El autor estudia diversos aspectos atenientes a los delitos de peligro: el daño social como límite de su tipificación, su fundamento y contenido de injusto, sus clases (delito de peligro abstracto y concreto), su compatibilidad con los principios del Derecho Penal (última ratio, in dubio pro libertate, culpabilidad), como paso previo a señalar las bases jurídico-penales que legitimarían su presencia en el CP.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. II y IV.

Palabras clave: Delito de peligro / Daño social / Injusto de peligro / Política criminal / Principio de última ratio/ Principio de culpabilidad / Principio de in dubio pro libertate

Fecha de envío: 04/11/2016

Fecha de aprobación: 11/11/2016

I. Introducción

La ciencia del Derecho Penal es una ciencia hermenéutica¹, porque su objeto es la interpretación y comprensión de las normas que lo constituyen; en tal ardua tarea a realizar es necesario contar con instrumentos que coadyuven a llevarla a cabo, de modo que, son seis los instrumentos con los que cuenta la ciencia penal, estos son: los principios generales del Derecho Penal, doctrina o dogmáticas jurídico penal; la jurisprudencia interna e internacional; fundamentos político criminales; análisis criminógenos, la interpretación de la ley penal y, finalmente, postulados dados por la Filosofía del Derecho.

Actualmente, el Derecho Penal constituye un campo privilegiado para el estudio de los grandes debates del pensamiento jurídico²; en tal sentido, hace ya más de un decenio que se produce la denominada “expansión del Derecho Penal”, generando una ampliación del Derecho Penal hacia áreas tradicionalmente ajenas a su aplicación, así como también advierte la doctrina actual “un proceso arduo de normativización de conceptos de la teoría del delito”. En esta misma línea, un sector de la doctrina contemporánea plantea como objetivo mediato el desarrollo de una política criminal racional³, la cual tiene por objetivo valorar en nuestra época hasta qué límite puede extender el legislador el Derecho Penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable y también si el derecho material se encuentra configurado de manera que pueda realizarse correctamente en el proceso penal⁴.

Bajo este contexto, aparece la siguiente problemática: ¿en qué medida se legitiman la aparición de los delitos de peligro en el sistema penal –en nuestro caso, el sistema penal peruano–?; dicha situación ha preocupado a la doctrina-jurídica penal extranjera –especialmente la doctrina penal española⁵ y la doctrina penal alemana⁶– la que viene desde sus distintas perspectivas jurídico-penales, edificando la compleja estructura de justificación de los delitos de peligro que forman parte del corpus de los tipos penales contenidos en sus textos codificados acompañados de los clásicos delitos de lesión.

Ahora bien, la problemática en torno a la construcción de un modelo de legitimación de los delitos de peligro en el sistema penal peruano, no ha tenido una reflexión por nuestra doctrina nacional, a pesar de que esta resulta necesaria; esto se explica porque los tipos de peligro se constituyen como una de las consecuencias necesarias de la actual configuración de nuestra vida como sociedad de riesgo, la cual evoluciona constantemente y, por tanto, mantiene al legislador penal realizando su función legislativa propugnando la criminalización a través de tipos de peligro⁷ a fin de proteger a la sociedad en función de las necesidades de protección social que merezcan determinados comportamientos de acuerdo al estadío en donde el peligro o riesgo manifiesto constituye en sí mismas una lesión al deber que le es dado a cada persona en función del rol que cumple en una sociedad altamente globalizada, de modo que, resulta imperativo moldear una estructura de legitimación jurídica penal, la cual tendrá por fin la racionalidad de la actividad criminalizadora del legislador penal en casos de delitos de peligro, puesto que, no es posible una irracionalidad legislativa y menos una jurídica; sin embargo, esta situación se viene dando en nuestro país a causa del desconocimiento del legislador de las razones que justifican la aparición de determinados ámbitos de punibilidad en un sistema penal.

