Marco normativo

Código Penal: arts. 393, 394 y 397.

Código Procesal Penal de 2004: arts. IV incs. 1 y 2, y 385.

Ley Orgánica del Ministerio Público: art. 14.

Palabras clave: Cohecho pasivo / Factibilidad heurística / Factibilidad probática / Carga de la prueba / Inversión de la carga de la prueba / Prueba diabólica

Fecha de envío: 02/12/2017

Fecha de aprobación: 08/01/2018

I. Introducción

El delito de cohecho pasivo se encuentra considerado como el tipo penal insigne que representa el soborno cotidiano realizado entre funcionarios públicos y particulares o contrato sinalagmático celebrado con el fin de efectivizar la compra-venta de la función pública.

Respecto de su redacción normativa, este ha tenido diversas modificaciones; sin embargo, por tratarse de un delito de participación necesaria, se ha calificado como un acierto y avance paritario con las normas del derecho comparado, que reprime tanto la conducta del intraneus como del extraneus en tipos penales diferentes; ello, con el fin de erradicar la corrupción abarcando la represión de conductas disvaliosas, desde los estratos menores con los sobornos pequeños, hasta las investigaciones actuales seguidas en el caso Odebrecht.

Sin embargo, el éxito legislativo no se equipara al éxito en el resultado aplicativo del mismo toda vez que si bien es el delito de cohecho el que mayormente se comete y por el que se abren diversas investigaciones fiscales, también es el que mayor dificultad causa en su prueba, y conduce a indefectibles archivamientos o sentencias absolutorias.

En ese sentido es que en el presente trabajo se analizará la razón del fracaso del tipo penal de cohecho, lo cual ha conllevado que, pese a la proscripción de la conducta en la ley, en el plano de los hechos estos hechos se dejen impunes.

II. Factibilidad heurística y probática

La factibilidad heurística o probática de la norma es un neologismo acuñado por Muñoz (2007), quien explica que la “factibilidad heurística de la norma es aquella capacidad genérica del supuesto de hecho normativo para poder ser investigado (…) [y la] factibilidad probática de la norma (…) la capacidad del hecho normativo para ser probado en juicio” (p. 37).

Al respecto, Hunter (2015) señala que estas figuras jurídicas ejercen la labor de condicionantes de la eficacia de la norma jurídica toda vez que, por un lado, mediante:

[L]a factibilidad probática se exige al legislador que las hipótesis fácticas previstas en abstracto en la norma jurídica no sean de aquellas que no dejan huellas físicamente constatables o de difícil incorporación al proceso, de manera [que se pueda] posibilitar su prueba en el proceso. (p. 226)

Por otro lado, este mismo autor señala que la factibilidad heurística de la norma es un “imperativo dirigido al legislador para que configure los supuestos fácticos de las normas jurídicas pensando en su determinación judicial”. Asimismo, considera que las críticas que emanan de ambas figuras son políticas antes que estrictamente judiciales, ya que encuentran relación con la técnica que utiliza el legislador para la redacción de la norma y regulación de los bienes, valores o intereses plasmada en las mismas.

Compartimos con ambos autores la opinión de que esta técnica, pese a ser poco conocida y difundida en el ámbito del Derecho en general, y, en el Derecho Penal, en particular, constituye fácticamente una técnica legislativa que permite, en forma más sencilla, la prueba de los tipos penales.

III. La carga de la prueba en el proceso penal

A efectos de iniciar el análisis sobre la prueba de los delitos es necesario indicar antes que nada lo atinente a la aportación de la prueba al proceso penal y quién es el encargado de ella. Para esto, nuestro Código Procesal Penal nos señala en su artículo IV del Título Preliminar que “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba (…)”. Asimismo, de modo concordante, en la Ley Orgánica del Ministerio Público se precisa que el alcance del deber de la carga de la prueba no solo le corresponde en cuanto a la acción penal, sino que en el artículo 14 del mencionado cuerpo normativo se indica que “sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie”.

Desde un análisis exegético se advierte que la norma no describe qué es la carga de la prueba, sino solo señala su alcance. En tal sentido, a continuación, procuraremos desde la doctrina, dar una aproximación a su contenido.

