Para el autor, si bien en nuestro Código Penal el perfeccionamiento de una agravante del hurto no define el delito a nivel típico si es que no se cumplen las exigencias reguladas normativamente en su figura básica, no existe total dependencia entre ambos, ya que los hurtos agravados se exceptúan del referente pecuniario que otorga sentido jurídico al hurto básico. En consecuencia, los hurtos agravados son modalidades específicas de hurto cuya estructura típica depende del hurto básico pero conservando un específico margen de autonomía operativa.

SUMARIO: I. La parte especial de los delitos contra el patrimonio. II. Constitución Política: propiedad y patrimonio. III. El lenguaje jurídico-patrimonialista y el Derecho Penal. IV. El bien jurídico protegido: propiedad o patrimonio. V. Teorías sobre el concepto y naturaleza del patrimonio. VI. El hurto y el hurto agravado. VII. El valor económico en los hurtos agravados.

I. LA PARTE ESPECIAL DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

La tradicional separación que ofrecen los códigos penales entre una parte general y otra especial es, sin duda, un producto conceptual-jurídico del siglo XIX, que condensa lo más logrado del pensamiento y la capacidad sistematizadora de la Ilustración europea en el ámbito específico del Derecho Penal liberal.

Cuerpos legales anteriores no habían logrado realizar tal proeza sistemática y expositiva. En efecto, ni el Código Penal revolucionario francés de 1791, ni el prusiano de 1750 ofrecieron tal diseño de construcción. Lo mismo puede señalarse respecto a la Constitutio Criminalis Theresiana, la Sétima Partida y las demás formas jurídicas feudales regladas o, ya más antiguamente, el Libro XLVIII del Digesto. En todos ellos las figuras delictivas expresadas con los lenguajes inherentes a sus épocas estaban normativizadas y clasificadas de forma directa, sin el previo marco dogmático-teórico que hoy conocemos como la “parte general” de los códigos penales(1).

Dicha tesis, sin embargo, expuesta así, puede abrir el camino a equívocos. No se trata de que las legislaciones históricas, precodificadas o codificadas incipientemente hayan excluido deliberadamente de sus cuerpos normativos las alusiones a principios y reglas comunes a todos o a la mayoría de delitos. Sucedió que si bien no lo hicieron en un capítulo específico y liminar, sí fueron –en mayor o en menor grado– tomados en cuenta, en la medida que lo permitían los contextos culturales e históricos en la serie de dispositivos que trataban sobre los delitos en especie. Vale decir, el marco teórico –con las limitaciones del caso– y las conductas punibles estuvieron por lo común contemplados en un mismo contexto normativo(2).

Situación extensible por igual a las reglas del procedimiento. En tal perspectiva, representó todo un progreso en la sistematización y utilidad funcional, la separación hoy apreciable en los códigos penales entre una parte general y otra especial.

El Código Penal francés significó un avance, nada despreciable por cierto, en la formulación de la parte general. Pero es solo con el Código Penal para el Reino de Baviera (1813) donde se perfecciona el paradigma de la “parte general”(3), mérito indiscutible de Paul Johann Anselm von Feuerbach, redactor de dicho código.

Como nos lo recuerdan Padovani y Stortoni: la parte especial de los códigos penales siempre ha sido considerada el Derecho Penal por excelencia, l’unico vera e proprio Diritto Penale, representando la parte general tan solo una introducción a aquella; opinión que aún se mantiene hasta nuestros días, sobre todo en el ámbito judicial y forense.

Obviamente que, sin tomar partido por esta apreciación o pretender refutarla, debe sí destacarse que el giro de las construcciones conceptuales en materia penal apunta a dogmatizar cada vez más los diferentes apartados o secciones de la parte especial. Esta actitud epistémico-penal pretende cubrir los espacios vacíos evidenciados en el análisis jurídico-normativo de los delitos en especie, no cubiertos por los alcances de los postulados principistas y pautas de la parte general.

Cada sección normativa de la parte especial de los códigos penales requiere formulaciones y recreaciones que posibiliten al juez, fiscal, abogado, asistente y justiciable aprehender en el mayor y mejor sentido posible los mensajes comunicativos tanto descriptivos, normativos y culturales implícitos y explícitos en la norma jurídica de la parte especial. Esto permite que la dogmática penal especial se convierta en el más directo, práctico y útil vínculo entre la dogmática general y el vasto y enriquecedor contexto de las decisiones jurisdiccionales.

La dogmática penal especial de los delitos contra el patrimonio tiene así que ofrecer al interesado respuestas sobre las vinculaciones y condicionamientos constitucionales de la relevancia penal patrimonial, así como discurrir sobre los usos lingüísticos del lenguaje patrimonialista en el Derecho Penal con relación a los utilizados en el ámbito privatístico del Derecho Civil-Comercial.

Asimismo, debe esclarecer suficientemente la naturaleza del bien jurídico tutelado (el patrimonio y/o la propiedad), así como proveer de esquemas propedéuticos y de uso para hacer del análisis e interpretación de los delitos contra el patrimonio una actividad cognoscitivo-creadora que eleve cada vez más los niveles de racionalidad, cientificidad y eficacia solucionadora del Derecho Penal.

II. CONSTITUCIÓN POLÍTICA: PROPIEDAD Y PATRIMONIO

La única referencia en la Constitución al vocablo patrimonio es hecha en alusión al patrimonio cultural de la nación (artículo 21). Siguiendo, una tendencia dominante, la Constitución Política del Estado no se refiere al patrimonio ni como derecho humano ni en cuanto acápite que aglutine y sistematice los derechos patrimoniales de la persona. En cambio sí menciona, en términos expresos y enfáticos, la propiedad, a la que trata en un capítulo ex profeso.

Sin embargo, de ello en modo alguno puede deducirse que no exista reconocimiento constitucional a los derechos patrimoniales en sentido amplio (económicos, intelectuales, industriales, etc.). Sucede que en una visión tradicionalista, la propiedad como derecho real por excelencia, domina los aún conservadores paradigmas legislativo-constitucionales de nuestros constituyentes. La propiedad se convierte así en el núcleo que engloba por comprensión la tutela constitucional del patrimonio en sentido amplio.

Peculiarmente, mientras en el ámbito jurídico-penal la propiedad es un elemento del bien jurídico patrimonio, en la Constitución Política capitaliza y hegemoniza la voluntad normativa. A efectos de fundamentar constitucionalmente(4) el bien jurídico “patrimonio”, se hace notar aquí un vacío, que de lege ferenda debe ser subsanado, máxime si dicha palabra ha encontrado en la actualidad amplio uso normativo (patrimonio cultural, patrimonio económico, patrimonio estatal, etc.).

Dos factores explican en parte la preeminencia del término “propiedad” en los textos normativos. En primer lugar, el desarrollo aún incipiente de una teoría del patrimonio, focalizado en su origen solo a fines del siglo XIX frente a la milenaria cultura que encierra el vocablo “propiedad”.

Luego, la lenta y dubitativa asimilación del significado y el contenido comprensivo de la palabra “patrimonio” en las distintas constituciones y códigos civiles occidentales. La necesidad de una conceptualización constitucional del patrimonio concordante con los principios de libertad, dignidad humana y solidaridad social se constituye en un tema de primer orden en los Estados sociales y democráticos, y en aquellos que tienen al ser humano como finalidad abierta y de múltiple realización (en los ámbitos del desarrollo de su personalidad, calidad de vida, racionalidad, tutela jurídica, solidaridad, entre otros).