En esta misma línea, favorece en la labor de los operadores jurídicos desde sus distintas posiciones en el proceso penal –juzgador, fiscal y defensa– cuando la litis penal verse sobre la presunta realización de delitos de peligro, puesto que, actualmente nuestros operadores jurídicos carecen de conocimiento de las bases jurídico-penales que los legitiman; todo ello, con el fin de que sea aplicado correctamente dentro de su argumentación jurídica. Con todo, resulta imperativo que en nuestro medio se reflexione y discuta sobre dichas bases constructivistas de legitimación de los delitos de peligro, por lo cual, esta tarea será abordada en el presente trabajo con el objetivo de que nuestros legisladores puedan aplicar una correcta técnica de tipificación de tipos de peligro y que los operadores jurídicos, conociendo las bases de legitimación que justifican los delitos de peligro, puedan ser utilizados como argumentos dentro de un proceso penal.

II. Ámbito de protección de los delitos de peligro: el daño social como criterio límite de la tipificación de los delitos de peligro

Ciertamente, la corriente del funcionalismo penal se ha asentado y desplegado en el Derecho Penal peruano⁸; bajo este contexto, se desarrolla un debate jurídico penal en torno a qué tipo de sistema funcionalista resulta idóneo para nuestro medio; en tal sentido, el núcleo de esta discusión parte de la siguiente interrogante: ¿qué protege el Derecho Penal?, dicho problema fundamental en la ciencia penal actual, ha mantenido dos posturas contrapuestas⁹; teniendo conocimiento de dicha discusión, resulta necesario tomar una postura personal, a fin de que, a partir de ello, guiemos nuestras ideas de una de las bases de legitimación de los delitos en general y en lo que nos importa aquí, los delitos de peligro. Así, nosotros nos acogemos a la tesis que defiende Jakobs, esto es, por la teoría de la protección social, pues, creemos que esta fundamenta la existencia de los delitos en general; esto es, también los delitos de peligro, a partir de su prisma jurídico-penal sobre el fin del Derecho Penal, el cual es mantener la estabilidad del sistema y la integración social de la comunidad, en una palabra: identidad social. Cabe precisar aquí, una cuestión importante a mencionar, debemos despojarnos de la idea de que el Derecho Penal es creador de bienes porque su función debe limitarse a captar acciones que puedan de algún modo llegar a lesionarlo anunciándole un castigo¹⁰.

El punto de partida de esta posición reside en la premisa siguiente: “La función principal del Derecho Penal es la protección de la sociedad a través de la prevención”; bajo tal premisa, podemos señalar que la teoría de protección de la sociedad parte de la idea de un modelo social orientado por la realidad, esto es, parte de entender al sistema social como piedra angular del ámbito de protección penal, en palabras de Amelung¹¹: “Si el derecho penal ha de garantizar las condiciones de vida humana en comunidad, entonces la reflexión debe tener su origen necesariamente en un sistema social y no en la persona”; en otras palabras, a lomos de la protección de la sociedad se halla suficiente espacio para la protección de los individuos¹². En esta misma línea, cabe anotar que un sistema social no debe mantenerse por propia voluntad, sino por la voluntad de los hombres que viven en cada sociedad concreta; cabe precisar aquí, que resulta decisivo el modelo de sociedad de cada época determinada, pues, como se resalta a inicios de este trabajo, nos encontramos actualmente en una “sociedad de riesgos” y esta realidad involucra también a la configuración actual de la sociedad peruana.