1. Noción de la carga de la prueba

En relación con el estudio de la carga de la prueba, Jauchen (2009) considera a dicho constructo jurídico como un principio del cual dimanan dos aspectos dependientes uno del otro: de un lado, este autor indica que dicho principio ordena al órgano jurisdiccional que, en el momento procesal de resolver y emitir decisión sobre una causa, advierta si el sujeto procesal que tenía “interés jurídico” de probar la existencia de determinado hecho, lo ha realizado. De ser que dicho sujeto no haya presentado pruebas, se debe tener los hechos por él alegados como no existentes. De otro lado, este principio informa sobre quien recae el deber de probar los hechos, lo cual no va en desmedro, que el sujeto adversario tenga la prerrogativa de acreditarlos también en el proceso, pero es una facultad de este mas no de un deber que le es impuesto.

Por lo que al determinarse quién prueba el sustrato fáctico de la norma en el proceso se reduce la actuación de la prueba de oficio por parte del juez, toda vez que la carga de la prueba le proscribe suplir la actuación propia de las partes, siendo ello así conforme a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal.

Este principio, tratándose de su aplicación, tiene expresiones distintas en el proceso civil y en el penal; así, en este último, el deber de la carga de la prueba solo recae en el Ministerio Público quien, en mérito al principio de investigación integral, indagará en busca de pruebas tanto de cargo como de descargo, conforme al artículo IV, inciso 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

Al respecto, Asencio Mellado, cuya línea interpretativa seguimos, señala que la carga de la prueba del Ministerio Público, no debe confundirse con el deber recaído en el imputado “de probar los hechos que alega, tanto los que introduce para desvirtuar la pretensión penal, como los extintivos de la responsabilidad penal o las circunstancias eximentes o atenuantes” (Asencio, 2016, p. 165).

2. Carga probatoria: dinámica e inversión de carga de la prueba

Si bien la carga de la prueba le atañe a un determinado sujeto procesal, en la doctrina se ha descrito que, dependiendo de las circunstancias específicas a probar, existe la posibilidad del desplazamiento de las cargas probatorias. Dentro de este supuesto encontramos las presunciones legales, presunciones hominis, reducción de los estándares o módulos de prueba, inversión de la carga de la prueba y la carga probatoria dinámica. En ese sentido, para el análisis de la presente investigación, ahondaremos respecto a estas dos últimas, que bien pueden apreciarse en el proceso penal.

Por un lado, la carga dinámica de la prueba, también denominada “principio de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción” (Campus Murillo, 2012-2013, p. 205), halla su fundamento en la dificultad probatoria de una de las partes, en contraposición, de la facilidad probatoria, de la otra. Con relación a ello, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 26 de enero de 2007 recaída en el Expediente Nº 1776-2004-AA/TC (caso Víctor Morales), explica en su fundamento jurídico cincuenta que:

[L]a carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

[L]a doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo), sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo.

En tal sentido, la prueba dinámica es lo opuesto a la prueba diabólica, puesto que permite desvirtuar la complejidad de la misma. Por otro lado, la facilidad probatoria de una de las partes no implica per se una inversión de la carga de la prueba, sino que incluso es de consideración que la inversión de la carga de la prueba es difícil de ser detectada en muchos casos.

Al respecto, seguimos la misma línea interpretativa de Asencio (2016), quien señala que “los hechos quedarán fijados mediante una presunción que puede desvirtuar el acusado probando lo contrario, pero no invirtiendo la carga de probar la falsedad de lo alegado por la defensa en la parte acusadora” (p. 165), es decir, una doble inversión. Por lo que, si se hablase del delito de enriquecimiento ilícito, basta que el Ministerio Público pruebe la recepción y falta de justificación de pago, y el acusado deba probar la legalidad de dicho pago; de lo contrario, constituiría prueba diabólica señalar que sea el Ministerio Público el que pruebe la ilegalidad del referido pago.

3. Prueba diabólica y prueba difícil

Superada la designación sobre a quién le corresponde probar los hechos en el proceso, es necesario advertir que durante la investigación de los mismos los sujetos procesales que deben probarlo se encuentran con anomalías que impiden el ejercicio de dicho deber. Un caso de dichas anomalías son la prueba diabólica y la prueba difícil.

Por su parte, la prueba diabólica responde a “la falacia ad ignorantiam (…) que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario. [Siendo que] el proponente estima que su afirmación es admisible −aunque no la pruebe− si nadie puede encontrar un argumento que la refute” (Figueroa, 2016, p. 55).