III. EL LENGUAJE JURÍDICO-PATRIMONIALISTA y EL DERECHO PENAL

En el rubro delictivo “Delitos contra el patrimonio” (según nuestro CP) o “Contra el patrimonio y el orden socioeconómico” (CP español), “Contra la propiedad” (CP argentino), etc., por fuerza, se ha tenido que utilizar legislativamente términos jurídicos que son del dominio del Derecho Privado (Civil-Comercial).

Esta situación ha generado la problemática del uso en el ámbito penal de una terminología propia de otros contextos jurídicos. Naturalmente que el problema no es exclusivo del Derecho Penal patrimonial, sino que se extiende a los demás rubros delictivos (v. gr. delitos contra la Administración Pública, contra el medio ambiente, financieros, etc.), con sus características propias.

En síntesis, de lo que se trata de saber es si el juez debe darle a términos como bien mueble, ajenidad, posesión, dinero, valor, depósito, comisión, administración, propietario, prenda, gerente, administrador, socios, etc., su significación de origen, vale decir, la otorgada por el Derecho Civil, Comercial o Societario. ¿O es que acaso tales vocablos jurídicos adquieren un sentido especial propio cuando son utilizados en la normativa penal?

Para responder a esta pregunta se han asumido dos posiciones doctrinarias definidas y una tercera de contenido ecléctico o mixto(5). La primera, de naturaleza privatística, considera que el Derecho Penal, por naturaleza fragmentario y de intervención mínima en base al principio de última ratio, no puede modificar (o recrear) el significado dado a los términos por el Derecho Civil o privatístico en general, debiendo por lo mismo respetar los significados de origen.

La segunda corriente doctrinaria, denominada “autonomista”, en cambio, sostiene que por la función específica de tutela de bienes jurídicos, y desde perspectivas político-criminales, el Derecho Penal sí se encuentra legitimado para recrear, en la medida de sus finalidades preventivas y de protección, la significación de los vocablos y conceptos propios del Derecho patrimonial-privatístico.

Para morigerar los desencuentros entre ambas concepciones, surgió una posterior tendencia mixta o ecléctica caracterizada por su sensatez y espíritu práctico que desarrolla dos tesis de gran importancia: a) El Derecho Penal puede recrear, pero también debe respetar las significaciones que son válidas para todo el ordenamiento jurídico, más aún si han merecido reconocimiento constitucional. En tal sentido, por ejemplo, constituirá un exabrupto considerar que existe un concepto “jurídico-penal” de prenda o de miembro de directorio; b) En lo global, no existiendo reglas generales, se tendrán que resolver los conflictos de uso lingüístico en función de cada caso, concepto por concepto en vía de interpretación.

1. Opiniones doctrinarias

Queralt expresa que: “La terminología del Derecho Privado (casa, mueble, inmueble, propiedad, posesión, propio, ajeno), en principio, sin más, no puede ser de aplicación directa al Derecho Penal. Y no porque el Derecho Penal proclame una autonomía conceptual respecto de otras ramas del Derecho –pretensión que carece de base–, sino porque el objeto de protección jurídico-penal, tanto por ser el ordenamiento criminal la última ratio como por ser de carácter fragmentario, deviene desde perspectivas diferentes de las que es contemplado, normalmente como un todo, en el sector del ordenamiento donde despliega sus características propias” (QUERALT, p. 308).

Núñez indica: “El Derecho Penal no está incondicionalmente ligado a los conceptos y a las instituciones del Derecho Civil sobre el patrimonio (...) El Derecho Penal puede prescindir o modificar los conceptos civiles relativos al patrimonio para proteger el derecho constitucional de propiedad. Lo dicho no significa admitir que el ‘patrimonio’ tiene nociones distintas en el Derecho Penal y en el Civil. Ambos son protectores y reglamentarios del mismo derecho constitucional de propiedad, pero sus regulaciones son autónomas, aunque el Derecho Penal pueda servirse, en la medida que lo considere conveniente, de los conceptos e instituciones del Derecho Civil” (NÚÑEZ, p. 11).

Etcheberry señala: “A nuestro parecer las situaciones que en esta materia pueden presentarse son tres:

1.El Derecho Penal emplea términos ‘naturales’, esto es, que indican conceptos o fenómenos de la vida real, sin connotaciones necesariamente jurídicas (v. gr. ‘niño’, ‘edificio’, ‘pariente’). Debe darse a estos términos su sentido natural y obvio, según el uso general de los mismos, con prescindencia de las particulares definiciones o reglamentaciones que otras ramas del Derecho hagan para sus propios fines.

2.El Derecho Penal emplea términos que solamente existen o tienen sentido según la definición que de ellos hacen otras ramas del Derecho (‘cónyuge’, ‘quiebra’, ‘hipoteca’, ‘embargo’). La significación de estos términos debe estar forzosamente dada por lo que aquellas otras ramas del Derecho señalen.

El Derecho Penal emplea términos que son en sí jurídicos, pero que no pertenecen con exclusividad a una u otra rama del Derecho, como ‘propiedad’, ‘cosa mueble’, ‘derechos’, ‘dolo’, ‘empleado público’, ‘documento’. En este caso, el Derecho Penal construye con autonomía su concepto jurídico para sus propios fines, con relación a cada una de estas expresiones.

De este modo, la locución ‘cosa mueble’ puede significar algo para el Derecho Civil y otra cosa diferente para el Derecho Penal. (...) términos [como] ‘empleado público’ pueden tener un sentido para el Derecho Administrativo y otro para el Derecho Penal.

Todo esto sin perjuicio, como es natural de las remisiones o referencias explícitas o implícitas que las disposiciones penales puedan hacer a los preceptos del Derecho privado, y que vengan a alterar las reglas precedentemente enunciadas. En este sentido, ‘el Derecho Penal y las otras ramas del Derecho son círculos secantes, que tienen una zona común, pero también un sector particular de cada cual, donde se determina con independencia los conceptos que les son propios, dentro de la esfera de intereses de cada uno” (ETCHEBERRY, pp. 218-219).

Roy Freyre, por su parte, acota: “Nosotros tuvimos la oportunidad de matricularnos en la tesis ecléctica. Ahora insistimos en nuestra posición al señalar que los conceptos e instituciones autóctonos del Derecho privado, en cuanto son utilizados por la ley penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista que tenga en consideración el fin inmediato del Derecho Penal (especial protección de concretos intereses comunes) y también su fin mediato (paz social con justicia), sin olvidar lo que sostienen las teorías de la interpretación objetivista, según advierte Engisch, de que los nuevos fenómenos jurídicos, económicos, políticos, morales o técnicos imponen una interpretación de la ley desde aquí y para ahora (interpretatio ex nunc) y no con el sentido que las expresiones legales tuvieron en pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (interpretatio ex tunc)” (ROY FREYRE, p. 21).