En este sentido, la teoría de la protección de la sociedad implica reconocer que el Derecho Penal constituye un derecho al cuerpo o a una cosa y correlativamente el deber de no lesionar este derecho que tienen como contenido mantener un estado de seguridad, esto se gráfica en el sinalagma “libertad de organización –responsabilidad por las consecuencias” que resalta el sistema funcionalista de Jakobs¹³; en tal sentido, si una persona deja de cumplir con sus deberes de acuerdo a su rol en el tráfico jurídico y con ello ocasiona un resultado lesivo o con ese hecho en sí mismo configura un resultado de peligro que genere un perturbación social, se habrá configurado un delito contra una persona y dicho sujeto debido a su pertenencia en la sociedad o su actuación de persona en derecho, configurará un conflicto social y no personal, en consecuencia, el delito es perturbación de la estructura normativa de la sociedad, esto es, lo que Amelung¹⁴ denominaba “daño social”. Entonces, el daño social consiste en un modo de actuar socialmente perturbador por parte de una persona en derecho que produzca un perjuicio para el mantenimiento del modelo social vigente a través de la no realización de un mandato normativo vulnerando así la vigencia de la norma. Bajo esta explicación, podemos sostener que el daño social se constituye como el criterio delimitador de la tipificación e imputación del ámbito de la teoría de la protección de la sociedad; además se establece que las normas se infringen de manera imputable, y la vigencia de la norma es confirmada por la pena¹⁵.

En tal sentido, la tipificación de los delitos de peligro tienen su fundamento de existencia en un sistema jurídico penal desde la teoría de la protección social que tiene como núcleo de su planteamiento al criterio normativo del daño social; afirmamos esto, porque los delitos de peligro desde su aparición en el Derecho Penal clásico hasta el Derecho Penal moderno, en donde cobra tendencia por la utilidad que le da el legislador penal para la creación de delitos que salvaguarden exigencias sociales propias de la globalización y la peligrosidad de la mismas; sin embargo, ha existido una ausencia de investigación de sus fundamentos legitimadores a lo largo del tiempo llegando a nuestra época sin mayores estudios.

Cabe afirmar, que la génesis de los delitos de peligro surge desde los ordenamientos jurídicos penales antiguos, así se utilizó por primera vez la técnica legislativa de los tipos de peligro, porque surgieron “modos de actuar socialmente perturbadores para la sociedad”, los cuales con el solo hecho de realizarse y sin existir la necesidad de exigir un resultado lesivo o una vulneración objetiva, causaban un resultado de peligro y, por ende, un perjuicio para el mantenimiento de la metas de una sociedad, de acuerdo a un espacio-tiempo, en el caso de la sociedad peruana actual, concebida como una sociedad de riesgos, la metas de esta se dividen en la libertad, la seguridad, el bienestar, el mantenimiento de los recursos naturales, el orden económico, etc.; dicho esto, nuestra toma de posición es que nuestro sistema penal debe adoptar un modelo funcionalista sistemático, el cual tiene como meta la protección de la sociedad, la cual se determina mediante el daño social como criterio de tipificación e imputación de la teoría de la protección social, la cual fundamenta la aparición de los delitos en general y, por tanto, en este conjunto, incluimos a los delitos de peligro.

III. Dogmática penal de los delitos de peligro: fundamentos y contenido del injusto de peligro

Los delitos de peligro son “el hijo predilecto del legislador”¹⁶, pero aún son “el hijastro de la dogmática penal”¹⁷, dicha afirmación nos demuestra la poca atención de la doctrina penal frente al análisis dogmático de estos tipos penales que hoy en día son los hijos predilectos del legislador, pero paradójicamente carecen de una atención dogmática; dicha realidad hace imperioso realizar una fundamentación dogmática de los delitos de peligro a fin de determinar el contenido del injusto de peligro; dicha tarea será abordada en este apartado.

Sobre la naturaleza de los delitos de peligro se debe señalar que se tratan de tipos penales creados por el legislador, por lo que formalmente no se diferencian con los delitos de lesión, sin embargo, la diferencia es de fondo, los delitos de peligro provocan solo el riesgo de una efectiva lesión del bien jurídico¹⁸. Existen dos clases de delitos de peligro: i) el delito de peligro abstracto y ii) el delito de peligro concreto, el primero exige la causación efectiva y cierta de un peligro; mientras que el segundo existe una suposición legal de que se trata de acciones que representan normalmente un peligro para determinados bienes jurídicos, siendo así que se consuman con la sola realización de la conducta que describe la norma.

