El ejercicio jurisdiccional, particularmente el de la judicatura penal, usa, se desarrolla o despliega –como no puede ser de otro modo– en el proceso penal. En ese desarrollo, el programa constitucional del Derecho Procesal Penal, contenido básicamente en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado, fija las columnas o variables que dan sustento a un proceso penal que busca superar, en su concepción y en su práctica, a un modelo puramente inquisitivo; variables que procuran construir un proceso sólido en garantías para las partes.

Para este criterio, que forma parte del acontecer jurisdiccional diario, he buscado o pretendo encontrarle una explicación desde una perspectiva metajurídico-penal. Desde una indagación incipiente –es bueno reconocerlo– mi propuesta encuentra en los criterios provenientes de la ciencia política –acaso de la filosofía política– una explicación al desarrollo del nuevo modelo de proceso penal; modelo que se cimienta en el aludido programa constitucional, como también, ciertamente, en la construcción del nuevo Código Procesal Penal.

Entrelazando estos criterios, abordo en estas líneas iniciales el tema de la dualidad proceso penal y democracia participativa. Mi propuesta es que esta dualidad tiene naturalmente manifestaciones concretas y plausibles en el iter del proceso. La concreción de esa dualidad adquiere una particular notoriedad en el desarrollo de la actividad probatoria. De acuerdo a ello, entonces, este texto inicial procura señalar o fijar algunas ideas de aquella dualidad y sus expresiones concretas en el proceso penal.

Confieso, sí, que se trata de una indagación inicial. Por lo mismo, sujeta a mayores desarrollos, pero ello no invalida mi convicción de que la unidad de las categorías que presento como democracia participativa y proceso penal es una realidad verificable en el día a día del proceso. Por lo menos de quienes, desde la perspectiva del ejercicio de la judicatura, procuramos afirmar la existencia de un proceso penal democrático.

II. Texto y contexto

En el Código de Hammurabi se lee:

“§ 9. Si uno que perdió algo lo encuentra en manos de otro, si aquel en cuya mano se encontró la cosa perdida dice: ‘Un vendedor me lo vendió y lo compré ante testigos’;

y si el dueño del objeto perdido dice: ‘Traeré testigos que reconozcan mi cosa perdida’,

el comprador llevará al vendedor que le vendió y los testigos de la venta; y el dueño de la cosa perdida llevará los testigos que conozcan su objeto perdido;

Los jueces examinarán sus palabras”.

El proceso penal debe estar configurado como un escenario de discusión democrática. Este contexto se inicia cuando formalmente el proceso se abre o cuando se apertura la investigación procesal. Así, en el escenario del nuevo modelo, el artículo 336 prevé ese inicio formal a través de la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria.

En el esquema antiguo, la apertura formal del proceso está determinada por el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. Sea en uno u otro escenario, el hecho es que el inicio y desarrollo formal del proceso está condicionado por la actividad probatoria. Como en la cita del Código de Hammurabi, el resultado jurisdiccional está supeditado de algún modo por el dicho de los testigos. Los relatos enunciativos que ellos proporcionan, constituyen la información –probatoria– que determina la respuesta jurisdiccional contenida en la sentencia.

La estructura del proceso penal se configura por diversas subestructuras o estamentos que, regidos por normas y principios, le dan solidez y consistencia. Una de esas subestructuras que, en mi apreciación, constituyen uno de los pilares fundamentales –sino el más importante por su incidencia en la respuesta jurisdiccional, esto es, la sentencia– es la actividad probatoria1.

III. Proceso penal-democracia participativa

Sostengo la idea de que el concepto de democracia, concepto utilizado en el ámbito de la filosofía y la política, puede y deber ser trasladado al ámbito del proceso penal, particularmente el referido a la democracia participativa. Una forma de concebir a esta, la conceptúa como un sistema de organización política que otorga a los ciudadanos una mayor, más activa y más directa capacidad de intervención e influencia en la toma de decisiones de carácter público.

De ese modo, constituye una evolución moderna de la democracia directa de la Antigua Grecia, donde los ciudadanos, con voz y voto, tenían un rol protagónico y real en todas las decisiones de carácter público de las ciudades-Estado. Por ello, uno de los objetivos que se propone este tipo de democracia es que el ciudadano no limite su papel dentro del sistema democrático al ejercicio del sufragio, propio de la democracia representativa, sino que asuma un papel protagónico, activo y propositivo dentro de la política, tanto a nivel comunitario, como regional y nacional.

Se crea o busca crear una sociedad constituida por ciudadanos activos, organizados y preparados para asumir un papel dinámico en la escena política. Se persigue que el ciudadano se involucre en las decisiones que le afectan, proponiendo iniciativas, promoviendo asambleas y debates, pronunciándose a favor o en contra de una u otra medida, así como vigilando y verificando su implementación.