Antolisei apuntaba: “En nuestra opinión, el problema se resuelve caso por caso, es decir, para cada concepto, tratándose de un problema de interpretación. Punto de partida deberían ser las nociones elaboradas y aceptadas por el Derecho privado, al cual pertenecen los respectivos institutos. Es necesario, sin embargo, que tales nociones hayan sido evaluadas a la luz de la diversidad de la normatividad legal para verificar las consecuencias que se derivan de la aplicación de las mismas. Si como resultado del examen resulta que la completa y rigurosa aplicación de los conceptos privatísticos se halla en contraste con los fines de la norma penal y con las exigencias propias del Derecho Penal, el penalista no solo puede sino que debe transferir a los conceptos mismos aquellas modificaciones (ampliaciones o restricciones) que son indispensables para evitar los resultados antedichos. Así, de este modo, no se invade el campo del Derecho privado y menos se crea un nuevo concepto de este o aquel instituto; con ello se afirma solamente que en el ámbito del Derecho Penal los términos deben ser asumidos en un particular significado” (ANTOLISEI, p. 186).

Bajo Fernández anota: “Es opinión común en la actualidad que estamos ante un problema de interpretación de la ley penal, y será el intérprete quien, utilizando los métodos adecuados, concluya si la expresión utilizada por la ley penal equivale a la que se recoge en el Derecho privado o, por el contrario, tiene una significación distinta. En cada caso podremos comprobar en qué ocasiones el Derecho Penal se ciñe al concepto iusprivatista del objeto o, por el contrario, le otorga un contenido distinto en función de las peculiaridades de esta rama jurídica” (BAJO FERNÁNDEZ, p. 50).

2. Toma de posición

A mi parecer, la aplicación ortodoxa y a ultranza de una u otra corriente de opinión doctrinaria (privatística o autonomista) nos puede conducir a lamentables desatinos por defecto o por exceso, a tornar cosificada y restrictiva o muy flexible la labor de interpretación jurídica, y a convertir en un apéndice del Derecho Civil al Derecho Penal, o contrariamente, a rendir culto al relativismo recreador. Considero particularmente correctas las posiciones eclécticas, integradoras y teleológicas de Antolisei y Bajo Fernández.

En conclusión, ni la autonomía privatística ni el relativismo interpretativo deberían definir la postura del juez, fiscal, abogado o jurista al momento de concederle significación a las palabras de uso y dominio del Derecho Civil, Comercial, Societario o de otras ramas del ordenamiento jurídico.

Al tratarse fundamentalmente de problemas de interpretación y de semántica jurídica aplicada a los fines superiores del Derecho Penal, la recreación de los términos extrapenales –sean estos normativos o naturales– solo se legitima en función de dichos fines y a las posibilidades de los usos lingüísticos que brinde el lenguaje.

No tomar en cuenta tales presupuestos ocasionaría las siguientes indeseables consecuencias: i) desbordar arbitrariamente las significaciones que brinda el idioma, ii) contradecir el principio de taxatividad de la ley, y iii) incurrir en analogía.

En tal sentido, es necesario tomar en cuenta las precisiones efectuadas por Etcheberry acerca de las posibilidades y limitaciones de los usos lingüísticos de los términos jurídicos privatísticos y de aquellos de significación natural desde la perspectiva del Derecho Penal.

IV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: PROPIEDAD O PATRIMONIO

1.Legislación comparada

En los diversos espacios legislativos y doctrinarios ha sido motivo de fuerte discusión el tema sobre cuál debe ser el objeto jurídico de tutela penal de los tipos que regulan y sancionan las diversas figuras tanto de hurto, robo, apropiación ilícita, estafa, fraude, usurpación, daños y extorsión. Esto es, si hay un único bien jurídico protegido o si, en cambio, son varios los bienes jurídicos puestos en juego.

Los códigos penales históricos, como el francés de 1810 y el belga de 1867 (aún vigente), trataron el asunto con la frase “crímenes y delitos contra las propiedades” (crimes et délits contre les proprietes). Por su parte, el Código Penal alemán de 1870 e igualmente el austriaco de 1852, siguiendo una técnica legislativa diferente a la francesa, a nivel de nomenclatura, regularon directamente por secciones las especies delictivas. En cambio, el Código Penal italiano de 1889, usando un modelo que alcanzaría gran difusión mundial, empleó el nomen iuris de delitos contra la propiedad.

Constituyen modelos que se apartan de los tradicionales señalados, el Código Penal danés de 1830 (crímenes y delitos cometidos con propósito de lucro), el Código Penal búlgaro de 1951 (delitos contra la propiedad individual), el Código Penal griego de 1950 (infracciones contra la propiedad: hurtos, apropiaciones ilícitas, robos, daños; e infracciones contra los derechos pecuniarios: extorsión, estafa, daños fraudulentos, consumos o servicios ilícitos, encubrimiento, bancarrota).

Los códigos penales de última generación, como el francés de 1993, simplificando en extremo las nomenclaturas, ha considerado que se trata de infracciones contra los bienes, dentro de un contexto mayor de las infracciones que atentan contra los particulares. A su vez, el Código Penal español de 1995, efectuando un histórico viraje en su tradicional paradigma, ha dejado de lado la propiedad como objeto genérico de tutela penal para sustituirlo por la frase delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, nomen iuris sincrético y objeto de severos cuestionamientos en la actualidad por no pocos penalistas españoles.

En América Latina, se adscriben al modelo que toma a la propiedad como bien jurídico: Argentina, Chile, Puerto Rico, Costa Rica, Bolivia y Ecuador. Se alinean, en cambio, en torno al paradigma de los delitos contra el patrimonio: Perú, Brasil, Guatemala, Panamá, México (contra las personas en su patrimonio), Colombia (contra el patrimonio económico), Paraguay (contra el patrimonio de las personas) y Cuba (contra los derechos patrimoniales).

2. El bien jurídico

El Derecho Penal contemporáneo se ha articulado, entre otros fundamentos, sobre la base del concepto del bien jurídico, eje que le confiere sentido, límites y legitimidad. Los debates en los círculos doctrinarios se han circunscrito a analizar si en lo que respecta a los delitos de hurto, estafa, extorsión (delitos patrimoniales clásicos), etc., el objeto de la tutela penal es la propiedad o el patrimonio (si bien en ambas tesis se usa una diversa terminología: derecho de propiedad, patrimonio individual, derechos patrimoniales, patrimonio económico, patrimonio de las personas, etc.).

Ello no obsta a que se efectúen agregados específicos sobre otros intereses valiosos comprendidos o relacionados con ambos, tales como el derecho de crédito u otros, como tendremos ocasión de ver cuando hagamos el análisis de las especies delictivas. De igual modo, no se descarta la posibilidad de que, habiéndose aceptado legislativa y doctrinariamente de modo genérico, por ejemplo el patrimonio como bien jurídico, se considere a la propiedad como un bien jurídico específico. Esto es válido para algunas figuras delictivas reunidas bajo la fórmula de delitos contra el patrimonio, y que nos pone de manifiesto la complejidad del tema del bien jurídico en estos delitos, no obstante el aparente indicador de solución que ofrece su nomen iuris. Veamos ambas direcciones.

