En el presente artículo el autor analiza la problemática de la regulación del agente encubierto en la legislación peruana. Señala que las dificultades aplicativas e interpretativas originadas en torno a esta institución son consecuencia de la duplicidad de regulaciones en nuestra normativa, en las que a pesar de haber similitudes existen también diferentes mecanismos que permiten arribar a soluciones diferentes y contradictorias para un mismo problema.

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Nacimiento del agente encubierto en el Perú. III. Regulación del agente encubierto en el nuevo Código Procesal Penal IV. Modificación contenido en el Decreto Legislativo N° 989. V. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES

La LO 5/1999 española, del 13 de enero, regula por vez primera la actuación del “agente encubierto” en el proceso penal español y modifica el artículo 263 bis) del LECrim sobre la “entrega vigilada”, ampliando los supuestos de “circulación” y/o “entregas vigiladas”, introducida en el ordenamiento procesal penal español por obra de la LO 8/1992. De este modo, se incorpora también el artículo 282 bis) LECrim (regulación de la actuación del agente encubierto en el proceso penal) y, como ya quedó dicho, se modifica el ya existente artículo 263 bis) LECrim.

Ambas modificaciones se produjeron en un contexto de creciente exigencia social por la regulación de tales actuaciones y de la responsabilidad penal por los delitos que se pudieran provocar en las actuaciones encubiertas (provocación encubierta).

También fueron una respuesta clara tanto del Derecho Penal como del proceso penal con relación a un tipo de criminalidad no ordinaria (criminalidad organizada) y que algunos sectores de la doctrina identifican con la “narcocriminalidad” y los delitos derivados y conexos a ella; siendo la fuente habilitadora el Convenio de Viena de las Naciones Unidas de 1988 (20 de diciembre) sobre “tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas” (conforme queda plasmado en la exposición de motivos), del cual España y otros muchos países son partes obligadas, con relación a las políticas criminales e instrumentos penales tendentes a punir las conductas vinculadas con este tipo de delincuencia.

II.NACIMIENTO DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL PERÚ

La regulación del agente encubierto se introdujo en nuestro país con la vigencia del Decreto Legislativo N°824, de 24 de abril de 1996, que en su artículo 28 señalaba lo siguiente:

“Artículo 28.- El representante del Ministerio Público con el propósito de permitir la obtención de las pruebas necesarias para posibilitar la acusación penal, entre otros aspectos, podrá autorizar a los órganos especializados comprometidos en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas, la ejecución de procedimientos denominados ‘remesas controladas’ y ‘agente encubierto’, supervisando su desarrollo y disponiendo la culminación, en cuanto se ha cumplido con los objetivos propuestos.

Si los procedimientos antes citados fueran necesarios durante el proceso judicial, la autorización respectiva la otorgará la autoridad judicial correspondiente. La ejecución de dichos procedimientos a nivel internacional se sujetará a lo prescrito en los convenios suscritos por el Perú”.

A su vez, el artículo 29 del referido Decreto Legislativo define en términos concretos la figura del agente encubierto en el proceso penal, en referencia –como se ha dicho– a la investigación penal en materia de delitos de tráfico de drogas, conforme así lo reconoce la misma sumilla normativa del referido Decreto Legislativo.

Su antecedente directo es, conforme se advierte de su redacción, el Convenio de Viena de 1988, el cual establece directivas de lucha contra la narcocriminalidad, como se verá más adelante. Conforme a esto, dicha regulación mereció la siguiente redacción:

“Artículo 29.- (...)

b. Agente encubierto. Es el procedimiento especial, debidamente planificado por la autoridad policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio Público o el órgano Jurisdiccional, mediante el cual, un agente especializado, ocultando su identidad se infiltra en una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas, con el propósito de identificar su estructura, dirigentes e integrantes, recursos modus operandi y conexiones con asociaciones ilícitas”.