Estos objetivos se materializan creando y poniendo en práctica mecanismos prácticos de participación, como la formulación de iniciativas, reformas o soluciones en asambleas ciudadanas o ante instancias ejecutivas o legislativas, hasta la activación de mecanismos de consulta, como el referéndum o el plebiscito, ya sea para la sanción o derogación de una ley, o para la revocación del mandato de un gobernante, por ejemplo. Uno de esos mecanismos, en el caso peruano, está constituido por lo que en el ámbito de los gobiernos locales (municipalidades) se dio en denominar presupuesto participativo.

Ahora bien, mi opinión es que estos conceptos propios del ámbito de la ciencia política, pueden –acaso deben– ser adecuados y explicados en el escenario del proceso penal. Las diversas categorías que se aplican durante el inicio, desarrollo y culminación del proceso penal deben estar marcadas por el nivel de participación que propone la democracia participativa. El esquema, entonces, de proceso penal-democracia participativa aprecia que las partes procesales (Ministerio Público, imputado y su defensa técnica, tercero civil responsable, parte o actor civil) protagonistas del proceso, tengan durante el inicio, desarrollo y culminación de este una directa capacidad de intervención, una directa influencia en la toma de decisiones.

Se genera así un rol protagónico y real en las decisiones; un rol activo, propositivo para involucrarse en la decisión. Ciertamente ello debe ocurrir en las diversas fases del proceso, por ejemplo, tratándose del caso del proceso penal común, ello debe ocurrir tanto en la etapa de investigación preparatoria, incluida la investigación preliminar, como en la etapa intermedia y, naturalmente, en el juicio oral.

Ahora bien, conviene destacar que el escenario natural de la manifestación concreta y expresa de esa democracia participativa es la audiencia. La audiencia exterioriza el nivel de discusión, de deliberación en el contexto de la contrariedad de proposiciones o pretensiones.

IV. El derecho a la prueba

Un mayor desarrollo de la unidad-categoría procesal que denomino proceso penal-democracia participativa, y que propongo en este texto, se da en la actividad probatoria. Ya lo dijimos, esta actividad es central, troncal y superlativa porque tiene una directa incidencia en el resultado jurisdiccional, materializado en la sentencia. Si ello es así, el desarrollo de la actividad probatoria concreta en mejor forma el protagonismo de las partes procesales. Ellas adquieren ahí un activismo fundamental, un rol de intervención que busca que la decisión refleje su participación probatoria2.

El derecho a la prueba es un derecho fundamental implícito, que forma parte del debido proceso. Esto importa una doble exigencia: valorar el universo o conjunto total del material probatorio y, asimismo, hacerlo bajo criterios objetivos. Este derecho fundamental adquiere un alcance que se despliega en las variables o fases de ofrecer, admitir y asegurar pruebas (esto último ocurre en el caso de la cadena de custodia); y, asimismo, cuando se actúa y valora la prueba.

En el derecho a ofrecer medios de prueba se trata de presentar medios probatorios necesarios para crear convicción sobre los enunciados fácticos que proponen las partes procesales. Conviene enfatizar esto porque lo que las partes proponen en el escenario del proceso –particularmente en el estadio del juicio– son enunciados sobre los hechos; es decir, la descripción narrativa de los hechos. Son relatos contados por las partes3. Por ejemplo, el requerimiento de la acusación fiscal constituye un relato de cómo es que, desde la perspectiva del Ministerio Público, ocurrieron los hechos: el relato circunstanciado de cómo se produjo la acción delictiva. De ese modo, la discusión que se presenta en el escenario del proceso, particularmente en el juicio, es una que versa sobre enunciados, sobre relatos o narraciones.

Este marco de enunciaciones es el que fija y da pauta al ofrecimiento de pruebas. Es decir, las pruebas se ofrecen buscando dar sustento a las enunciaciones de las partes. Si la narración fiscal relata que el imputado estuvo en el lugar o escenario del crimen, la idea es que la actividad probatoria que ofrezca el Ministerio Público dé sustento a esa presencia física: testifical que señala que vio al imputado en el lugar; registro manual o informático de ingreso al ambiente físico; video que registra imágenes de ingreso al lugar, etc.

Ahora bien, el proceso como escenario de discusión de enunciados, refleja en su desarrollo grados de conocimiento. Es decir, mi opinión es que la gestación, despliegue y conclusión del proceso, supone acoger información, acumular conocimientos. Parto de la función epistémica del proceso, es decir, que el proceso es un conjunto estructurado de actividades encaminadas a obtener conocimientos verdaderos sobre los hechos relevantes para la solución de la controversia4.