En el siguiente ejemplo se puede vislumbrar la diferencia entre ambas clases: “Si una persona conduce bebida y después de observar cómo un ciclista se cruza directamente en su trayectoria consigue en el último segundo, con un giro de volante esquivar a este, puede ser considerado por un delito de peligro concreto. Un caso de peligro abstracto en este mismo ámbito podría devenir de la condición bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin provocar una situación crítica, es decir, cuando uno conduce en un grave estado de ebriedad y, sin embargo, no produce una situación crítica¹⁹.

Ahora bien, una revisión de la dogmática de los delitos de peligro nos pone de manifiesto cuestiones problemáticas en cuanto a la determinación del injusto de peligro, en prima facie debemos anotar que el punto de partida para trazar la línea de aceptación de un injusto de peligro viene dado por el denominado juicio de antijuricidad material que puede consistir en una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, esto es, la exigencia de la ofensividad del bien jurídico, así según el funcionalismo actual en Derecho Penal se entiende que la lesión del bien jurídico es un concepto normativo, es decir, el entendimiento de que tal lesión es la destrucción de la vida o de una cosa ajena en los delitos de homicidio o daño, así como la ofensa al honor o la generación de un menoscabo al medio ambiente en el delito de injuria o el delito de contaminación ambiental, cabe precisar que, la forma consumada de un tipo penal contiene una lesión del bien jurídico protegido, junto a la lesión se castiga también la puesta en peligro de los bienes jurídicos, aquí vemos que el concepto de peligro es fundamental, así, el significado del concepto de “peligro” ha sido desarrollado por la doctrina contemporánea²⁰; no obstante, siguiendo la metodología del presente trabajo, nos ceñiremos estrictamente a tomar posición por el concepto de peligro que se encuentre en la línea de nuestro pensamiento; así, el concepto de peligro por el cual nos adherimos es como aquel que puede ser visto como una cosa en sí, objetivado, reflejo de una situación que se da en la realidad, tiene objetividad desde el momento en que la norma se considera agredida cuando se desarrolla en el mundo exterior una conducta que altera el estatus del medio social y que por sí misma es idónea para producir una repercusión en el ámbito de la sociedad²¹, de este modo, se puede ver que, el concepto de peligro adoptado es uno normativo, que se funda en un juicio de probabilidad o juicio de peligro ex ante de que un determinado bien pueda ser puesto en peligro por la acción realizada, aunque después esa lesión no se cumpla.

Este juicio de peligro ex ante es realizado por el juez en el momento en que se realizó la acción, esto a partir de dos condiciones: a) que el juez conozca los hechos enjuiciados y b) utilice leyes de la experiencia por las que pueda deducir que la acción realizada en el caso en concreto pueda producir generalmente la lesión de un bien jurídico.

Un sector de la doctrina señala que es plausible la configuración del injusto de peligro²², así, se propone que solo cabe adelantar la tutela penal de forma legítima solo sí en el momento en que pueda apreciarse que el comportamiento prohibido es objetivamente capaz de afectar al bien jurídico teniendo para ello en cuenta las exigencias propias de la atribución de responsabilidad penal, es decir, cumplir con la exigencia que sea evidente tal peligrosidad objetiva, al menos en el momento de realizar la conducta en el caso de los delitos de peligro abstracto y que se compruebe la lesividad en los delitos de peligro concreto.

Aquí, la profesora española Mendoza Buergo realiza un planteamiento brillante al proponer la utilización de criterios de imputación objetiva para poder fundar la configuración del injusto de peligro, justificando tal pretensión en que la imputación objetiva se erige como la construcción en mejores condiciones para fundamentar un concepto de injusto a través de parámetros objetivo-normativos; además, afirma que la aplicación de criterios de imputación objetiva a los delitos de peligro, supone hacer extensivo a estos lo que se considera no solo legítimo sino necesario en el terreno de los tipos de peligro: esto es, seleccionar y eliminar, ya en el ámbito objetivo, ciertas constelaciones de casos porque no presentan suficientes elementos de peligro, o porque no se ha creado un peligro relevante penalmente de forma desaprobada²³. No obstante, realiza una precisión en cuanto a la utilización de la imputación objetiva en los delitos de peligro abstracto y concreto será diferenciada, mientras que la primera hace referencia a la comprobación de la idoneidad ex ante de la conducta cumpla con el fin de la protección de la norma, esto a través de la imputación del comportamiento, mientras que los segundos, además de la comprobación de la idoneidad de la acción peligrosa requieren la comprobación del resultado del peligro concreto de la conducta peligrosa, siendo así que se requiere, además de la imputación de comportamiento, una imputación de resultado.

