperar sus bienes‒ hace viable que el testigo no esté dispuesto a viajar para participar en el juicio, por lo que se recomienda actuar bajo esta modalidad probatoria.

Nuestra norma procesal no establece plazos específicos ni circunstancias de obligatoriedad; empero, la doctrina recomienda que para estos casos –permanencia temporal– la actuación debe efectuarse dentro de las 24 horas, asegurando la presencia de la defensa del acusado para garantizar el contradictorio, y en aquellos donde la muerte puede adelantarse, la legislación española posibilita la actuación “aunque el procesado no pudiese ser asistido de letrado” (Marca Matute, 2013, p. 214).

La actuación en prueba anticipada de los peritos queda condicionada a las mismas exigencias que a los testigos. Empero, en este caso particular ha de seguirse lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116, en el que se reconoce que el medio de prueba pericial comprende tres etapas: a) la intervención del perito, que aplica sus conocimientos para el estudio de la cuestión que exige su intervención; b) el informe pericial, que supone la plasmación escrita la tarea antes efectuada; y c) la examinación del perito, que exige la presencia del perito en audiencia para su sometimiento al contradictorio. El citado acuerdo sostiene la no-necesidad de contradictorio cuando “no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona –primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo‒”, con lo que se le concede –por otros fundamentos sostenidos en el documento jurisprudencial‒ la calidad de prueba preconstituida. Esto, en la práctica, hace muy difícil que se peticione la prueba anticipada de los peritos.

2. Supuesto de firmeza e irrepetibilidad: los reconocimientos de personas, objetos, voces, las inspecciones y/o reconstrucciones, por su naturaleza de actos definitivos e irreproducibles, posibilitan que su realización se efectúe mediante esta actuación adelantada. Para el caso la norma es ambigua, o cuanto menos, permite que la misma actuación pueda atenderse como fuente de prueba (prueba preconstituida) o como aseguramiento del medio de prueba (prueba anticipada). Los artículos 189 y 190 del CPP sostienen cómo ha de realizarse el reconocimiento de personas: a) descripción de la persona aludida, b) reconocimiento entre otras de aspecto exterior semejante, c) elaboración del acta respectiva. Afirma el inciso 3 que en el acto debe estar presente el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación preparatoria. Y concluye que, en ese caso, la diligencia se atenderá como “un acto de prueba anticipada”.

La propuesta normativa nos deja muy clara la posición, los reconocimientos de personas tienen como finalidad asegurar la fuente de prueba, el documento en el que se anotará la información con la que el juez puede decidir el caso, es decir, que se le ofrece tratamiento de prueba preconstituida; empero, afirma que si el juez interviene, entonces, se califica como prueba anticipada. Si atendemos, como dice la Casación N° 03-2007-Huaura, fundamento jurídico octavo, que el reconocimiento de personas tiene la calidad de diligencia sumarial con la que se asegura la individualización del presunto autor del hecho, desde su apariencia exterior en el momento de su aprehensión –entiéndase; de forma inmediata al hecho denunciado‒ para evitar que esta sea alterada y/o sortear la posibilidad del olvido o las distorsiones de los recuerdos, entonces, nos encontraríamos ante una prueba preconstituida; empero, en el momento en que se solicita la intervención del juez de investigación preparatoria, este debe asegurar –como se lo exige las reglas específicas de la prueba anticipada‒ la presencia de las partes procesales: imputado y su abogado defensor, desde un extremo, y el fiscal, desde el otro lado, con el ánimo de asegurar el contradictorio; por lo que deberá desatenderse que el reconocimiento de persona pueda efectuarse sin presencia del defensor. En ese sentido, el inciso 3 del artículo 189 del CPP contraviene las exigencias del artículo 244, inciso 4, en el que la ley le exige, incluso en casos de urgencia –en los que queda liberado de los plazos‒ por el peligro inminente de pérdida del elemento probatorio, la realización inmediata con la designación de un abogado público para garantizar el control del acto. Incluso, la norma indica que esta designación puede sobrepasar la comunicación al abogado designado por el propio imputado.

Digámoslo de otro modo, parafraseando a San Martín Castro (2015), que la prueba anticipada supone que su realización se haga “exactamente igual que si se ejecutara en juicio”^[2] y si en este se requiere de defensa letrada, entonces, corresponderá que cuando se trate de supuestos de firmeza e irrepetibilidad (reconocimientos, inspecciones y reconstrucciones) no se puede obviar la presencia del defensor.