Esta acumulación informativa es gradualmente ascendente, esto es, mientras el proceso más avance existirá un mayor cúmulo de información. Esto marca la pauta de que existen, entonces, grados de conocimiento. En el estadio inicial del proceso la información es incipiente, por eso es que se corresponde con un grado de conocimiento en términos de posibilidad, es decir, que puede ser o puede suceder que el hecho imputado se produjo y que en él tuvo participación el imputado. Este grado de conocimiento, en mi apreciación, adquiere un nivel de formalización normativa con el artículo 336 del Código Procesal Penal, cuando prevé que: “(…) aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito (…)”.

Una elevación del grado de conocimiento en términos de probabilidad (verosimilitud, apariencia de verdad) es el que se adquiere cuando, culminada la investigación preparatoria, la información acumulada permite sustentar una pretensión punitiva, que deberá ser discutida en el juzgamiento. La elevación del grado de conocimiento se debe a una mayor información en términos de que la cantidad se incrementó o que, en todo caso, la información es de mayor calidad. Este grado de probabilidad asume un nivel de formalización normativa cuando se sustenta el requerimiento fiscal acusatorio, del modo como está regulado en el artículo 349 del Código Procesal Penal. Esto se corresponde con el estadio de la etapa intermedia del proceso penal común, que además es el contexto procesal que permite el ofrecimiento de la prueba –literal h) del acotado artículo–.

Dicho ofrecimiento está regulado además por el artículo 155.2 del Código Procesal Penal, que prevé el principio de aportación de parte5, lo que significa que la prueba es a solicitud de parte; la admisión y actuación probatoria que son consecuencia del ofrecimiento probatorio solo son posibles cuando este se produce. Esto constituye la columna vertebral del carácter adversarial de nuestro nuevo esquema procesal. Las partes despliegan sus enunciados sobre los hechos y les corresponde a ellas probar sus afirmaciones. No obstante, el nuevo modelo regula la excepción de la actuación oficiosa de la prueba, la denominada prueba de oficio, a través de los mecanismos procesales de la prueba complementaria o prueba sobre prueba.

Se tiene entonces regulación normativa específica (ya lo dijimos: artículos 155.2 y 349.h del Código) que prevé un activismo procesal, más aún: un activismo probatorio que articula la trama misma del proceso, y que permite afirmar la vigencia de una forma de democracia participativa en la estructura medular del proceso. Este activismo probatorio adquiere mayor énfasis en el juicio, que es el escenario en el cual se actúa y valora la prueba; estadio en el cual la información que se presenta y ejecuta busca generar certeza como grado de conocimiento, pues solo ella permite fundar la expedición de la sentencia.

En la misma fase intermedia del proceso penal común, principal esquema del nuevo Código, se expide un juicio de admisibilidad que supone un auto especialmente motivado que admite medios probatorios, tal como se prevé en el artículo 155.2. Constituye este juicio una suerte de filtro, pues no todas las pruebas ofrecidas se admiten, dado que se excluyen aquellos medios probatorios que no sean pertinentes o que sean prohibidos por la ley. Se excluyen los que resulten manifiestamente sobreabundantes.

Conviene referirnos al caso del ofrecimiento de declaraciones juradas, en las que aparece la relación de un número de personas, quienes suscriben expresiones en relación con determinado hecho, por ejemplo, relatando las condiciones personales de un imputado. Esto no puede ser asimilado como testifical porque no se cumplen los presupuestos para ser considerado como dicho medio probatorio, dado que no se cuenta con la materialización de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Igual acontece cuando se pretende ofrecer como medio probatorio la documental consistente en el atestado o informe policial. Este documento como tal no constituye medio probatorio, salvo aquellas actuaciones, como las actas que la contienen, dada su naturaleza –de ser el caso– de prueba preconstituida.

A la fase de admisibilidad de la prueba, le sucede la actuación de los medios probatorios. Conviene recordar que los medios de prueba son las vías, procedimientos o categorías, a través de los cuales se viabiliza o concreta la información que proviene del órgano de prueba. Así, se tiene la testifical, pericia, careo; también la inspección judicial y la reconstrucción. Junto a los medios probatorios, aparece el concepto de órgano de prueba, que constituye la fuente de donde proviene o donde se genera la información probatoria, como es el caso de la persona que se interroga (testigo) o que se examina (perito), lo que también sucede en el caso de objetos (piso, pared de inmueble, silla o mesa) donde se impregna cierta información que resulta valiosa para la deliberación probatoria.