Esta regulación tuvo algunas características que se deben detallar para entender adecuadamente lo que vino a continuación, tanto a nivel de la gran reforma procesal penal de 2004 (Decreto Legislativo N°del 22 de julio), de la Ley N°del 16 de enero (artículo 5), y de la aplicada sobre la base del procedimiento penal operada conforme el Decreto Legislativo N°del 22 de julio (artículo 2-H). Así:

a)Circunscribióúnica y expresamente el ámbito objetivo de utilidad de la norma a los delitos de tráfico de drogas, aun cuando a partir de ella se deriven delitos conexos a tal delito; delitos cuya denominación en doctrina se identifican con el de los de la “narcocriminalidad” y que perfectamente alcanzarían fórmulas típicas como las de lavado de activos, receptación y asociaciones ilícitas, principalmente.

b)No estableció ningún criterio delimitativo para la ejecución, en términos de garantía y obvio respeto a los derechos fundamentales (necesario por el plus de lesión y restricción a diversos derechos fundamentales que encierra su práctica y ejecución) de esta forma especial de investigación o “acto especial de investigación”, dada su naturaleza encubierta.

Así: i) No estableció en qué medida y cuáles eran los supuestos en que el fiscal autorizaba, a petición de la Policía, la habilitación de un agente encubierto; ii) No estableció, respecto de la planificación policial previa a la utilización del agente encubierto, aquellos supuestos en que era necesaria la intervención judicial y bajo qué términos debía darse dicha intervención, de cara básicamente a la limitación de derechos –sobre todo el de presunción de inocencia– inmanente en la actuación de esta forma especial de investigación.

c)Procesalmente, y en razón de la dinámica dialéctica que se deriva de la lógica procesal, necesaria por cierto, esta norma implicó una lesión importante al derecho de defensa y al debido proceso –consagrada de modo fundamental en la Constitución Política del Estado (artículo 139, incisos 14 y 3, respectivamente). Ello en razón de la prohibición expresa –por estimarse improcedente un pedido en tal sentido– de la comparecencia al proceso en calidad de testigos de aquellos miembros de la Policía Nacional que hubieran participado en las acciones propias derivadas de la actuación policial (intervención, investigación y formulación del documento policial –atestado policial–), privando con ello al procesado por delito de tráfico ilícito de drogas y conexos de la posibilidad de defenderse de quien le ha investigado e imputado de modo directo la comisión de un hecho delictivo; imputación que era hecha suya por el fiscal en su denuncia, previa a la apertura de instrucción formal en el proceso penal(1).

d)En orden al estatus probatorio del documento policial, resultado de la investigación encubierta llevada adelante por el agente encubierto, lejos de reconocer el carácter meramente indiciario que constituye un acto de investigación cualquiera, en tanto se trata de una “forma especial de investigación” así proclamado por la propia norma, sorprende el reconocimiento de “prueba” de dicho documento; estableciéndose, conforme lo señalaba el artículo 30 de la referida Ley, dicho carácter, y haciendo patente la opción duramente inquisitiva del sistema procesal penal peruano de aquellos años –1996–, en razón de hacer viable por “decreto” el carácter de prueba sumarial la que se desprende de la actuación del agente encubierto.

Ello muy a pesar de la consideración dogmático-procesal, unánimemente aceptada, de rechazar la calificación de “prueba” a los elementos de prueba que puedan verificarse en vía sumarial, y reservar tal estatus para aquellas que se producen en juicio oral, llamadas también “pruebas plenarias”.

III.REGULACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En un segundo momento, ciertamente crucial, esta técnica especial del agente encubierto se reguló, con todas las garantías exigibles por las buenas costumbres democráticas en el ejercicio del poder punitivo a nivel del proceso penal, en el nuevo Código Procesal Penal de 2004.

Este cuerpo normativo de corte acusatorio formal y que ha merecido la aceptación no solo de la doctrina nacional peruana, sino también europea, extiende la utilización de este mecanismo de investigación a otras formas de criminalidad organizada, con el reconocimiento expreso de su fuente, en términos de antecedente legal y normativo, en la Ley Orgánica 5/1999, la misma que se adecua a instrumentos jurídicos internacionales, como la Convención de Viena de 1988, las Recomendaciones del GAFI, el Reglamento Modelo para el Control de Sustancias Químicas de la CICAD-OEA, y especialmente la Convención de las Naciones Unidas sobre Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita y ratificada también por el Perú; antecedentes y fuentes reconocidas expresamente por la propia normativa legal aplicable al caso en Perú, conforme se desprende del Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada de Bienes Delictivos y Agente Encubierto, aprobado por Resolución N°del 15 junio de 2006.