La importancia que tiene la propuesta de la profesora española es que trabaja la imputación de injustos penales no sobre el fundamento de un injusto a través de generalizaciones o infracciones meramente formales de estándares de conducta, sino que lo hace sobre la base de un contenido de injusto propio del hecho concreto que fundamenta la culpabilidad por la comisión del mismo y la consiguiente imposición de una pena al autor, es decir, realiza una comprobación de la tipicidad objetiva de los delitos de peligro; siendo así, que tal comprobación va referida a criterios materiales e individualmente constatables y no se satisface con la mera realización de un comportamiento formalmente infractor de la regla, es decir, con la mera subsunción del comportamiento del autor en el tipo²⁴.

Finalmente, para finiquitar este apartado, podemos señalar que el problema del peligro es que no se trata de punir lo posible e incierto sino las acciones con esa característica, esto es, acciones peligrosas que pueden lesionar de un modo concreto al bien jurídico del ámbito previo, pero que deberá revelarse en cada caso concreto, más allá de la forma elegida por el legislador para redactar la norma, como acción peligrosa o como acción con componente lesivo, en ambos casos el peligro debe verificarse de manera objetiva²⁵.

IV. Los principios generales del Derecho Penal: una fuente argumentativa de los tipos de peligro

En nuestros días ya no parece plausible, ni en el campo de la dogmática, ni en el de la aplicación del Derecho Penal, prescindir de valores, fines, bienes y funciones para analizar conceptos o justificar decisiones; es por ello que la noción de “principio” se ha instalado con un vigor renovado dentro de la problemática científica, metodológica y argumentativa. En esta línea, el recurso a los principios aparece en todo razonamiento que pretenda obtener su justificación, sobre todo material, a la hora de fundar decisiones o brindar contenido explicativo a un concepto dogmático; así, los principios penales dan inteligibilidad al Derecho Penal, por cuanto, tales principios son y serán el fundamento del Derecho Penal contemporáneo, porque gozan de cierta evidencia vinculada con bienes, fines y valores, pues estos son los que dan sentido y legitimación al razonamiento práctico penal²⁶. Por todo ello, a continuación daremos una exposición de la función argumentativa de los principios generales del Derecho Penal más importantes que legitiman la dogmática de los delitos de peligro:

a) Principio de última ratio: “El Derecho Penal solo es legítimo en las infracciones más graves y como recurso extremo”²⁷; en función de este axioma se entiende que el Derecho Penal es la última ratio de la política social, es decir, el Derecho Penal goza de un carácter subsidiario, de modo que, el planteamiento de la última ratio es válido en un Estado de Derecho solo si actúa en términos programáticos, esto es, incluirlo siempre como un freno frente a la aparición de normas penales²⁸.

En el mismo sentido, se pronuncia nuestra jurisprudencia nacional²⁹; asimismo, la discusión doctrinaria del contenido y límites de este principio –denominado por Baumann como “patrimonio común de un Estado de Derecho”– se centra en la problemática que es objeto de este trabajo, esto es, el significado de la última ratio o subsidiariedad con relación al Derecho Penal y el Derecho Administrativo; el cual es un problema de la mayoría de los delitos de peligro, especialmente los de peligro abstracto; en este sentido, existen dos posturas antagónicas: la primera corresponde a la Escuela de Frankfurt, quienes defienden la siguiente tesis: “el uso del Derecho es per se subsidiario respecto al control administrativo”; la segunda corresponde a los defensores del Derecho Penal moderno quienes defienden la siguiente tesis: “Un sistema de control de admisión no puede sustituir abiertamente el uso del Derecho Penal sino solo complementarlo”.