Es inevitable atender que el motivo de la actuación de la prueba anticipada “conforme exigencias del juicio” es que justamente el juez de juzgamiento se haga una idea de lo realizado en audiencia a partir de la grabación en soporte visual o auditivo, con el ánimo de asegurar –de algún modo‒ la inmediación de la prueba. Así, si se trata de efectuar un reconocimiento de personas en prueba anticipada, la presencia del juez, del fiscal y del abogado defensor se hace indispensable, como también el audio que presta auxilio instrumental de la ocurrencia. El juez de juzgamiento deberá reproducir ese audio o audio-video para poder utilizar la información que le proporciona. No es lo mismo ver y escuchar un video, a leer un acta.

3. Evitamiento de revictimización: la norma establece que la declaración de menores, en calidad de agraviados en el contexto de violencia sexual, deberá efectuarse mediante el procedimiento de la prueba anticipada, con la exigencia adicional de la intervención de psicólogos especializados para intervención en cámaras Gesell y/o salas de entrevistas adecuadas para el tipo de intervención que se realiza, incluyendo sistemas de circuito de televisión (arts. 242, inc. 1, lit. d, y 171, inc. 3, del CPP). La doctrina jurisprudencial ha señalado que la irrepetibilidad o indisponibilidad, como presupuesto, se entiende cumplido en el caso de menores, lo que debe entenderse como una ficción jurídica, asumida iure et de iure, para evitar la repetición de situaciones desagradables y que pueden generar retrocesos en la superación del trauma padecido. El asunto es que, pese a la claridad del artículo 242, inciso 1, literal d, del Código Procesal Penal, en muy pocas oportunidades se cumplía, prefiriéndose adecuar las declaraciones de los menores a formularios propios de la prueba preconstituida o que su declaración se oyera en juicio con especiales cuidados como, por ejemplo, realización de la audiencia en privado (con las personas indispensables para el proceso), en ausencia del imputado (a quien se le desalojaba de la audiencia) o mediante instrumentos tecnológicos (videoconferencia); empero, se advierte que no se trata ya de que el agraviado rememore actuaciones traumáticas ante un mínimo de personas, sino que se le evite el hecho de recordar lo que se pretende superar. En las reglas de Brasilia se expone como recomendación a los Estados la necesidad de aplicar procedimientos que aseguren la práctica anticipada de la prueba en casos donde haya una persona en condición de vulnerabilidad, con dos efectos: a) evitar la reiteración de declaraciones y b) evitar el agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. Se indica la necesidad del soporte audiovisual para asegurar la reproducción en las sucesivas instancias judiciales, así que, asumiendo estas recomendaciones, es la doctrina de los jueces la que ha impuesto el sentido expreso de la ley, con remisión vinculante al Ministerio Público para que adecúe sus estrategias procesales a las exigencias mínimas para asegurar una actividad procesal que cumpla con los estándares de la actuación probatoria.

Se entiende como revictimización a “la suma de acciones u omisiones que generan en la persona un recuerdo victimizante (lo que normalmente sucede es que la persona recuerda y revive lo ocurrido en el momento del hecho delictivo) y que ello conlleva estados de ansiedad, estrés, angustia y malas relaciones interpersonales que afectan a la vida cotidiana de la persona”, reconociéndose que, entre otros derechos, la recordación no supone ya una afectación física, sino una de naturaleza psicológica, en tanto que el menor no solo no entiende el hecho padecido, sino que, además, tampoco entiende los ritualismos procesales que le causan daño emocional. El ánimo de evitar la revictimización nos remite a una condición irrepetibilidad previsible (Asencio Mellado, 2010, p. 254), impuesta por la ley.

V. Tratamiento procesal de la prueba anticipada: trámite, audiencia e impugnación

El punto de partida para la realización de la prueba anticipada es el reconocimiento de que esta se puede efectuar desde el momento en que se formaliza la investigación preparatoria y hasta antes de terminar la etapa intermedia, “siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma”. Es decir, que el artículo 243 del Código Procesal Penal establece una condición valorativa: el juez de investigación preparatoria evaluará la pretensión en relación con el tiempo que la ley prevé para el cumplimiento de la remisión de la causa al juez de juzgamiento. La norma es precisa en señalar que la oportunidad de su solicitud es en la investigación preparatoria (arts. 242, inc. 1, y 338, inc. 4, del CPP) y en la etapa intermedia (arts. 242, inc. 2, y 351, inc. 1, del CPP). El hecho de la evaluación del tiempo disponible posibilita que el juez –realizada dicha evaluación‒ pueda rechazar de plano la pretensión. En este caso no solo se evalúa el tiempo, sino también la conducta de las partes y el estado procesal de la causa. Imaginamos ahora, el requerimiento de prueba anticipada para la declaración de un testigo (justificado en viaje de trabajo), cuando aún están pendientes las etapas intermedia y de juicio, pero existe de por medio una prisión preventiva a vencimiento próximo. Corresponderá atender otras posibilidades: la videoconferencia al tiempo de juicio es una opción válida.