En este sentido, la regulación expresa de esta institución en el artículo 341 del nuevo Código Procesal Penal, ofrece un conjunto de características que vienen a complementarse con su modificación, conforme a la Ley N°del 16 de enero de 2007:

a)La habilitación expresa de esta forma especial de investigación a modo de “acto especial de investigación”, para aquellos supuestos de criminalidad organizada, en donde no solo se admitan investigaciones en supuestos delictivos concretos –como en la anterior norma en donde necesariamente debía partirse de una investigación por delito de tráfico ilícito de drogas–, sino que se amplía a toda forma de criminalidad cuya comisión encierre una forma de estructuración y ejecución organizada del delito, sea cual fuere este.

Es decir, la habilitación fáctica concreta no depende ya de un delito en particular, sino de la forma como se ejecuta –y ciertamente se estructura– bajo formas organizadas del delito –supuestos diversos de criminalidad organizada–, lo cual se condice con una obvia referencia a lo que se conoce en política criminal de expansión como una respuesta del Estado, en dichos términos, frente a una de las características propias de una sociedad posindustrial, como es la existencia de “criminalidad organizada”(2).

b)El reconocimiento de la especialidad que supone la calificación del agente encubierto, necesariamente, como un agente activo de la Policía especializada.

c)El reconocimiento y apertura a que no solo los policías sirvan al fiscal (director de la investigación preparatoria, en el lenguaje y estructura del Código Procesal Penal de 2004) para investigar los delitos que se comentan bajo niveles organizados de planificación y ejecución delictiva. Situación que conllevó la ampliación del marco habilitante respecto de los ciudadanos comunes, a modo de “agente especial”, lo que en términos prácticos suponía la calificación de tal al “confidente” que, siendo un ciudadano particular, podía intervenir en las labores de investigación, siempre y cuando fuera habilitado previamente por el fiscal y se preservaran dos principios: i) La subordinación del agente especial respecto a quien dirige la investigación: Subordinación formal y material, que implica impedir o prohibir que el agente especial realice actos voluntarios y espontáneos por su cuenta, que alejen al fiscal de sus objetivos concretos o que supongan una elusión de límites instrumentales respecto a los fines de la investigación; ii) El carácter funcional de las labores de investigación del agente especial, en tanto instrumento de investigación del fiscal –director de la investigación, conforme a los artículos IV.1 del Título Preliminar y 60.2 del nuevo Código Procesal Penal– y no solo su “estatus libre”, a fin de preservar niveles de garantía al momento de preconstituir los elementos de prueba que sirvan al fiscal para formalizar una investigación preparatoria o –dado el caso– acusar con base en dichos elementos conducentes a la prueba en juicio oral.

d)A estas características también debe agregarse el nivel de confiabilidad que pesa sobre los actos de colaboración con la investigación por parte del agente especial, quien no es precisamente una persona formada en tal labor (de investigación y develamiento del delito), sino más bien que es parte de dicho fenómeno; es más bien una persona afín al delito en términos de autoría y participación criminal constante.

De hecho, su utilización se hace viable y necesaria toda vez que las investigaciones con agentes encubiertos, por la complejidad de las redes organizadas del delito y por el tiempo que podría durar la fase previa a la entrada de dicho agente a la organización, torna necesaria la utilización de personas vinculadas al delito organizado, a fin de develar su estructura, sus conformantes y sus redes, así como sus diversas actividades delictivas, admitiéndose la posibilidad de “contraprestaciones” a favor del agente especial, que pueden ser desde beneficios legales de todo tipo (v. gr. exenciones de pena, rebajas de pena, etc.), hasta dinero o, incluso, droga. Todo lo cual conlleva la necesidad de contar con mecanismos alternos de verificación de la certeza en la legitimidad de las evidencias, en términos objetivos y técnicos: audiograbado y videograbado, esencialmente.