Desde nuestro punto de vista, tomamos posición por la segunda tesis descrita supra³⁰, porque debemos comprender que el principio de última ratio no está generalizado a todos los ámbitos del Derecho Penal, esto es, entendiendo que no solamente existe un Derecho Penal nuclear, sino que hoy en día, producto de la sociedad de riesgo, se exige una protección social de ámbitos de protección que no se habían tutelado, por ejemplo: el medioambiente, la seguridad ciudadana, el sistema socioeconómico, la administración de justicia entre otros, en donde los delitos de peligro están presentes en la gran mayoría de dichos tipos penales; el Derecho Penal está sujeto a mejores aseguramientos del Estado de Derecho de lo que está el Derecho Administrativo; no obstante, las medidas de control administrativo aseguran, según su finalidad, las medidas de prevención a través de sanciones-administrativas, siendo que estas deben ser complementadas a fin de restringir el ámbito de comportamientos relevantes penalmente, el cual debe ser abordado por un control penal; así se denota que la relación del control administrativo y penal son complementarias.

b) Principio de in dubio pro libertate: Según este principio, al legislador no le está permitido criminalizar un comportamiento cuando existen dudas sobre la idoneidad del empleo de la coacción jurídico penal³¹; asimismo, dicho principio presenta una doble interpretación: por un lado, tener en cuenta el hecho de que no solamente la decisión debe ser positiva de criminalizar y, por el otro, que la decisión de renunciar a la criminalización tiene efectos sobre la libertad del ciudadano.

Wohler³² ejemplifica este principio señalando que, si determinados hechos fundamentan la suposición de que un comportamiento podría tener como consecuencia el menoscabo de intereses merecedores de protección penal, no se le podía negar al legislador la autorización para criminalizar este comportamiento; ahora bien, dicho principio entraña que se trata de una decisión en la incertidumbre, siendo así que, el legislador se encuentra obligado a verificar, posteriormente, la solidez de su decisión. Si en el periodo siguiente las presunciones del legislador se ven refutadas o simplemente no confirmadas, ello fundamenta la ilegitimidad de mantener la criminalización.

En nuestro trabajo dicho principio servirá como una baremo y una exigencia de control para nuestro legislador en la criminalización de tipos penales de peligro; un baremo porque dicho principio permitiría un grado de probabilidad suficiente al momento de criminalizar un comportamiento como delito de peligro, teniendo un análisis riguroso de la punibilidad o no, y en caso de duda, se deslegitimaría dicha creación legislativa; por otro lado, una función de control, puesto que el legislador se encontraría obligado a un control posterior del tipo penal de peligro que ha creado a fin de confirmar las probabilidades de dichos tipos penales y de no verse confirmadas estos serían ilegítimos.

c) Principio de culpabilidad: La doctrina penal nacional mayoritaria acoge el criterio de que el principio de culpabilidad establece que la pena no puede imponerse al autor por la sola aparición del resultado lesivo, sino únicamente en tanto el suceso lesivo pueda atribuírselo como hecho suyo, de modo que, la culpabilidad del autor se determina en relación con un hecho –Derecho Penal de acto–, de manera que no cabe admitir planteamientos que sustenten la culpabilidad en el modo de vida el autor –Derecho Penal de autor–³³.

Ahora bien, la relación del principio de culpabilidad con la dogmática de los delitos de peligro involucra uno de los tópicos actualmente discutidos en el denominado “Derecho Penal de la culpabilidad”, puesto que, dichos tipos penales tienen su auge en el Derecho Penal moderno, esto es, en el desarrollo del Derecho Penal económico, Derecho Penal de la seguridad ciudadana, Derecho Penal ambiental y más categorías que probablemente sigan surgiendo en esta expansión del Derecho Penal.