3. Propiedad

La propiedad puede ser estudiada y analizada básicamente desde cuatro perspectivas: i) Como relación de poder sobre las cosas; ii) Como unidad jurídica que expresa vinculaciones especiales entre una persona y las cosas (derecho de propiedad), vale decir, bajo un contexto de normas jurídicas; iii) Como base del desarrollo económico; y iv) Como fundamento del desarrollo de la personalidad y extensión de la libertad.

Ni la tercera ni la cuarta significación de propiedad serán objeto de estudio en el presente artículo. Nos interesan sí la primera y segunda.

La perspectiva exclusivista de la propiedad como poder de hecho sobre las cosas corresponde a concepciones históricas ya superadas, lo que, sin embargo, no descalifica que en la actualidad sea una de las notas características manejadas en el ámbito de la relevancia penal patrimonial.

A criterio de Albaladejo, el término “propiedad” se emplea en dos sentidos: uno impropio y otro riguroso. El primero se refiere, en general, a los bienes y derechos patrimoniales. Cuando se habla entonces de propiedad se alude a todos aquellos derechos o cualquiera de ellos (derecho de propiedad, usufructo, servidumbres, hipoteca, créditos, etc.). En el segundo sentido significa uno de los derechos patrimoniales sobre los bienes; el máximo posible. En este último sentido, la propiedad puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud esta –en principio– queda sometida directa y totalmente (es decir, en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo(6). El poder jurídico pleno sobre una cosa es el poder total dentro de los límites establecidos por la ley. Límites que variarán según el tipo de Estado y naturaleza de la economía dominante(7).

Aquel poder total del propietario, o simplemente el poder jurídico que presupone la propiedad en sentido riguroso, se expresan en una serie de consecuencias inherentes al señorío que confiere. Así, el utilizar el bien (ius utendi), el usufructuar (ius fruendi), el abusar (ius abutendi), el poseer (ius possidendi), el disponer (ius disponendi), trasmitir el bien, donarlo, o reivindicarlo (ius vindicandi) de quien la detenta o posee ilegítimamente.

La ausencia o limitación temporal de algunas de estas facultades (por ejemplo, por estar arrendado el inmueble o hipotecada la cosa) o derechos derivados no hace de la propiedad un poder disminuido, pues ella se define no por una suma de facultades sino por un poder unitario real o potencial sobre los bienes o cosas, que se mantiene mientras la cosa no haya sido destruida o enajenada. Asunto este último que nos será de gran utilidad para delimitar al sujeto pasivo en algunas figuras penales.

Las características, restricciones y limitaciones al derecho de propiedad se establecen en las respectivas leyes ordinarias, constituciones y reglamentaciones pertinentes.

Otras designaciones de la propiedad, como derecho de la propiedad intelectual, industrial, etc., no aluden propiamente al derecho de propiedad en sentido clásico (señorío sobre cosas o bienes materiales), sino a extensiones especiales de aquel.

4. El patrimonio

El macroconcepto patrimonio es definido por Díez-Picazo como el complejo o conjunto de relaciones jurídicas valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurídica de la persona, activa o pasivamente (DÍEZ-PICAZO, p. 381). A su vez, Larenz señala que, en principio, el patrimonio de una persona está formado por la totalidad de los derechos valuables en dinero que a ella corresponden en cada caso (LARENZ, p. 405)(8).

Si bien existe consenso al definir, sea doctrinaria o legalmente, a la propiedad, no pasa lo mismo con el concepto “patrimonio”, pues aquí nos encontramos con una diversidad de posiciones, que van desde considerarlo una ficción legal, pasando por aquella que la conceptúa como un atributo de la personalidad o un derecho subjetivo real y de crédito (a diferencia de los derechos extrapatrimoniales: personalísimos y de familia), hasta el planteamiento que hace del patrimonio una realidad separable de la persona y orientado en función de sus finalidades (particulares, colectivas, estatales).

La escuela clásica francesa (Aubry y Rau), que la concibe como un atributo de la personalidad, como una realidad ideal, se fundamenta en la universalidad jurídica (universitas iuris) del patrimonio. Son postulados de esta teoría subjetivista: que toda persona tiene necesariamente un patrimonio aunque no posea ningún bien; que nadie puede tener más que un solo patrimonio, el que es único e indivisible; y que el patrimonio es inalienable, lo que se enajenan son los bienes que lo integran.

En cambio la escuela moderna objetivista (Planiol y Ripert, entre otros) ataca la idea de la universalidad y enfatiza en la relativa autonomía del patrimonio con relación a la persona. Son postulados de esta escuela: i) El patrimonio no es un atributo de la personalidad; ii) Es erróneo sostener que toda persona lo tiene, pues la vida demuestra que numerosas personas carecen de patrimonio; iii) La noción de patrimonio solo alcanza sentido con el fin o destino al cual está afectado. Es falso e inútil concebirlo como una universalidad de derecho, esto es, como unidad abstracta con existencia propia e independiente de los objetos que la componen. El patrimonio es un complejo de derechos.

Ya más modernamente, podemos apreciar, de las definiciones ofrecidas por Larenz y Díez-Picazo, que se manejan en el contexto dogmático civilista europeo concepciones marcadamente diferenciadas (las que interesan sobre todo al ámbito penal en cuanto a la extensión dada al contenido del patrimonio). Como es evidente, Larenz excluye las obligaciones o deudas de dicho concepto, las que en cambio son comprendidas por Díez-Picazo, delineándose así dos posturas definidas y contradictorias sobre la amplitud del patrimonio, las que tendrán igualmente repercusiones en la configuración conceptual que se haga en el Derecho Penal.

a) Sobre el concepto de patrimonio desde la perspectiva civil-privatista

Lacruz Berdejo señala: “El concepto [de patrimonio] no engloba a los bienes en su individualidad, sino en cuanto conjunto de medios materiales al servicio del sujeto y en cuanto componentes de un balance que gradúa su solvencia. De donde el patrimonio no es ‘suma de propiedades y créditos’ en un momento dado, sino un distinto punto de vista permanente sobre un complejo de activos y deudas en constante proceso de cambio a otros efectos ajenos a la gestión y defensa de cada derecho subjetivo concreto. (...) Componen el patrimonio los derechos con contenido económico. Están fuera de tal noción los atributos y bienes de la persona, los derechos de familia, y los políticos y administrativos” (LACRUZ BERDEJO, p. 71).

Borda apunta: “Dentro del conjunto vasto y heterogéneo de derechos de que las personas son titulares (derechos personalísimos, políticos, de familia, reales, creditorios, intelectuales, etc., hay algunos que sirven para la satisfacción de sus necesidades económicas y que por ello pueden apreciarse en dinero: el conjunto de estos derechos constituye su patrimonio.

El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona: las deudas no forman parte de él simplemente lo gravan (...) ‘En rigor, el patrimonio no está formado por las cosas económicamente valiosas, sino por los derechos que se tiene sobre ellas. Si se posee un inmueble, no debe considerarse a este como integrante del patrimonio, sino al derecho de propiedad que se tiene sobre él, pues siendo el patrimonio un concepto jurídico no podrá estar integrado por cosas materiales” (BORDA, p. 9).