Admitida la pretensión, se corre traslado a la parte contraria por el plazo de dos días para que expongan sus consideraciones. Las observaciones pueden estar relacionadas a la oportunidad, por ejemplo, podría oponerse alegando la insuficiencia temporal señalada por la misma ley, la coincidencia con otros actos de investigación; el fiscal deberá, en ese caso, indicar las causas del perjuicio y la fecha en la que sería posible tal actuación, como se anota en el artículo 244, inciso 2, del CPP. El artículo 351, inciso 1, regula la anticipación de la prueba en la etapa intermedia, el plazo de traslado será el mismo que corresponde al de la acusación; así, si la propuesta es del Ministerio Público, entonces, el imputado tiene diez días para observar u oponerse al pedido y, aunque ni el artículo 349 (contenido de la acusación) ni el artículo 350 (posibilidades de la contraparte frente a la acusación) de la norma procesal hacen referencia a la posibilidad de presentar pedido de prueba anticipada u oponerse a la misma, es el artículo 351, inciso 1, que detalla que solo se efectuarán las diligencias relacionadas con el trámite de la prueba anticipada y la presentación de prueba documental.

El procedimiento propio de prueba anticipada expone que el juez, luego de conocidas las observaciones, tiene dos días para resolver, sea que acoge la solicitud de prueba anticipada, sea que aplaza la diligencia, conforme a la petición de la parte contraria. Sin perjuicio de lo expuesto, la norma establece una excepción cuando hay peligro inminente de pérdida de la fuente prueba, entonces, los plazos se abrevian en los que fueran necesarios. La prudencia y discrecionalidad del juez alcanzan valía para asegurar la actuación probatoria, incluso sin necesidad de hacer traslado alguno, pero asegurándose de que el acusado tenga cubierto su derecho a la defensa procesal. En este caso, es posible que la defensa letrada de libre elección –si su desplazamiento genera demora o es imposible comunicarse con ella‒ sea reemplazada por los abogados públicos, para la realización de la audiencia.

Realizada la audiencia para discutir la procedencia de la prueba anticipada, deberá culminar con una decisión, en la que se especificará en qué consiste el objeto de prueba, las personas que deberán presentarse y la fecha de audiencia de actuación anticipada de la prueba. Esta se efectivizará dentro de los diez días siguientes a la realización de la audiencia de evaluación. Ese plazo no vincula en el caso de la prueba anticipada de urgencia; empero, en una y en otra es necesaria la citación a todos los sujetos procesales, sin exclusión.

En síntesis, el procedimiento para la evaluación de la procedibilidad de la prueba anticipada tiene tres aristas: a) un procedimiento ordinario, en el que se atiende como plazo dos días para el traslado de la solicitud, vencidos, se programa la audiencia de evaluación y, luego de esta, de considerarse procedente, se señala la fecha para la prueba anticipada, dentro de los 10 días siguientes a la audiencia de evaluación; b) un procedimiento de urgencia, en el que el juez, justificado en el peligro inminente de pérdida de la prueba, desatiende los plazos procesales y cita para la realización inmediata de la prueba anticipada (sin audiencia de evaluación); y c) procedimiento para prueba anticipada en etapa intermedia, en el que se hará coincidir los plazos mismos de las audiencias correspondientes a dicha fase procesal.

Respecto del acto mismo de la actuación de la prueba anticipada, el Código Procesal Penal exige que la audiencia se realice en acto público con la indispensable presencia y participación del fiscal y del abogado defensor del acusado. En caso de que este no se presentara, en el mismo acto se “nombrará uno de oficio”. En la práctica, se oficia a la Oficina Distrital de la Defensa Pública para que se designe uno, lo que, a su vez, redunda en la necesaria reprogramación de la audiencia. Empero, la intención de legislador es que la audiencia se realice de forma inmediata. Si ocurriera la indefectible postergación, la audiencia se realizará dentro del quinto día.