En tal sentido, Prittwitz³⁴ advierte que un concepto de culpabilidad, en el que no están incluidos otros principios limitadores, apenas puede proporcionar criterios sobre qué conductas deben constituir un injusto merecedor de pena. En este estado de la cuestión, resulta necesario, como muy bien apunta Jakobs³⁵, un Derecho Penal de culpabilidad que no esté desconectado de sus fines, sino dirigido a preservar un orden en la medida en que quiera seguir existiendo. En razón de esta tarea que exige la relación del principio de culpabilidad y los delitos de peligro, Lesch³⁶ esboza su tesis personal acerca del principio de culpabilidad, sosteniendo que: “la culpabilidad penal no significa otra cosa que el propio injusto penal, si se la define en el sentido del principio de culpabilidad por el hecho como una perturbación social que debe ser compensada con la pena. Otra definición no sería de recibo, pues la retribución de la culpabilidad no puede legitimarse per se al margen de toda función social”.

Desde nuestra perspectiva, es a partir de esta construcción del concepto del principio de culpabilidad en el que encuentra legitimación los delitos de peligro, toda vez que partiendo del ámbito de protección de los delitos de peligro, este reside en la protección de la sociedad; y como bien señala Jakobs, en el principio de culpabilidad se valora el comportamiento de la persona en derecho –a partir de los roles y funciones que son institucionalizadas en una norma penal– y que esta conducta produzca una “perturbación social”³⁷ o, como lo denominamos nosotros anteriormente, un “daño social”.

En este sentido, resulta necesario describir como una fuente argumentativa importante la función del principio de culpabilidad; para cumplir con tal fin es necesario previamente enmarcarnos dentro de la teoría del injusto de la cual tomamos parte; en tal sentido, nosotros nos afincamos a la teoría del injusto de Jakobs³⁸; así, esta supone que el injusto es un esbozo de realidad, un acto comunicativo, y la pena, para respetar esa identidad, debe tener también un sentido, esto es, la réplica de aquel esbozo inaceptado.

Ahora bien, partiendo de dicha concepción del injusto, resulta legítimo ingresar a la función del principio de culpabilidad; esta supone que todo ordenamiento jurídico tiene la pretensión de que los ciudadanos se motiven de manera dominante hacia la consideración del orden; cabe precisar que el ciudadano –como persona que tiene por rol la obediencia normativa– si bien es libre en su configuración, está obligado a mantener la fidelidad al orden jurídico³⁹; por ello, culpabilidad material –en cuanto respeto al principio de culpabilidad– es falta de fidelidad frente a normas legítimas.

V. Un modelo para armar: la legitimación de los delitos de peligro en el Derecho Penal peruano, una tarea pendiente

Una de la tareas que más singularizan en el trabajo científico en Derecho, es precisamente la de someter a análisis si las decisiones del legislador se corresponden con criterios de legitimidad material desarrollados a lo largo del tiempo por una cultura jurídica determinada o si bien son actos de poder⁴⁰. De modo que, dicho trabajo intenta servir como el inicio de una discusión necesaria sobre la construcción de un modelo de legitimación de los delitos de peligro contenidos en nuestro Código Penal vigente y por los futuros tipos de peligro que se crearán por nuestros legisladores penales; ya que como hemos resaltado supra, lo dicho por Leckner, “los delitos de peligro son los hijos predilectos del legislador penal” y conjuntamente con ello, la actual configuración de nuestra vida social como “sociedad de riesgos”, la prevención del peligro ha pasado a formar parte de nuestro modo de entendernos.

En este contexto, dichos delitos son y serán materia de procesos penales en los cuales el desempeño de los operadores jurídicos –jueces, fiscales y abogados defensores– tendrá como requisito fundamental una aproximación de las bases de legitimación de dichos tipos penales a fin de poder construir sus tesis argumentativas conforme al modelo de legitimación que se presente en su sistema penal vigente.