Velásquez Jaramillo expresa: “El patrimonio es una universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos en cabeza de una persona jurídica individual o colectiva. De acuerdo con este concepto, el patrimonio tiene un contenido económico o pecuniario, y hacen parte de él los derechos reales y personales, también los derechos sobre objetos inmateriales (propiedad intelectual) y aun la posesión. Las cosas no susceptibles de evaluación pecuniaria, como el derecho de asociación, la libertad de expresión, la locomoción, el derecho a la vida y la integridad personal, la patria potestad, a elegir y ser elegido, etc., no hacen parte del patrimonio de una persona” (VELÁSQUEZ JARAMILLO, p. 66).

Palacio Pimentel acota: “El patrimonio ofrece un doble aspecto: el económico y el jurídico. Patrimonio, jurídicamente, es el conjunto de bienes y derechos (activo), responsabilidades y deudas (pasivo) apreciables en dinero que tiene una persona (natural o jurídica). El patrimonio se considera uno de los atributos de la personalidad, junto con el nombre, el estado, la capacidad, el domicilio” (PALACIO PIMENTEL, p. 11).

Conforme se adelantó, se han planteado diversas posturas en torno a la noción y contenido del concepto “patrimonio”, lo que lo convierte en una construcción jurídica sujeta a defensas y cuestionamientos doctrinarios no siempre pacíficos. A modo de síntesis descriptiva se señalarán sus características básicas, que han merecido consenso.

b) Notas características del macroconcepto patrimonio

i)Es una elaboración sustancial y formalmente jurídica. Es decir, no tiene una identificación directa con bienes o cosas, como sí sucede con la noción ontológica de propiedad.

ii)Posee, desde una perspectiva amplia (civilista), una gran capacidad de comprensión, abarcando una vasta gama de derechos (de propiedad, posesión, usufructo, herencia, de crédito, personales, intelectuales, industriales) y obligaciones. Está sujeta a polémica la inclusión de las obligaciones.

iii)Su significación y evaluación pecuniaria lo distingue de otros derechos y le confiere su segunda característica esencial (además de constituir un concepto jurídico).

iv)El macroconcepto patrimonio puede estar circunscrito a ámbitos personales, colectivos o público-estatales de significación.

v)Patrimonio económico, cultural, histórico, afectivo, son todos expresiones con sentido que delimitan ámbitos distintos.

c) La noción de patrimonio desde la perspectiva jurídico-penal

En este acápite tendremos la oportunidad de apreciar en cierta medida la recreación jurídico-lingüística del término “patrimonio” que el Derecho Penal se ha visto obligado a efectuar.

i)En términos generales, resulta inaceptable para el Derecho Penal la recepción global de la estimación universitas iuris que del patrimonio hace la escuela clásica francesa, si tomamos en consideración no solo la idea de totalidad, sino también la aprehensión de sus consecuencias jurídicas(9).

ii)En materia penal, el patrimonio como bien jurídico está desagregado en una serie de derechos o bienes jurídicos particulares (propiedad, posesión, uso, créditos, etc.), cuya mención resulta suficiente a efectos de connotar la tutela penal. La concepción universitas iuris cobra sentido solo por excepción y focalizando la idea de la unidad abstracta desligada de sus efectos. En otras palabras, solo aplicada a puntuales especies delictivas (como en el caso de la estafa) se legitima relativa y conceptualmente hacer uso de la frase universitas iuris.

iii)Si bien el macroconcepto patrimonio tiene una innegable mayor capacidad comprensiva que el concepto propiedad, en el rubro de los delitos contra el patrimonio solo se abarca a las agresiones contra los derechos patrimoniales sobre bienes corpóreos (fundamentalmente) muebles e inmuebles, no así al patrimonio intelectual, industrial, esto es, a los derechos inmateriales.

iv)En concordancia con lo anterior, el título “Delitos contra el patrimonio” solo recoge determinadas figuras penales de agresión patrimonial circunscritas al ámbito económico, personal o colectivo, desde la perspectiva de la víctima del delito.

v)El patrimonio económico es una conceptualización jurídico-objetiva, que por lo mismo se referencia en consideraciones de contenido material-pecuniario verificables, esto es, no radicadas en estimaciones subjetivas o afectivas de la víctima o titular del bien agredido. La perspectiva formal-objetiva capitaliza el centro de atención político-criminal, no así la perspectiva estrictamente subjetiva del titular.

d) Noción del “patrimonio” en la doctrina

Antolisei señala: “Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el patrimonio viene generalmente definido como el conjunto de relaciones jurídicas, económicamente estimables. Los cultores del Derecho privado explican que más que un conjunto de objetos o de cosas, se trata de un conjunto de relaciones, es decir, de derechos y obligaciones, pero ponen en relieve que tales relaciones deben referirse a cosas u otras entidades con valor económico y valorables en dinero” (ANTOLISEI, p. 182).

Muñoz Conde expresa: “El concepto de patrimonio, al contrario de lo que sucede con el de propiedad, no está plenamente perfilado, lo que permite que se pueda aceptar un concepto lo suficientemente amplio y después, en atención a los fines del Derecho Penal, ir delimitándolo. En este sentido amplio, se puede definir el patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en dinero. Lo que caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa, como la protección jurídica que se brinda a la relación de una persona con esa cosa” (MUÑOZ CONDE, p. 309).

Roy Freyre apunta: “En la rama penal el concepto de patrimonio significa lo siguiente: Es el conjunto de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoración económica, de utilidad primordial o superflua, sobre los cuales una persona física o los representantes de una persona jurídica tienen la garantía estatal de ejercer todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin más limitaciones que las establecidas en favor de terceros por la ley, la administración de justicia o la contratación, sean o no acreedores” (ROY FREYRE, p. 349).

Peña Cabrera acota: “Por patrimonio entendemos en sentido general todo bien que suscite estimación pecuniaria, claro está, no por ser un bien aprovechable y útil se le considera como patrimonio en el sentido aludido. Así, el sol y el aire no constituyen patrimonio dado que no son susceptibles de pertenecer en forma exclusiva a una persona. En suma, los bienes que conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los objetos inmateriales. Se trata que entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente medie una relación con el objeto. A contrario sensu, no existe patrimonio si no media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho. Este concepto de relación jurídica deviene en decisivo para comprender el exacto sentido de patrimonio, el cual consiste en el contenido económico de las cosas y de las relaciones que la integran y que deben ser apreciadas en dinero. La comprensión cabal de esta relación jurídica permite explicar la admisión inclusive del origen ilícito de la cosa” (PEÑA CABRERA, p. 4).

Por su parte, Moccia (p. 416) sostiene que el patrimonio puede ser definido como la potencialidad económica del sujeto de derechos que se basa sobre el poder de señorío sobre la cosa a la cual la sociedad reconoce valor económico de cambio. El daño patrimonial consecuentemente coincide con toda limitación a dicha potencialidad. Tales limitaciones pueden producirse toda vez que exista un obstáculo o una desviación del poder de disposición del sujeto sobre los medios económicos con perjuicio de los objetivos económicos perseguidos por el titular.

V. TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PATRIMONIO

Hasta ahora hemos apreciado una serie de criterios sobre el patrimonio, que involucran tanto su significación como su contenido, lo que nos será de utilidad para teorizar sobre un macroconcepto jurídico no siempre definido coherente y consensualmente. A continuación, revisaremos las principales concepciones sistemáticas ofrecidas sobre la naturaleza del patrimonio en cuanto objeto de interés jurídico-penal, a fin de pasar, bajo estándares de plausibilidad, a otros aspectos de la relevancia penal patrimonial.