En relación con ello, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 19 de octubre de 2007, recaída en el expediente Nº 06135-2006-PA/TC (Caso: Hatuchay), señala en su fundamento jurídico sexto que:

[S]i la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable. (…) [Ya que] para la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representación (…). Tal exigencia constituye un típico caso de “prueba diabólica”, dado que significa exigir al denunciado una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención (el resaltado es nuestro).

Teniendo como consecuencias procesales, lo señalado en su fundamento séptimo: “la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal” (el resaltado es nuestro).

En doctrina, escuetamente se señala que la relación de prueba diabólica a prueba difícil es de género a especie, resultando de ello que, un supuesto de la prueba diabólica es la prueba difícil o de imposible demostración.

IV. Análisis de la redacción del delito de cohecho pasivo

Nuestro Código Penal prevé en los artículos 393 y 394 los delitos de cohecho pasivo propio e impropio, respectivamente. Con relación al delito de cohecho pasivo propio, Rojas (2007) señala que conforme a su redacción en la norma, desde el aspecto objetivo, los verbos rectores son aceptar, recibir, solicitar, entre otros, un donativo, ventaja económica o promesa, y desde el aspecto subjetivo, que el medio corruptor recibido tenga la finalidad de la “violación flagrante de sus deberes y obligaciones por parte del sujeto activo del delito, lo que explica su mayor rango punitivo en relación al cohecho impropio” (p. 633). De otro lado, el delito de cohecho pasivo impropio:

[S]e encuentra referido a que el sujeto activo −funcionario o servidor público− solicite, directamente o indirectamente, donativo, promesa, o cualquier otra ventaja indebida para realizar, un acto propio de su cargo o empleo (…) no siendo necesario para que se configure el delito que el receptor del delito acceda o entregue lo solicitado. (Rodríguez, Torres, Navas & Novoa, 2014, p. 50)

Actualmente, encontramos diversas investigaciones cuyos supuestos fácticos se subsumirían a estos tipos penales, estos, mayormente concernientes a las relacionadas al caso Odebrecht. Es así en la investigación seguida contra Edwin Luyo Barrientos –ex funcionario durante el gobierno de Alan García–, a quien se le imputa haber recibido un soborno en la licitación del Metro de Lima Línea 1 para favorecer a la empresa brasileña Odebrecht.

Sin embargo, advertimos que en varias de las mismas investigaciones el Ministerio Público no ha optado por calificar jurídicamente a todas estas conductas como delito de cohecho, lo cual entendemos que se debe a las dificultades probatorias que ello implicaría; por lo tanto, frente a dichos casos emblemáticos se recurre a otros tipos penales, ya que es de conocimiento que el Ministerio Público a efectos de sostener una acusación, precisa que esta cuente con suficiente asidero probatorio que pueda llevar a buen puerto en la sentencia. Y en tanto que presumimos que el delito de cohecho pasivo no puede llegar a dicha probabilidad o certeza probatoria, es de poca aplicación su estructura típica en casos de relevancia social. Esta es la razón por la cual diversos operadores del Ministerio Público señalan que las investigaciones por el delito de cohecho están destinadas a finiquitar en un inminente archivo fiscal. Por lo que es menester en la presente investigación advertir si ello se debe a alguna de las anomalías señaladas en los anteriores acápites, tales como la inversión de la carga de la prueba, la prueba diabólica u otros.

V. La prueba del delito de cohecho pasivo en la jurisprudencia

En relación con el objeto de prueba del delito de cohecho pasivo propio, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en su ejecutoria de fecha 12 de enero de 2016, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 1875-2015-Junín, ha señalado en su octavo fundamento jurídico que:

[L]a prueba del hecho, desde luego, debe abarcar la existencia del acuerdo previo o pacto venal en orden a aceptar, solicitar y condicionar un acto funcional a un donativo, promesa o ventaja, la cual incluso debe de precisarse, por lo menos, en sus contornos mínimos que la hagan identificable. Si no se verifica que ninguno de esos medios concurre, sencillamente, el delito no aparece. La simple irregularidad en el acto funcional o que el funcionario se conocía con la parte interesada no es un indicio que permita inferir el delito; además, se requiere otro indicio que permita inferir que la irregularidad en la tramitación por parte del funcionario se deba a la existencia de un donativo, promesa o ventaja. (El resaltado es nuestro)