V. Actos de prueba y actos de investigación

En este análisis, conviene recordar la distinción entre actos de prueba y actos de investigación. Así, siguiendo a Rubén Calderón6, partimos de la concepción de que los actos o medios de investigación (actos realizados en la instrucción, conducidos, por ejemplo, por el juez penal –juez instructor– conforme al artículo 49 del Código de Procedimientos Penales de 1940; o conducidos por el fiscal en la fase de investigación preparatoria, conforme al nuevo modelo) tienen una doble finalidad: la inmediata es obtener y recoger elementos de conocimiento sobre el hecho imputado, suficientes e idóneos para tomar una decisión en esas etapas. Se orientan a fundamentar en el grado de probabilidad las decisiones que ha de tomar el juez en la etapa de instrucción (investigación procesal) o el fiscal en la etapa de investigación preparatoria. Estos mismos actos de investigación tienen la finalidad mediata de ofrecerse para verificar en juicio las hipótesis o afirmaciones de las partes. Los elementos de investigación son, pues, pruebas potenciales.

De ahí se desprende una diferencia sustantiva: con la prueba propiamente no se averigua, sino se verifica. Con la prueba no se investiga, sino se comprueba lo que es la materia u objeto del proceso: el hecho punible.

Queda claro que los medios de investigación y los medios probatorios tienen diferente función y diferente naturaleza, según el momento procesal en que se producen. Esta diferencia está determinada por la separación orgánica y funcional que la ley procesal establece entre la fase de investigación (investigación preparatoria o instrucción) y la fase del juicio.

La producción probatoria está presidida por principios que tratan de garantizar el control de la prueba por las partes. El cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción principalmente, dan la posibilidad formal de intervención de las partes para depurar la prueba. Estos principios, recogidos en nuestra legislación procesal penal, ordenan el espacio del debate, con el pleno ejercicio del derecho de defensa. Si bien la prueba, por los límites que hemos visto, no es garantía absoluta para la reproducción fiel de los hechos objeto del juicio, su control trata de precaver, hasta donde ello sea posible, la simulación y falsedad en el procedimiento probatorio.

Con los elementos de investigación se constituye o construye hipotéticamente un caso penal por la Policía y el Ministerio Público. Esto se expresa en la hipótesis que sustenta la Fiscalía que, como ya se dijo, no es más que una propuesta de explicación de lo sucedido. Se trata de afirmaciones que aunque tienen un sustento, este es solo hipotético, que tiene que someterse al contradictorio que se da en el debate. Con los elementos de prueba se verifica o refuta la hipótesis fiscal, lo que sirve de fundamento para una absolución o una condena.

Sigo, además, la superlativa autoridad académica del profesor Manuel Miranda Estrampes7, cuando señala que deben excluirse o descartarse todos aquellos elementos que no tengan la condición de verdadera prueba. El material objeto de valoración judicial debe tener, por tanto, la condición de “prueba”.

Aquí cobra relevancia, repetimos, la distinción conceptual entre actos de investigación y actos de prueba. Los actos de investigación, como regla general, no pueden ser utilizados como fundamento de la hipótesis fáctica de la sentencia. La presunción de inocencia solo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en el acto de juicio oral.

De otro lado, siguiendo el riguroso análisis del profesor Talavera Elguera8, partimos de la convicción de que el juicio es el espacio de diálogo normativamente regulado, donde se produce la formación o producción de la prueba. En ello reside la distinción entre actos de investigación y actos de prueba. Los actos de prueba deben formarse ante el juez que va a decidir el caso y las partes, con pleno respeto de la dignidad de las personas que concurren al juicio y observancia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad. Por ello, se ha dicho que la investigación se caracteriza por ser una fase de averiguación de hechos, mientras que el juicio es la fase para la acreditación o adjudicación de los mismos.

El mismo profesor señala que epistemológicamente si la observación es un elemento esencial para la adquisición de conocimiento, tanto más si en Derecho la producción de la prueba está sujeta a reglas jurídicas y exigencias éticas, la única forma de alcanzar tal nivel de conocimiento es viendo y oyendo a las fuentes de información que son introducidas y controladas por las partes en el juicio, bajo la dirección del juzgador.

VI. Actuación probatoria

Esta etapa de la actividad probatoria le sucede a la admisibilidad de la información de probanza. Se trata de la actuación o práctica de la prueba.

Conviene, en ese sentido, prestar atención a lo previsto en el artículo 393 del Código Procesal Penal. Según ello, no se pueden utilizar para la deliberación de la sentencia pruebas diferentes a aquellas que legítimamente han sido actuadas o incorporadas en el juicio.