Son, en lo fundamental, cinco las concepciones que han abordado la problemática de la definición y naturaleza del patrimonio para los fines del Derecho Penal; concepciones formuladas en una no muy larga evolución que se inicia en el siglo XIX y continuó durante todo el siglo XX, estrecha y primigeniamente vinculadas las dos primeras a consideraciones civilistas.

1. Concepción jurídica

Fue sostenida por Binding, Merkel y Naucke en Alemania, y Delogu en Italia. Esta posición asume el criterio de que patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas (derechos y obligaciones) en el marco conceptual de los derechos subjetivos de la persona.

El aspecto jurídico es así exclusivizado al enfatizarse el papel decisivo y totalizador que juega el ordenamiento jurídico concretamente determinado para conceder el rango de derecho patrimonial a la relación persona-objeto.

Todos los derechos subjetivos, sean ellos de gran o despreciable valor, constituyen los componentes indispensables del patrimonio de un sujeto.

Las consecuencias de esta concepción que vincula el patrimonio al reconocimiento efectuado por el ordenamiento jurídico (privado o público) son principalmente dos. La primera, que el patrimonio no requiere necesariamente poseer valor económico. La segunda radica en el hecho que el daño patrimonial es entendido como daño en sentido jurídico, es decir, formalmente, como la pérdida o limitación de un derecho.

Los puntos vulnerables de la concepción jurídica son dos, a decir de Mantovani: a) por defecto, porque al considerar componentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurídicas preconfiguradas, es decir, los derechos subjetivos perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b) por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivización del valor de la cosa y, por consiguiente, a considerar componentes del patrimonio a derechos sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y asimismo por la desmaterialización del daño patrimonial (delitos sin lesión patrimonial); o como refiere Huerta Tocildo(10), sus desventajas residen en las obvias dificultades de definir el sentido de los derechos patrimoniales subjetivos, lo que nos puede llevar a efectuar interpretaciones excesivas o deficitarias en la comprensión del patrimonio.

Sus méritos descansan en el hecho de enfatizar la necesaria vinculación con el derecho que deben poseer los bienes para adquirir legitimación y tutela jurídica.

2. Concepción económica o material

Asumida por Hegler, Mezger y Schroeder en Alemania, y Bettiol y De Marsico en Italia). Patrimonio, según este enfoque, es el conjunto de bienes valorados económicamente e ingresados o ingresables al tráfico comercial y perteneciente a una persona, con prescindencia de si se hallan reconocidos jurídicamente o tan solo existe una vinculación de hecho o fáctica. La consecuencia derivada aquí es que el daño patrimonial es entendido en sentido económico, vale decir, como efectiva disminución del patrimonio de la persona afectada. Sus puntos vulnerables son:

i)Descarta de plano la tutela penal a los objetos que poseen un simple valor afectivo (v. gr. cartas, fotografías, figuras reputadas valiosas, manuscritos, etc.) para el sujeto afectado.

ii)Deja sin posibilidad de tutela penal a las partes y órganos del cuerpo humano (declarados por la ley de trasplantes de órganos sin valor económico, ni susceptibles de ingresar al tráfico comercial).

iii)No permite la punición de los ilícitos que no comporten una real disminución del patrimonio del afectado.

iv)No explica la tutela penal de los bienes jurídicos que solo implican un usufructo o uso de la cosa; por ejemplo, la turbación de la posesión de inmuebles.

v)Su aceptación como criterio dominante en materia penal implicaría legitimar la tutela penal a patrimonios adquiridos ilícitamente.

Sus méritos, en cambio, radican en enfatizar en el principio de ofensividad material, permitiendo reconocer el momento de la consumación de los delitos patrimoniales ya sea en el apoderamiento (o transvase de las esferas de dominio), o en el acto de disposición material; además de otras ventajas puntuales referidas a específicas especies delictivas.

3. Concepción mixta jurídico-económica

Asumida por von Liszt, Schmidt, Frank, Sauer, Gallas, Welzel y Samson en Alemania, y Angelotti, Ranieri y Antolisei en Italia. Se trata de una teoría de consenso formulada para integrar lo destacable de las concepciones jurídica y económica, evitando así sus defectos o excesos. Según esta concepción, el patrimonio se halla constituido por el conjunto de bienes con valor económico y que además son objeto de Derecho, es decir, que se hallan protegidos jurídicamente o, con palabras de Mantovani, han sido adquiridos de modo no desaprobado por el Derecho(11).

Entonces, no solo la concepción jurídica que otorga “derechos subjetivos” es suficiente para configurar la naturaleza del patrimonio, se hace necesario además considerar el conjunto o la suma de bienes y valores a disposición de una persona. En palabras de Robledo Villar (p. 11), se trata de conjugar el carácter jurídico y la visión económica del patrimonio, para constituir una concepción mixta entre ambas; de tal forma que, partiendo de una perspectiva económica, se incluyan en el patrimonio tan solo las cosas que son evaluables por su repercusión y valor en el comercio, pero siempre que estén en poder del sujeto con base en una relación jurídica tutelada por el ordenamiento (perspectiva jurídica).

La consecuencia más notoria de esta concepción es el considerar que se hallan fuera del patrimonio los derechos subjetivos desprovistos de valor económico (léase, cosas afectivas sin poder de tráfico o de uso social).

4. Concepción personal

Asumida por Bockelmann, Hardwig, Otto y Esser en Alemania, y Moccia en Italia. Además de las tres ya clásicas concepciones, se ha postulado esta teoría de carácter personal sobre la naturaleza del patrimonio, cuyas implicancias futuras de legitimación jurídica y doctrinaria se hallarán, de lege ferenda, sujetas a consideraciones del más alto nivel normativo, vale decir, constitucionalmente.

La concepción personal del patrimonio toma como punto de partida a los presupuestos de la concepción mixta: jurídico-económica, pero postula un plus inherente a las sociedades democráticas: la idea de que se trata de un conjunto unitario de bienes económicos pertenecientes a una persona sobre la base de relaciones jurídicamente tutelables y funcionales al desarrollo de su personalidad en el terreno económico(12), y donde tanto el valor monetario de cambio como el de uso (incluido aquí el afectivo) determinan el concepto del patrimonio.

5. Concepción funcional instrumental

Mantovani expone una concepción funcional e instrumentalizada del patrimonio, según la cual, sobre la base de la concepción mixta, se deberá destacar su aplicación y utilización para los fines de satisfacción de necesidades humanas.

Patrimonio será, según esta concepción, el conjunto de relaciones jurídicas que, teniendo como objeto último cosas o bienes, se hallan dotadas de la capacidad de satisfacer necesidades humanas, materiales o espirituales. Delito patrimonial será toda aquella agresión que altera la instrumentalidad del patrimonio. Son consecuencias de esta concepción:

i)No tutelar penalmente las relaciones de hecho con las cosas establecidas de forma desaprobada por el Derecho.

ii)Imputar igualmente las agresiones que no comportan una disminución económica del patrimonio, pero que sí disminuyen su instrumentalidad (o funcionalidad), es decir, su capacidad de satisfacer necesidades humanas, lo cual implica una ampliación de las fronteras de la tipicidad.

iii)Permitir la imputación de las agresiones concretadas en una simple turbación del goce de la cosa (no necesariamente con decrecimiento económico).

iv)Redisciplinar los delitos contra el patrimonio en términos de perjuicio antes que de intención, siendo más lesivo de la instrumentalidad patrimonial el daño que el hurto.