Habiendo definido qué debe probarse en el proceso, continuaremos analizando sobre cómo se prueban los referidos hechos en la jurisprudencia. Por ejemplo, la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, en su sentencia de fecha 5 de enero de 2012¹ −recaída en el expediente Nº 07-2017, en el cual se atribuye al procesado PNP RJRS, haber solicitado a EJGL la suma de mil nuevos soles a fin de favorecerlo con las conclusiones de la investigación policial a su cargo por el delito de usurpación en su agravio− decidió condenar a RJRS por el delito de cohecho pasivo propio, basándose principalmente en los fundamentos jurídicos 2.2, a) al 2.2, c) los cuales describen las declaraciones testimoniales del denunciante y denunciado. Sin embargo, advertimos también que, a causa de la testimonial vertida por EJGL en la cual señala que entregó voluntariamente la suma de quinientos nuevos soles al procesado a efectos de verse favorecido en el citado proceso, es que finalmente, también fue condenado por el delito de cohecho activo genérico con pena privativa de libertad suspendida de 3 años.

De tal manera, el colegiado acreditó el supuesto fáctico del delito de cohecho mediante prueba indiciaria, utilizando como indicios principalmente las pruebas testimoniales de ambos sujetos. Pero es de señalar que difícilmente se presentan casos en los que los autores de los delitos admiten o confiesan la comisión del hecho delictivo. Siendo que, mayormente, advertiremos que para la probanza de este delito es de gran utilidad las manifestaciones de los extrañe, así lo señala también la Corte Suprema mediante el Recurso de Nulidad Nº 49-2012, en el que precisa que:

La declaración de la víctima constituye prueba idónea para destruir la presunción de inocencia cuando existen datos externos o circunstanciales que apoyen a la versión de la víctima; ello en atención al Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, que exige persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva.

Asimismo, es necesario recalcar que los delitos de cohecho que son:

[T]también denominados delitos de corrupción de funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos consistentes en la compra-venta de la función pública [; por lo que,] la característica común de estos es su bilateralidad o la naturaleza de delitos de participación necesaria ya que siempre son dos las partes que intervienen. (Montoya, 2015, p. 95)

Siendo ello así, nuestro ordenamiento jurídico penal ha proscrito la conducta tanto del funcionario público que acepta o solicita el pago por la venta de la función pública, así como la conducta del sujeto particular quien compra o recibe el ofrecimiento del funcionario. La primera de estas conductas es el delito de cohecho pasivo, del cual hemos venido realizando un análisis y cuyo bien jurídico específico tutelado es “la gratuidad o no venalidad de la función pública” (Montoya, 2015, p. 99). Y, en cuanto a la segunda conducta descrita, esta se subsume en el delito de cohecho activo genérico, previsto en el artículo 397 del Código Penal y, que de acuerdo a Rojas (2007), el legislador de 2004 ha superado la imperfección técnica en la redacción de la norma, respecto del texto introducido en los Códigos Penales de 1924 y 1991 ya que ha variado los verbos rectores que describen la conducta típica, pero lo cierto es que también se ha incrementado la pena privativa de libertad para este delito.

Esta regulación hace que la situación jurídica del denunciante –quien inicialmente era testigo durante la investigación del delito de cohecho pasivo– al reseñar los hechos acontecidos este corra el “riesgo” de ser luego incluido al proceso como autor del delito de cohecho activo genérico y, finalmente, ser condenado. Con el fin de analizar el escenario descrito, revisaremos la jurisprudencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que en su ejecutoria de fecha 7 de octubre de 2015, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 874-2014-Santa, atribuyó a los imputados HWAZ e IDEO, que en sus condiciones respectivas de alcalde de la Municipalidad Distrital de Coischco y gerente municipal de la misma entidad edil, solicitaron dinero a los gerentes de la empresa MyS SAC a cambio de interceder ante los regidores de la comuna para la renovación del contrato de arrendamiento de maquinaria pesada suscrito entre ambas partes.