La actuación probatoria se rige por principio o método de contradicción que permite contraprobar lo alegado por la parte contraria. Es conveniente precisar que si bien la contradicción constituye un principio, es decir, una idea rectora que guía la interpretación y aplicación de la integridad de un ordenamiento jurídico, también es válida la interpretación que asume la contradicción como un método de trabajo, útil en su aplicación dentro del proceso penal. Es decir, la beligerancia argumentativa, el nivel de contrariedad y discusión, la permanente discusión que supone la presencia de afirmaciones o enunciaciones contrapuestas, que son generadas por las partes procesales; ese nivel de discusión presenta una información que sirve de insumo para fundamentar la decisión jurisdiccional. La sentencia, entonces, refleja el nivel de contradicción que se da durante la actuación o práctica probatoria. Esto sustenta que la contradicción es también un método útil para el proceso penal.

Junto a los principios de oralidad, legalidad y publicidad, aparece el principio de inmediación, que supone el contacto personal e inmediato con las personas, hechos y cosas que sirven como medio de prueba.

La importancia del principio de inmediación se ve destacada por la Corte Suprema. Así, en la Casación N° 09-2007-Huaura, del 18 de febrero de 2008, la Corte Suprema (Sala Penal Permanente) destacó:

“(…) el juicio es la etapa principal del proceso; rigen especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. La inmediación garantiza que el juez encargado se sentenciar tenga contacto directo con las pruebas (...)”.

Añadiendo luego:

“(…) si el juez no oye directamente la declaración del testigo, sino que la lee de un acta, no está en condiciones de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo dijo. Además, tal declaración no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de contradictoriedad. Sin inmediación, la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo (…) debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba (…)”.

De otro lado, por el principio de comunidad de prueba, que también rige o guía a la actividad probatoria, se debe entender la ventaja o provecho que se puede extraer de una prueba, cuando ella ya ha sido admitida al debate probatorio. Actuada la prueba, esta deja de pertenecer a quien la ofreció y cualquier parte puede emplearla.

Ahora bien, asumo que la prueba actuada es aquella que se actúa en el juicio. Por ejemplo, el testigo que concurre al juicio: el juez lo escucha, lo ve; percibe al sujeto (fuente de prueba). Se trata entonces de una fuente de prueba que es interrogada y contrainterrogada. O el perito que concurre al juicio: se hace hablar al documento (pericia), mediante el examen correspondiente. De este modo, el juez oye, ve, percibe al sujeto experto (fuente de prueba), es decir, a la persona con experticia que es examinada y contraexaminada. Lo mismo ocurre con la inspección judicial o con el careo (en el modelo antiguo: confrontación); casos en los cuales se tiene una percepción sensorial directa.

De este modo, en la prueba actuada se tiene la plenitud de los principios que definen la prueba, es decir, publicidad, inmediación, contradicción y oralidad.

VII. Prueba incorporada al proceso

Es la lectura de la prueba documental, llamada también procedimiento de oralización de piezas. Se trata de un procedimiento excepcional. En este caso, no existe plenitud de los principios, pues si bien existe la publicidad, la contradicción y la oralidad, hay ausencia del principio de inmediación.

El Código Procesal Penal prevé que se oralicen las actas de prueba anticipada, la denuncia, prueba documental, informes, certificaciones y constataciones; asimismo, los informes o dictámenes periciales y las actas de examen y debate pericial, siempre que el perito no hubiese concurrido al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia de lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de voluntad de las partes.

Dicho Código añade que se pueden oralizar las actas de declaración de testigos prestadas ante el fiscal, siempre que el testigo no hubiese concurrido al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia de lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. Además, pueden ser oralizadas las actas de la Policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles (prueba preconstituida), como actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento.

La importancia del procedimiento de oralización de piezas procesales puede ser apreciada en la decisión de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 3629-2012-Lima (caso Fefer), del 27 de setiembre de 2013. Es importante apreciar cómo es que se generó la nulidad de una sentencia de una Sala Superior por inobservarse o no cumplirse con el procedimiento de oralización de piezas. La Corte Suprema declaró la nulidad señalando:

“(…) la sentencia impugnada ha procedido a dar mérito en calidad de prueba a actos de investigación de la ‘instrucción’, que no han sido incorporados debidamente al juicio oral público y contradictorio, ni por el fiscal, ni por la defensa, ni por la parte civil (…) violentándose los artículos 262 y 280 del Código de Procedimientos Penales (…)”.

Añade la Corte Suprema:

“(…) Los jueces superiores concluyen como dato corroborado que el nexo de participación fue Eva Bracamonte. Para fundamentar esta conclusión toman como base probatoria las declaraciones realizadas en sede de instrucción que no fueron incorporadas válidamente en el juicio oral (…) por ejemplo, las declaraciones de Jaime Otoya Camino, Gordillo Tordolla, Pamela Loayza, pruebas que no han sido incorporadas en la etapa de oralización de piezas, de conformidad con el artículo 262 (…) este proceder constituye un vicio de incongruencia y su consecuencia es la nulidad procesal (…)”.