De las concepciones revisadas, la que es apoyada mayoritariamente es la mixta o jurídico-económica, asumida como paradigma dominante tanto en Alemania, Italia y España, como en numerosos países latinos de tradición romano-germánica. La concepción personal, de reciente data y la teoría funcional-instrumental ofrecen, pese a ser minoritarias, interesantes y renovadoras perspectivas a tomar en cuenta y que, sin duda, representarán en el futuro un balance y peso gravitante en la reformulación del concepto “patrimonio”.

Desde las antiguas legislaciones romanas, cuando el hurto (o robo) se hallaba rodeado de especiales configuraciones en razón a la naturaleza del objeto del delito o al modo de su ejecución, la respuesta del Estado fue por lo general una mayor severidad en las penas. Esta línea político-criminal se mantendrá, aunque disminuyendo su rigor punitivo, hasta la época de las grandes codificaciones del siglo XIX.

VI. EL HURTO Y EL HURTO AGRAVADO

En la actualidad, el esquema binario hurto simple-hurto agravado es el paradigma dominante en la casi totalidad de códigos penales del mundo occidental.

Agravaciones en razón a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilización de medios, etc., o en atención a la calidad del sujeto activo del delito o a las características de la víctima, dominan el escenario de las redacciones técnico-legislativas en lo que respecta al delito de hurto y también al robo, y en menor escala en cuanto a las estafas, apropiaciones ilícitas, receptaciones y otras figuras patrimoniales delictivas.

El Código Penal peruano destaca por ser el que regula una extensa gama de circunstancias que aumentan la ilicitud del hurto y, por lo mismo, hacen derivar sanciones estatales más severas. Pero, como ningún otro Código Penal –a excepción del francés de 1993–, las agravantes del modelo peruano contemplan marcos punitivos tan elevados.

1.Características de los delitos agravados de hurto

a) Dominio del sistema específico de agravantes

A diferencia de lo que ocurre con otros modelos legislativos, el Código Penal peruano ha optado por un sistema específico de agravantes. En tal sentido, no posee en la parte general un catálogo de circunstancias agravantes y atenuantes de validez general, con la singular excepción de lo regulado en el artículo 46-A, que agrava la responsabilidad penal del agente cuanto este se aprovecha de su calidad de funcionario, autoridad o servidor público para cometer el delito o hace uso de armas del Estado.

b) Autonomía delictiva o dependencia

La naturaleza jurídica normativa de los hurtos agravados en el diseño peruano no ofrece una autonomía con relación al hurto básico, pero tampoco plena dependencia de él. La circunstancia agravante es un plus descriptivo-normativo que se incorpora al plexo típico matriz del hurto simple, en torno al cual gira y de cuyos componentes requiere para su configuración (v. gr. ajenidad total o parcial del bien mueble, sustracción-apoderamiento, finalidad de provecho, dolo directo, etc.). El perfeccionar únicamente la agravante no define a nivel típico el delito si no se cumplen las exigencias reguladas normativamente en la figura básica del hurto.

Sin embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario que otorga sentido jurídico al hurto básico, por mención expresa del artículo 444 del Código Penal. Los hurtos agravados son así modalidades específicas de hurto cuya estructura típica depende de la del hurto básico, pero que conservan con relación a este un específico margen de autonomía operativa.

c) Fundamentación

Las doce modalidades de hurto agravado se legitiman argumentativamente en los siguientes criterios.

•Disminución de las defensas predispuestas (incisos l, 2, 3, 4, 5 del primer nivel punitivo, y 5 del segundo nivel punitivo).

•Desvalor de la acción (inciso 4 del primer nivel punitivo y 2 del segundo nivel punitivo).

•Desvalor del resultado (inciso 4 del segundo nivel punitivo).

•Criterios de peligrosidad social (incisos 1 y 5 del segundo nivel punitivo).

•Número plural (inciso 6 del primer nivel punitivo).

•Rango o estatus (último párrafo).

Son escasos los antecedentes legales nacionales y fuentes extranjeras de donde se extrajeron las referidas circunstancias agravantes.

d) Uso de niveles o escalas de punición

El artículo 186 del Código Penal emplea tres niveles de punición donde son contempladas las doce circunstancias agravantes del hurto.

•Primer nivel: Pena privativa de libertad de 3 a 6 años.

•Segundo nivel: Pena privativa de libertad de 4 a 8 años.

•Tercer nivel: Pena privativa de libertad de 8 a 15 años.

Este esquema punitivo maximalista y atemorizante no tiene precedentes en la legislación penal nacional ni pautas de comparación en la legislación penal internacional.

e) Casuismo exagerado

En el artículo 186 del Código Penal se hace un uso excesivo e inadecuado de conceptos, modos verbales, elementos científicos-culturales, etc., distribuidos en una abigarrada gama de circunstancias, lo que complica innecesariamente la labor de interpretación jurídico-penal.

f) Concurso de agravantes

En la práctica delictiva es usual que concurran varias modalidades agravadas en un mismo hecho delictivo (v. gr. hurto durante la noche, en casa habitada, con el concurso de dos personas, con destrucción de obstáculos, etc.). El Código Penal no tiene ninguna previsión normativa para determinar pena en estos casos, a diferencia de otras legislaciones que agregan un plus punitivo o disponen la aplicación del máximo de pena conminada.

g) Carácter genérico de determinadas agravantes

Las circunstancias de nocturnidad, concurrencia de dos o más personas y de obrar en calidad de integrante de organización delictiva, pueden ser referenciadas a la totalidad de las agravantes.

VII. EL VALOR ECONÓMICO EN LOS HURTOS AGRAVADOS

El apoderamiento de cien soles o de un reloj de exiguo valor económico no constituye hurto para el Código Penal, pero sí lo es, y en calidad de agravado, si se produce durante la noche o con el concurso de dos personas, etc. Esta calificación legal, a toda luz inconsistente y cuestionable, es extensible a una amplísima variedad de hechos de bagatela que junto a otros de efectiva y real significancia del injusto podemos derivar del vasto muestrario que ofrece el artículo 186 del Código Penal.

El dispositivo legal que permite en los hurtos agravados abstraer por negación el referente de valoración pecuniaria del bien mueble sustraído es el artículo 444 del Código Penal, que solo incluye al hurto simple y a los daños en el marco de la cuantía pecuniaria.

Que a un hurto cometido bajo cualquiera de las circunstancias del artículo 186 del Código Penal no le sea extensible la cuantía de una remuneración mínima vital –con independencia de su exiguo o relevante valor pecuniario– constituye una ya generalizada opción político-criminal en la mayoría de las legislaciones penales, con la excepción de los códigos penales de Costa Rica (artículo 209), que hace depender la penalidad menor o mayor del hurto agravado según que se supere cinco veces el salario base, y Portugal (artículo 197.1), que correlaciona la pena agravada con el valor considerablemente elevado de la cosa ajena hurtada.