En el presente caso, la Sala de la Corte Suprema declaró no haber nulidad respecto de la sentencia que condenaba a los imputados por el delito de cohecho pasivo impropio, y así en su octavo fundamento jurídico señaló que la acreditación de la conducta delictiva se basó principalmente en los medios probatorios de declaraciones:

En este sentido, la responsabilidad penal que alcanza a los procesados, HAZ e IDEO, por el delito de cohecho pasivo impropio, quedó debidamente demostrado en autos (…). Revisados los actuados se acreditó que los inculpados son responsables penalmente por los hechos que se le imputan, así obran en su contra principalmente las declaraciones de; a) CAAM, quien se desempeñó como gerente de operaciones de la empresa MyS (…) y afirmó que el 19 de abril, el alcalde lo llamó para solicitarle la suma de S/ 600.00, dinero que depositó a su cuenta personal. Posteriormente, lo volvió a llamar para ofrecerle interceder en la renovación de un segundo contrato, para ello le solicitó la suma de S/ 30,000.00 (…) y b) SESM quien afirmó que hizo los depósitos porque el alcalde les había prometido que renovaría los contratos de arrendamiento; asimismo, a nivel sumarial, ratificó su declaración anterior; sin embargo, indicó que los adelante iban a regularizarse a través de valorizaciones, con lo que intentó variar su primigenia versión. En el plenario mantuvo dicha variación.

Noveno. Las declaraciones inculpatorias mencionadas pudieron superar las garantías de credibilidad señaladas en el noveno considerando del Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 (…), desde la perspectiva objetiva se requiere que el relato esté mínimamente corroborado con acreditaciones periféricas que consoliden su contenido incriminador, esto se materializa con vouchers de los depósitos realizados a la cuenta del alcalde, las declaraciones de los regidores de la comuna, el recibo por S/ 30,000.00 y la pericia practicada a este para determinar la titularidad de las firmas impresas.

Asimismo, se advierte que uno de los gerentes de la empresa pretendió variar su declaración. Ello responde a que en el mismo proceso, después de formalizada la investigación, se le incluyó al denunciante/testigo como autor del delito de cohecho activo genérico. Sin embargo, en dicho extremo, la Corte Suprema declaró fundado de oficio la excepción de prescripción por este delito respecto de dicho extraneus.

Del breve repaso en nuestra jurisprudencia descartamos que en las investigaciones por el delito de cohecho pasivo se dé algún supuesto del desplazamiento de la carga probatoria y menos aún el supuesto de inversión de carga de la prueba. Sin embargo, verificamos que sí se produce definitivamente una anomalía en el proceso y esta es la presencia de la prueba diabólica en su supuesto de “prueba difícil”, toda vez que existe una gran dificultad por parte del Ministerio Público para poder probar los supuestos fácticos del cohecho pasivo, ya que sus principales medios probatorios son las declaraciones testimoniales, por tratarse de un hecho clandestino de negociación. Pero dichos órganos de prueba se niegan a declarar o cambian sus versiones de los hechos por el temor de ser procesados por el delito de cohecho activo genérico, con lo cual es prácticamente imposible llevar a buen recaudo una investigación por el referido delito, siendo esta la causa por la que, pese a haber casos grandes que se subsumirían bajo el espectro legal de este tipo penal, la Fiscalía prefiere no calificarlos como tal.

VI. Conclusiones y propuesta

La factibilidad heurística y probática constituye una técnica legislativa que permite prever anticipadamente en la norma la forma más sencilla de probar los tipos penales, por lo que su introducción en la técnica legislativa exigirá al legislador regular los supuestos de hecho reflexionando sobre la aplicación judicial de la norma jurídica, lo cual, según hemos comprobado, hace falta en la redacción del delito de cohecho pasivo, ya que a la par de su redacción se aparejó la introducción de un delito que sanciona precisamente a los testigos para esta investigación.

Entonces, si de un lado la primigenia introducción del delito de cohecho activo genérico fue la tutela del bien jurídico referido a:

[B]rindar protección al ejercicio regular de las funciones públicas preservándola, preventiva y conminatoriamente, de los actos de corrupción de sujetos diversos (…) [y así] intimidar y castigar a los sobornadores, (…) evitar que los funcionarios y los agentes moralmente más débiles cedan a los halagos de aquellos. (Rojas, 2007, p. 737).

Sin embargo, se advierte que en la realidad, el prever una sanción para el agente “corruptor” del funcionario público –considerando que son precisamente estos quienes principalmente sientan las denuncias y luego ingresan al proceso como testigos– hace que finalmente estos sean incluidos también como procesados. Con ello se desincentiva la denuncia de estos casos, con lo cual tampoco se habría cumplido con tutelar el bien jurídico del delito de cohecho.