En este discurrir de la actividad probatoria, cuando ella transita por sus diversas etapas, particularmente de ofrecimiento y actuación probatoria, las notas del activismo de las partes se hacen evidentes. El rol protagónico de quienes discuten o dialogan contradictoriamente en el proceso resulta marcado. El ordenamiento procesal así lo propicia. Estas pautas normativas, particularmente en el nuevo modelo procesal penal, se condicen en términos del ejercicio adecuado y razonable de formas y modos de democracia participativa.

La participación de las partes en la actividad probatoria se hace notoria, como vemos, en la etapa del ofrecimiento de pruebas. Ello sucede cuando las partes son quienes ofrecen su material probatorio para sustentar las enunciaciones que desarrollan durante el proceso. De modo que la introducción de las pruebas al escenario del juicio para su análisis, deliberación y valoración solo es posible cuando las partes, en ejercicio pleno de un activismo procesal, presentan el material que permita sustentar sus afirmaciones. Esto es fundamental por una razón: la decisión jurisdiccional expresada en la sentencia, está determinada por el material probatorio que ha sido introducido al juicio por la actividad y dinámica protagónica de las partes.

Se trata, entonces, que la fase inicial de la actividad probatoria que corresponde al ofrecimiento de las pruebas, viene marcada y determinada por un rol propositivo de las partes, por un papel dinámico y real con una directa capacidad de intervención en la decisión jurisdiccional.

Esta capacidad de intervención se enfatiza o se hace aún más evidente cuando se trata de la actuación probatoria. Es decir, estando presente el testigo o perito en el juicio es interrogado y examinado por las partes procesales. El interrogatorio y contrainterrogatorio y el examen y contraexamen que las partes ejercitan, en relación directa con el testigo y el perito, concretan las manifestaciones de un dinamismo real, de un activismo propositivo. De esta actividad se va generando información de importancia superlativa para ir construyendo o gestando la decisión jurisdiccional.

Igual ocurre cuando se trata de la prueba incorporada (las pruebas que han sido introducidas al juicio por el procedimiento de oralización o lectura de piezas). La incorporación de caudal probatorio al juicio solo opera por el procedimiento de oralización; procedimiento iniciado por las iniciativas de las partes. Son ellas quienes proponen qué material debe ser oralizado. Este activismo propositivo se hace más evidente en el estadio del debate que se genera luego de que el material ha sido oralizado. Este debate es sumamente relevante porque de él se extrae información valiosa para el diseño y estructuración de la sentencia.

Mi opinión es que esta forma de democracia participativa por el activismo propositivo, dinámico y real de las partes, llega a su máximo desarrollo en la última etapa de la actividad probatoria, que es el de valoración de la prueba.

VIII. Valoración racional de la prueba

La valoración racional de la prueba es el sistema que adopta nuestro nuevo modelo procesal penal. Esto supone una doble exigencia, en el entendimiento de que las pruebas actuadas dentro del proceso serán valoradas de manera adecuada y con motivación debidas.

La doble exigencia supone no omitir la valoración de las pruebas admitidas. Todas las pruebas admitidas y actuadas serán tomadas en consideración. Supone, además, valorar motivadamente con criterios objetivos y razonables. En el primer contexto se trata de la obligación imperativa prevista en la norma procesal (artículo 393.2 del Código Procesal Penal) de que todas las pruebas deben ser valoradas. Constituye una valoración holística, integral, del conjunto del material actuado e incorporado al proceso.

El sistema adquiere el carácter de racional porque además de lo señalado precedentemente, existe la obligación de motivar con objetividad y razonabilidad. Mi opinión es que la obligación de motivar supone dar las razones justificativas de cuál es la valoración o apreciación que se da a cada prueba y, además, claro, cuál es el análisis e interpretación del conjunto del universo probatorio. Siguiendo al profesor Castillo Alva, quien a su vez se fundamenta en Taruffo, asumimos por motivación suficiente aquella justificación en la que cada afirmación está bien fundamentada en argumentos justificativos9.

El carácter racional del sistema de libre valoración probatoria que acoge el nuevo modelo, significa una valoración individual y una valoración conjunta. Ambos estadios deben estar regidos por las reglas de la lógica, acogiendo el principio de contradicción, el principio del tercio excluido y el principio de identidad. Deben acogerse, además, las reglas de la ciencia y las máximas de la experiencia. Conviene recordar que las máximas de la experiencia constituyen definiciones hipotéticas de contenido general, que son producto de la experiencia y que poseen validez general. Prevalece aquí el criterio de la habitualidad y repetición de una circunstancia o un hecho. Se trata de un reconocimiento social de una situación determinada, que naturalmente depende de un lugar y un tiempo específicos. En buena cuenta se trata de la observación corriente del comportamiento humano.