Asimismo, cabe reflexionar sobre la frase de Schünemann acerca de la situación actual de los delitos peligro en el estudio dogmático, señalando que estos son: “hijastros de la dogmática penal”; no obstante, como hemos podido demostrar a lo largo de todo el presente trabajo, ello no es así, puesto que los delitos de peligro en el siglo XXI ocupan un lugar “predilecto” dentro de las legislaciones penales y esto también se refleja en la compleja y muy discutida construcción dogmática del injusto de peligro en el actual Derecho Penal moderno; por todas estas consideraciones resulta propicio finalizar señalando –en contra de lo dicho por Schünemann– lo siguiente: “los delitos de peligro son los hijos predilectos de la dogmática penal”.

Finalmente, cabe señalar lo expresado por Bacigalupo: “El Derecho Penal tiene la misión de garantizar normas; estas, por su parte, autorizan la lesión de bienes y la modificación de situaciones cuando ello es necesario para el desarrollo de la sociedad”⁴¹, esta reflexión encuadra perfectamente en la necesidad de que se discuta sobre la legitimidad de los delitos de peligro en el sistema penal peruano; pues mientras existan delitos de peligro, cabe una visión realista y garantista a la vez, es decir, una visión que sin renunciar a los principios, asuma el reto de hacer justicia en una sociedad marcada por “el miedo al peligro”.

VI. Conclusiones

• El ámbito de protección de los delitos de peligro se legitima a partir de la teoría de la protección social; esta defiende la idea de que la tipificación de un delito se da siguiendo el criterio del daño social; por ello, se comprende al delito como una perturbación de la estructura normativa de la sociedad, por lo cual el Derecho Penal tiene la función de preservar y restablecer la confianza de los miembros de la sociedad en el respeto de las normas sirviendo como un instrumento orientativo de los comportamientos en las relaciones sociales de las personas, por ello, quien o quienes mediante comportamientos violen el mandato normativo realizan una defraudación de la vigencia de la norma y de las expectativas sociales, de modo tal, que a fin de restablecer dichas expectativas se les impondrá a una sanción penal.

• La teoría de la protección social no niega la existencia de un bien jurídico; esta sostiene que el bien jurídico penal es la validez fáctica de las normas que garantizan el respeto de bienes jurídicos, a los roles de las personas y a la paz jurídica; así, mediante el criterio normativo del daño social es posible concretizar el resultado de la vulneración a un bien jurídico contenido en una norma penal.

• Los delitos de peligro tienen un injusto de peligro, el cual se fundamenta desde una visión dualista. Así, el desvalor de la acción se genera por la creación de un riesgo en virtud del conocimiento del autor de la circunstancias que convierten su acción en potencialmente peligrosa y el desvalor de resultado se configura por la afirmación de dicha probabilidad de lesión y la falta de dominio del autor sobre el hecho siendo evidenciable la situación de peligro real; en suma, el desvalor de la acción se concreta en la ausencia de dominabilidad por parte del agente de un riesgo y esto permite relacionar el resultado de peligro con la acción.

• En Derecho Penal por “peligro” debe entenderse la relación de probabilidad que existe en un hecho atribuible a un sujeto y la lesión de un interés jurídicamente protegido.

• Los principios generales del Derecho Penal –entre los destacados en el presente trabajo: principio de subsidiariedad, in dubio pro libertate y culpabilidad–, cumplen una doble función en la legitimación de los delitos de peligro: la primera función es que dichos principios dan inteligibilidad al Derecho Penal, es decir, son el fundamento de la legitimación del propio Derecho Penal, de modo que esto abarca a los delitos de peligro y, por otro lado, sirve como una fuente argumentativa que coadyuva a que se realice un razonamiento en el ámbito práctico penal cuando verse sobre la creación y los casos penales de delitos de peligro.

. Los delitos de peligro se legitiman desde un modelo político criminal racional en donde se cumpla que los principios del Derecho Penal sean reglas de legitimación de la política criminal, es decir, que los principios penales adquieran el rol de fundamento legislativo, ya que merced a su validez y vigencia sirven como presupuestos legales básicos del ordenamiento sancionador penal; de ser así, nuestros legisladores nacionales al momento de tomar decisiones de política criminal, acudirán a los principios penales, los que les permitirá hablar de opciones legítimas y criterios distintivos, en suma: de legitimidad.

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