Es más, cuando el particular al manifestar en su declaración que efectivamente otorgó un beneficio económico al funcionario, se acredita la comisión del delito de cohecho activo genérico, mas no necesariamente el delito de cohecho pasivo ya que será necesario que obren otros medios probatorios que aunados a ello pueda corroborarlo.

Por tanto, si bien este es un delito de participación necesaria y el particular es un agente importante en el acto de soborno, se debe priorizar qué es lo más importante a reprimir: la conducta del funcionario público o la del particular, ya que ello tendrá repercusiones a nivel probatorio y los órganos de prueba que puedan introducirse al proceso, sin temor de terminar siendo procesados igualmente.

Al respecto, somos de la opinión que si bien es difícil proponer una técnica legislativa más adecuada sobre este delito, al menos el legislador ha debido prever una pena privativa de libertad menor, a efectos que si van a ser procesados los testigos de las investigaciones por el delito de cohecho pasivo, al menos tengan la posibilidad de acceder a una pena suspendida, lo cual sería lo más beneficioso.

Frente a esto proponemos que la técnica legislativa usada para la redacción de las normas no solo debe tener en consideración la realización de un texto normativo coherente que plasme la conducta con desvalor social que se pretende reprimir, sino que el legislador debe procurar que la norma tenga un sustrato aplicativo en el proceso que pueda terminar con la expedición de una sentencia, toda vez que en nuestro Código se encuentran previstos diversos tipos penales que por lo intrincado de su investigación y posterior probanza durante juicio oral provoca que el Ministerio Público no los utilice con frecuencia para calificar los hechos de las denuncias o notitias criminis que ante él llegan.

En este aspecto, seguimos lo expuesto por Hunter (2015), quien señala que muchas de las identificaciones que el legislador hace de los hechos en la prótasis normativa resultan particularmente difíciles de acreditar (p. 213). Siendo así, nuestra propuesta no se circunscribe solo al delito de cohecho pasivo, sino a la técnica legislativa en general, lo cual queda evidenciado cuando el legislador introduce hechos síquicos adicionales al elemento subjetivo como lo son los animus, los que de acuerdo a su descripción algunos son cualitativamente más engorrosos de acreditar que otros. En el mismo sentido, cuando se deben probar hechos negativos, y aquellos que se avizoran de probanza solo mediante prueba indiciaria, verbigracia, hechos íntimos o clandestinos.

Por lo tanto, luego de un análisis sesudo de la problemática probatoria que circunda a los delitos de corrupción −en general− y al delito de cohecho −en particular− es que realizamos una propuesta dirigida al legislador, exhortándolo a que al tratarse de la redacción de una norma reguladora de conductas −con especial atingencia a aquella de orden jurídico penal− o la modificación de uno ya existente, tome en consideración la heurística y factibilidad probática.

Es decir, evite cuidadosamente la introducción de enunciados fácticos con contenido subjetivo. Si bien es cierto existen hechos de difícil prueba o casos en los que la prueba de determinados hechos recae como una carga sobre el imputado –sin que se invierta la carga de la prueba−, certero también es indicar que el legislador con el afán de reaccionar ante un determinado contexto social convulsionado o la presión social emite tipos penales que eventualmente no reprimirán conducta alguna y que, por el contrario, su investigación se tornará en difícil e incluso imposible, constituyendo así un caso que coadyuva al letargo en la administración de justicia a causa de la sobrecarga procesal. Sin embargo, de utilizarse la técnica heurística y de factibilidad probática es posible se supere la dificultad probatoria que conllevan ciertos tipos penales, entre estos, el de cohecho.

Referencias

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Rojas, F. (2007). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley.

Sebastián, M. Derecho probatorio. Parte general. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Cuyo.

* Coordinadora académica del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixán Mass y miembro principal del Taller de Dogmática Penal de la Universidad nacional Mayor de San Marcos. Artículo ganador del primer puesto en el Concurso de Ponencias de Pregrado en el Conadepc-Tacna (2017).

1 Recuperado de: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/04ffe5004eaf657a9f83df6687f7e869/D_Exp_17_07_ 180112.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=04ffe5004eaf657a9f83df6687f7e869.