El sistema de valoración racional de la prueba, como dijimos, supone dos fases: una individual y otra de conjunto.

Siguiendo siempre al profesor Talavera Elguera10, la primera fase está a su vez constituida por subfases o procedimientos abreviados de valoración. Un primer estadio corresponde a un juicio de fiabilidad. Se trata de que a cada prueba se la analice desde el prisma de un criterio de confianza. Se tiene así una perspectiva basada en los requisitos formales y materiales que cada prueba tiene para alcanzar su finalidad. Se alude entonces a las características que debe reunir un medio de prueba para cumplir su función. Por ejemplo, en el caso de la fiabilidad de la prueba documental, esta exigirá un control de autenticidad; o en la testifical cuando se alude a las condiciones personales del testigo. No se trata –conviene enfatizar– de un juicio sobre la veracidad del hecho porque ello corresponde a un estadio posterior de la valoración individual de la prueba. Se busca en este estado la legitimidad de cada prueba.

Mi opinión es que en este contexto se encuadra el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ- 116, al referirse a los requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado. Este Acuerdo Plenario se fundamenta en que, al apreciarse la declaración de un testigo-agraviado, se debe valorar que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición que, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza. La Corte Suprema denomina a este criterio ausencia de incredibilidad subjetiva. Aprecio una infeliz o inadecuada denominación, pues parte de definir a un concepto por su faz negativa. Mejor hubiese sido considerar al requisito en su faz positiva: credibilidad o credulidad subjetiva. En todo caso: juicio de confianza.

Un segundo procedimiento de la fase de examen individual de las pruebas, corresponde a la interpretación del medio de prueba. Aquí se debe determinar y fijar el contenido que se ha querido transmitir mediante el empleo del medio de prueba. Se trata del significado del hecho aportado, de inquirir qué es lo que exactamente expresó y quiso decir mediante la persona o el documento que comunica algo al juzgador. Este procedimiento es previo a la valoración. Se busca extraer la información relevante: seleccionar información con base en los enunciados fácticos. Por ejemplo, el testigo que ve al acusado ingresar a una determinada hora al inmueble del agraviado, lo pudo ver desde una distancia de tantos metros. Por el procedimiento de interpretación, se fija entonces esta información que luego será útil para las demás fases.

Luego de ello, se aviene un juicio de verosimilitud. Se trata de un examen de valoración sobre la verosimilitud de los hechos relatados por el testigo o por el documento. Esto se fundamenta en razonamientos deductivos o en silogismos. Se busca comprobar la posibilidad y aceptabilidad del contenido obtenido de una prueba.

En esta fase individual de la prueba se realiza luego un procedimiento de comparación; de cotejo entre los resultados probatorios y los hechos alegados. El resultado probatorio está determinado por todos los procedimientos previamente descritos, destacando el juicio de verosimilitud; este resultado corresponde entonces ser comparado con las alegaciones probatorias de las partes: qué es lo que afirmó o argumentó cada parte sobre cada prueba. Ello conduce posteriormente a determinar cuándo se está ante hechos verosímiles y creíbles y cuándo no nos encontramos frente a ello.

Se trata, entonces, de fijar los hechos inicialmente alegados por las partes y, luego, los hechos considerados verosímiles. Es un procedimiento de confrontación, un juicio de valoración.

Concluida esta fase individual, se realiza un examen de conjunto o global de las pruebas: tras el análisis de cada una de las pruebas, se procede a realizar una comparación entre los diversos resultados probatorios de los distintos medios de prueba con el objeto de establecer un iter fáctico. Esto se plasma en un relato de hechos probados.

Luego de estos procedimientos valorativos, corresponde realizar un examen global. Se busca aquí la confrontación entre todos los resultados obtenidos individualmente. Esta actividad valorativa esencialmente racional se encuentra sometida al principio de completitud de la valoración de la prueba. Es naturalmente un principio de orden racional: la acreditación de los hechos se consigue sobre todas las pruebas actuadas e incorporadas que se hayan reputado esenciales y útiles.

Este procedimiento final de valoración integral de la prueba se fundamenta en un criterio holístico de apreciación. Se realiza una percepción integral de todo el universo. Luego de analizar en particular cada prueba, de extraer de cada una de ellas la información que resulte útil y valiosa, se trata ahora de hacer un engranaje o de entrelazar todo el conjunto. Este análisis de conjunto descarta, proscribe o no permite un análisis sesgado o parcializado.