La norma procesal insiste en el hecho de que cualquier otro sujeto procesal deberá ser citado, empero, su presencia no afecta la realización de la audiencia, en la que, además, se ha de actuar “con las formalidades establecidas para el juicio oral”, con la posibilidad de realizarla en más de una audiencia. Asimismo, se ordena que las actas –de la audiencia‒, objetos y documentos agregados se remitan al fiscal, sin perjuicio de las copias a que tienen derecho el imputado y demás sujetos procesales (Arbulú Martínez, 2015, p. 146). Es interesante lo señalado por el artículo 352, inciso 7, del CPP: el auto de enjuiciamiento se dictará sin perjuicio de la posterior realización de la audiencia de actuación anticipada de la prueba e introducción de los resultados de esta.

Respecto de la impugnación, el artículo 246 del Código establece la posibilidad de recurrir la decisión sobre la prueba anticipada cuando se decida la actuación, se deniegue la petición o se disponga el aplazamiento de la realización de la actuación probatoria. También se puede impugnar la decisión del juez cuando disponga que la misma se realice de forma inmediata bajo los argumentos de “peligro inminente de pérdida del elemento probatorio”. La impugnación tiene efecto devolutivo, es decir, que esto no impide la ejecución de lo decidido. Sin perjuicio, el legislador entra en contradicción, puesto que cuando la prueba anticipada se decide o actúa en etapa intermedia, se indica en el artículo 352, inciso 7: “La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible”, pero, además, introduce un tema novedoso: que la actuación probatoria pueda efectuarse ante alguno de los jueces del tribunal colegiado de juzgamiento. El asunto es: ¿por qué es impugnable lo relacionado con la prueba anticipada en investigación preparatoria y no lo es en la etapa intermedia?

VI. A modo de conclusión

La regulación de la prueba anticipada es fácilmente confundible con la de la prueba preconstituida. De hecho, el legislador constantemente hace referencia a ambas instituciones, casi de modo consecutivo. Un ejemplo es la regulación de la declaración del testigo en peligro de muerte o sujeto a viaje inminente, en el que se indica la opción de la prueba anticipada, pero se concluye, que de no ser posible, se tomará la declaración de inmediato. Esta declaración, de seguro, podrá introducirse en juicio como prueba preconstituida si se cumplieran las exigencias mínimas de la ley. Las exigencias de la prueba anticipada y de la prueba preconstituida son distintas, siendo las de esta última de menor calidad; por lo que, de ordinario, se suele preferir a la prueba preconstituida. Sin perjuicio de la preferencia, una está mejor regulada que la otra en nuestro sistema procesal penal.

Pese a la precisa regulación de la actuación de la prueba anticipada, no está exenta de problemas. ¿Cómo puede valorar el juez del juicio la actuación procesal que ha efectuado otro distinto? García Ongaro (2017) cuestiona gravemente el tema, argumentando que uno de los pilares del modelo procesal acusatorio es la inmediación entre la prueba que se actúa y la valoración que se le ofrece a la misma en la sentencia; empero, para el caso de la prueba anticipada, las impresiones personales que el juez plasma en la sentencia se ven mediatizadas por la actuación de un juez ajeno, sea porque las materializa en un documento escritural, sea porque lo materializa en un audio-video (p. 252).

El asunto de la mediatización de la prueba que se evaluará en juicio por un juez distinto a aquel que realiza la actuación probatoria nos remite a la competencia. Del artículo 242 queda muy claro que si la prueba anticipada se efectúa hasta antes del juicio oral, entonces, es el juez de investigación preparatoria el competente. Circunstancia que se confirma por el tenor del artículo 29, inciso 3, del CPP. En los hechos ocurre que recibido el expediente por el juez de juzgamiento, este puede señalar fecha de audiencia una de proximidad cercana, pero también pudiera ocurrir que llegada esta, el juicio no se instale y quede pendiente hasta la captura del acusado (declaración de contumacia). En estos casos, ¿sería razonable que el testigo esté limitado de viajar o de vivir en un país alejado solo porque no se logra la instalación del juicio? Se hace razonable, en estos casos, que el Ministerio Público o la parte interesada (el agraviado, por ejemplo) puedan requerir la actuación anticipada de la testimonial, pese a que ya se encuentra en etapa de juzgamiento. Esta posibilidad se encuentra regulada expresamente en otras legislaciones, posibilitando la distinción entre prueba anticipada impropia (que se realiza ante el juez distinto al de juzgamiento) y la prueba anticipada propia (que se realiza ante el juez de juzgamiento). Nuestra legislación no ha atendido esa posibilidad, pero permite un resquicio: la prueba anticipada se puede realizar ante alguno de los miembros del tribunal encargado del juicio, si es que así lo dispone el juez de investigación preparatoria, tal como se lee del artículo 352, inciso 7. Más allá de la expresión, dicha posibilidad no afecta en absoluto el sentido del sistema procesal. A contrario, posibilita la materialización de la inmediación, el juez de juzgamiento actuará la prueba aun cuando todavía no se ha instalado el juicio.