El argumento que explica esta exclusión del referente pecuniario racionalizador se halla en una diversidad de factores: la pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, la notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad y valoraciones normativas.

Esto significa que más que el valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo como se realiza la sustracción-apoderamiento; lo que no puede ser hurto simple sí puede ser hurto agravado, v. gr. es suficiente que los agentes (número plural) se apoderen de una cajetilla de cigarrillos de propiedad del sujeto pasivo, o que al entrar en una vivienda sustraigan un libro, para que exista ya hurto agravado.

Todo esto conduce o puede conducir, como es obvio, a respuestas estatales sobredimensionadas, donde el único limitante racional que queda es que la cosa sustraída tenga valor traducible económicamente a nivel de mercado o sobre la base de criterios de ponderación objetivos; criterios estos últimos que deben ser usados restrictivamente y en casos difíciles de precisión del valor traducible del bien mueble, pero no para dotar de valor patrimonial a objetos afectivos o personalísimos.

De todos modos se hace necesario de lege ferenda se racionalice la aplicación de las agravantes, estableciendo pautas cuantitativas a determinadas circunstancias. Mientras ello no suceda, el juez tiene el marco flexible del extremo mínimo de pena y atenuantes procesales para establecer la pena, conforme al principio de proporcionalidad por el injusto cometido.

Tampoco es posible que el valor del bien sustraído tenga que ver con la tipicidad del hecho, como un elemento constitutivo del delito que no puede soslayarse, postura que algunos jueces están siguiendo en una clara y nociva tendencia a despenalizar el hurto agravado, generando con ello no solo impunidad, sino una sensación de inseguridad jurídica.

Al aplicar una condición objetiva de punibilidad propia del hurto simple a las figuras del hurto agravado, se incurre en error porque si bien aquel es el delito base, lo relevante son los presupuestos objetivos que marcan la pauta de las agravantes, sin que interese el valor del bien sustraído.

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NOTAS:

(*)Abogado con estudios de posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Adjunto Provincial Titular en lo Penal de Lima.

(1)Cfr. la sistemática empleada por Lorenzo de Vidaurre en el Proyecto de Código Penal de 1828, presentado para su debate al Congreso y apréciese el esquema general-especial de Código Penal propuesto, que se destaca por su taxatividad, equilibrio y belleza expresiva.

(2)Así, por ejemplo, la Ley III del Título XIII de la Sétima Partida española que, regulando los robos, consideró tanto a los autores y a los cómplices; o, mejor aún, la Ley III del Título Octavo, que considera las causas de justificación para el homicidio.

(3)A diferencia de lo que ofrece el Código Penal francés, el de Baviera incorpora instituciones tan gravitantes como el de la conversión y sustitución de penas, circunstancias agravantes y atenuantes de la pena; define la consumación del delito; trata sobre el dolo, la culpa y la preterintencionalidad; normativiza las diversas clases de autoría (directa, mediata y coautoría), los grados de la complicidad, regula las clases de tentativa, etc.; véase VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 389-415.

(4)Al respecto, véase BRICOLA, Franco. “Teoria generale del reato”. En: Novissimo Digesto Italiano. Volumen XIX, UTET, Torino, 1973. pp. 15-21.

(5)Véase ROY FREYRE, Luis. Fundamentos Jurídicos de la punibilidad en el Código Penal peruano. Grijley, Lima, 2000, pp. 7-22.

(6)ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de bienes. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 247-248.

(7)En el Perú, el artículo 923 del Código Civil (1984) establece: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. En España, el artículo 348 del Código Civil indica que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El Código Civil colombiano, por su parte, usando una terminología y significación más romanista, determina que el dominio (propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Las definiciones legales de propiedad, como se observa, pueden variar de un país a otro, y mucho más aún de un sistema jurídico a otro. Así, en Cuba, se parte del supuesto de la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios e instrumentos de producción; así, el Código Civil en su artículo 129.1 señala: “La propiedad confiere a su titular la posesión, uso, disfrute y disposición de los bienes, conforme a su destino socioeconómico”.

(8)Sintetizando el pensamiento de LARENZ (pp. 405-408) sobre el patrimonio tenemos: El patrimonio es una suma, una conjunción de derechos y obligaciones concretamente respecto a una persona determinada a la cual corresponde. Jurídicamente no cabe reducir a un común denominador las cosas, en cuanto objetos de derecho de primer orden, y los derechos como objetos de derecho de segundo orden. El patrimonio está formado por la propiedad de las cosas que pertenecen al titular, no por las cosas mismas. Pertenecen al patrimonio todos los derechos valuables en dinero y solamente ellos: son derechos que en circunstancias normales pueden enajenarse a cambio de dinero, o que producen según su naturaleza una utilidad económica expresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los meros derechos de la personalidad, ni los derechos de familia personales, pero sí los derechos sobre bienes inmateriales, los derechos reales y los créditos, que sí tienen –como sucede por lo regular– un valor pecuniario. Solo los derechos, no las obligaciones de una persona forman su patrimonio a efectos del concepto de patrimonio jurídico-privado (referente a la responsabilidad); se extiende, por lo tanto, solo a lo que se denomina activo, no al pasivo. El patrimonio en sentido jurídico es el “patrimonio bruto”, no el patrimonio neto. No forman parte del patrimonio las cualidades o actitudes de una persona con las que puede adquirir bienes de fortuna (capacidad de trabajo, conocimientos profesionales, experiencia en los negocios).

Por su parte, el destacado civilista DÍEZ-PICAZO (pp. 387 y 388) nos da las siguientes características de patrimonio: i) Legalidad (el patrimonio es una creación del Derecho objetivo), ii) Instrumentalidad (la creación jurídica del patrimonio no se lleva caprichosamente, sino para la consecución de determinados fines), iii) Autonomía (en el orden específico de responsabilidad por deudas), iv) Unidad (el patrimonio es conceptuado como una unidad ideal, una universitas iuris, un modo lógico de aprehender la pluralidad de relaciones activas y pasivas, distinto de los elementos que lo componen), v) Intransmisibilidad (se podrán transmitir, en mayor o en menor grado, los bienes que lo componen, pero nunca el patrimonio).

(9)El concepto de patrimonio, desde una perspectiva jurídico-penal, estará dado –a decir de RODRÍGUEZ DEVESA (p. 371)– por todos los derechos reales y obligaciones con valor económico, la expectativa de una ganancia consistente en un incremento patrimonial probable, prestaciones que en la vida económica tienen un valor en dinero (por lo cual, en tanto quien las recibe se enriquece a costo del que las presta, resultará este perjudicado), y valores poseídos antijurídicamente cuando, a pesar de su origen ilícito, la posesión está jurídicamente protegida (no frente al propietario).

(10)Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen (p. 283).

(11)Un desarrollo amplio sobre esto véase en MANTOVANI (pp. 18-19).

(12)Según MOCCIA (p. 410 y ss.), la idea de la tutela patrimonial no puede corresponder a la defensa de cualquier objeto o de una mera entidad pecuniaria en sí misma considerada; un Estado Social de Derecho debe garantizar la disponibilidad de bienes, con el fin de asegurar al titular un ámbito de desarrollo de la personalidad en el campo económico.