En el desempeño jurisdiccional se encuentra que, en ocasiones, el operador selecciona aquellas pruebas que están en una dirección predeterminada, escogiendo aquella actividad probatoria que va en un sentido ya prefijado o predeterminado. Esto ocurre cuando se busca anteladamente seleccionar aquello que consolida o sustenta el prejuicio que se tiene. Es decir, la predisposición para mirar de un modo u otro lo acontecido en el juicio conduce frecuentemente en apreciar solo aquello que se corresponde con esta mirada. Pues bien, con la obligación procesal de valorar el conjunto del material probatorio, se busca superar este tipo de malas prácticas.

Mi opinión es que la subfase de valoración probatoria, como parte integrante de la actividad probatoria, es la que con mayor énfasis expresa la forma de democracia participativa. Es decir, cuando las partes realizan una valoración probatoria, en el ejercicio constitucional del derecho a la prueba –derecho fundamental implícito que forma parte del debido proceso–, lo que están haciendo es ejercer plenamente un activismo procesal. Adquieren de ese modo un rol protagónico y propositivo. Los protagonistas del proceso, cada uno ubicado en su propia perspectiva, en el transcurso del debate, al otorgar un determinado valor a cada una de las pruebas y al conjunto del caudal probatorio, lo que hacen es ejercer un nivel de participación, un grado de intervención procesal fundamental. Ello porque este grado de participación e intervención va generando o dando forma a la decisión jurisdiccional. La decisión, expresada en la sentencia, tiene que reflejar ese grado de participación e intervención.

IX. Conclusiones

1. La democracia participativa es un concepto que supera a una simple democracia representativa. Se procura así que el ciudadano tenga una activa participación en las decisiones. Se trata de buscar que el ciudadano adquiera una directa capacidad de intervención en el contenido de las decisiones políticas o institucionales que le van a afectar.

2. El proceso penal es concebido como un escenario de permanente discusión. Esta contrariedad refleja la naturaleza misma del proceso, concebida como una unidad de contrarios. Dado que se trata de un escenario de permanente confrontación, su desarrollo tiene en el tercero imparcial –el juez– al funcionario responsable de una conducción equilibrada, adecuada y razonable.

3. Esta conducción se vale de los criterios que provienen de la democracia participativa, pues en el inicio, desarrollo y conclusión del proceso, los criterios que provienen de aquella categoría se manifiestan y concretan frecuentemente.

4. Esta concreción y manifestación más plausible de la categoría de democracia participativa, encuentra su mayor grado de énfasis y desarrollo durante la actividad probatoria. Particularmente, en el ofrecimiento de pruebas y en la actuación y valoración probatoria, los criterios que provienen de aquella categoría se hacen más evidentes y notorios. Expresiones de ello constituyen el rol activo y propositivo de las partes procesales, su directa capacidad de intervención y el papel dinámico como se expresa y concreta en la actividad probatoria. Este rol propositivo de las partes tiene una importancia superlativa, pues de ese modo intervienen en la decisión, teniendo una directa incidencia en la elaboración y estructuración de la sentencia.

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* Juez Superior Titular. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Más aún, suscribo la idea de que la prueba en el proceso, en términos de eficacia y límites a la pretensión punitiva del Estado (volcada al proceso) puede servir como termómetro de medición del grado de democratización de un Estado y una sociedad. Así, véase: PÉREZ ARROYO, Miguel. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal contemporáneo. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2010, p. 240.

2 Esto en el entendido de que solo puede concebirse un sistema penal en un Estado de Derecho bajo el principio regulativo que apoye el proceso en un balance entre el poder de persecución y la posición del sujeto acusado. Así véase: PÉREZ DEL VALLE, Carlos. “Estatus y derechos del imputado”. En: Libro Homenaje a Bernd Schünemann por su 70° aniversario. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 817.

3 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008, p. 19.

4 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, p. 155.

5 Suscribimos la idea de que en los actos de aportación de hechos se impone una clasificación esencial. Tales actos pueden ser actos instructorios o de investigación, típicos de la fase instructora; y actos de prueba, consustanciales al juicio oral. Véase: GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2012, p. 413.

6 CALDERÓN MENÉNDEZ, Rubén Aníbal. La prueba en materia penal. Instituto de la Defensa Pública Penal, Guatemala, 2008, p. 16 y ss.

7 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/mirandaestampres.pdf>.

8 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del Derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso penal común. Academia de la Magistratura, GTZ, Lima, 2009, p. 79 y ss.

9 CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia penal”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 89.

10 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 115.