Un tercer asunto problemático se relaciona con los procesados. Se entiende que la prueba anticipada se realiza en las mismas condiciones que en el juicio oral. ¿Qué ocurrirá con la prueba anticipada lograda antes de que se haya comprendido a todos los imputados? Debe tenerse en cuenta que la solicitud de prueba anticipada puede efectuarse en cualquier momento de la investigación preparatoria; empero, luego de realizada la misma, el fiscal decide ampliar la investigación contra otros acusados. ¿Podrían estos cuestionar la prueba, justamente, por no haber participado al momento de su actuación? El asunto no es fácil. De hecho, si hemos defendido la tesis del legislador, de que es necesario asegurar la defensa de los acusados, entonces, habría algún fundamento para cuestionar aquella prueba lograda en la que no se tenía posibilidad de defensa. El asunto queda allí.

Finalmente, insistir en el tema de que la actuación anticipada de la prueba debe efectuarse mediante grabación de audio. Aunque mayor garantía ofrece que el soporte también posibilite la grabación de imágenes en movimiento. El juez del juicio podrá verificar no solo la voz y el tono con el que se hace la declaración, sino que podrá evaluar el lenguaje gesticular y corporal del declarante.

Referencias

Abanto Quevedo, M. L. (2016). Delimitación de la competencia judicial para la actuación de prueba anticipada y sus consecuencias prácticas. Gaceta Penal & Procesal Penal, (87), pp. 270-284.

Abel Lluch, X. y Richard González, M. (2010). Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites. (Vol. I). Madrid: La Ley.

Angulo Arana, P. M. (2014). La prueba anticipada. En: Claros Granados, A. y Castañeda Quiroz, G. (coords.). Nuevo Código Procesal comentado. Lima: Legales.

Arbulú Martínez, V. J. (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica.

Asencio Mellado, J. M. (2010). Derecho Procesal Penal. (2ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Barona Vilar, S., Montero Aroca, L., Gómez Colomer, J., Iñaqui Esparza L. y Etxeberría Guridi, F. (2001). Derecho jurisdiccional III. Proceso penal (10^a ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Chinchay Castillo, A. M. y Ramos Dávila, L. (2015). La Ley N° 30214. Elucidación sobre la prueba preconstituida. Actualidad Penal (17), pp. 284-311.

García Ongaro, M. (2017). Los problemas de inmediación judicial en los casos de prueba anticipada. Inquietudes en clave de derechos humanos y posibles soluciones. Actualidad Penal, (31), pp. 251-266.

Hernández Miranda, E. (2012). Preceptos generales de la prueba en el proceso penal. En: P. Revilla Llaza (coord.). La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Gaceta Jurídica.

Jaén Vallejo, M. (2008). Los principios de la prueba en el proceso penal español. Recuperado de <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_16.pdf>.

Marca Matute, J. (2013). El imputado y el anticipo probatorio. En: Abel Lluch, X. y Richard González, M. (dirs.). Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal. Diligencias de instrucción entrada y registro. Intervención de comunicaciones, valoración y revisión de la prueba en vía de recurso. (Vol. 3). Madrid: La Ley.

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2014). El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y adolescentes en la República de Panamá”. Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014. Recuperado de <https://www.unodc.org/documents/ropan/Technical_Consultative_Opinions_2014/OTC_001_2014.pdf>.

Rodríguez Fernández, R. Prueba preconstituida y prueba anticipada. Análisis Jurisprudencial. Recuperado de <http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/aplicaciones/boletin/publico/boletin64/Articulos_64/Rodriguez-Fernandez.pdf>.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

Talavera Elguera, P. (2009). La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. Lima: Amag.

__________________

* Juez superior de la Segunda Sala de Apelaciones de Piura.

---

^[1] También véase Jaén Vallejo (2008).

^[2] También: Asencio Mellado, 2010, p. 259.