e)Esta necesidad de mecanismos alternos de verificación de la evidencia que recoge el agente especial –y que ciertamente también afecta de modo fundamental la labor del agente encubierto– viene dada por la prohibición de provocación del delito y de la prueba, cuya consecuencia será, en ambos casos, la de su punición como instigador al delito (conforme las reglas de la autoría y participación del Código Penal: artículo 24).

f)Luego, también se estableció, en el perfil regulador ampliamente aceptado, en torno a la labor de investigación encubierta en el proceso penal, una cuestión básica y fundamental, que se desprende del último numeral del artículo 341 del Código Procesal Penal de 2004. Se trata de la referida a la exención de responsabilidad penal del agente encubierto en las diversas labores de orden participativo criminal que realiza dentro de la organización, siempre que sea razonable y guarde proporcionalidad y –como ya lo adelantamos en el apartado anterior– no incurra en labores de provocación al delito. Esto supone aceptar –admitiéndose alguna discrepancia al respecto– dos cuestiones:

i) La exención de responsabilidad penal, producto de conductas que pudieran verse sancionadas en razón a la participación activa del agente encubierto en la organización criminal, solo le favorece en cuanto su habilitación haya sido dada conforme las reglas que establece la ley y las directivas concernientes al tema, dadas por la Fiscalía de la Nación en la Resolución N°del 15 de junio de ese año. A su vez, es necesario que, en tanto sean consecuencia directa de la propia investigación (subordinación funcional a los actos de investigación), exista proporcionalidad en la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos involucrados en la investigación y, sobre todo, que no haya una provocación manifiesta del delito; cuestión, esta última que analizaremos más adelante.

ii) La imposibilidad de comunicar mecanismos de exención de responsabilidad penal respecto del agente especial (no policía), en cuanto este realice labores de investigación encubierta y, con tales fines, deba realizar conductas compatibles con la organización criminal. Al respecto, el numeral 6, del artículo 341 del Código Procesal Penal de 2004 solo menciona dicha exención para el agente encubierto, lo que, en ausencia de una regulación expresa en tal sentido, convierte al agente especial en solo un operador de información relativa al delito objeto de investigación; de modo que jamás podría operar en la organización criminal realizando conductas delictivas funcionales a dicha organización. Todo lo cual, en verdad, convierte a este agente especial en un inoperante estorbo para la investigación, por cuanto, de ser el caso, la nulidad de actuados procesales haría inútil una evidencia recogida bajo la intervención de este agente especial en cuanto haya podido realizar conductas punibles, tan igual como un agente encubierto, conforme se ha dicho lo dispone la propia ley.

IV. MODIFICACIÓN CONTENIDA EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 989

Un tercer momento de puesta en vigencia de esta norma relativa al agente encubierto en el proceso penal está dado por la promulgación del Decreto Legislativo N°del 22 de julio de 2007, producto de la dación de uno de los últimos paquetes legislativos destinados a la lucha contra la criminalidad organizada, aplicable a los distritos judiciales donde aún se encuentra vigente el Código de Procedimientos Penales de 1940. Esto supone la vigencia temporal y territorial de dos regulaciones legales distintas sobre un mismo problema y una misma institución procesal (la del agente encubierto).

a)El primer ámbito de regulación normativa del agente encubierto en el Perú está determinado por el Código Procesal Penal de 2004 y su modificación parcial operada conforme a la Ley N°del 16 de enero de 2007, el cual se halla vigente en distritos judiciales como Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Cusco, Madre de Dios, Puno, Ica, Cañete, Cajamarca, San Martín o Amazonas. Todo ello conforme a las características anotadas anteriormente relativas a la explicación de la institución del agente encubierto en el Perú.

b)El segundo ámbito de regulación normativa del agente encubierto está determinado por la puesta en marcha del Decreto Legislativo N°del 22 de julio de 2007, en todos aquellos distritos judiciales en donde no se halla vigente el Código Procesal Penal de 2004, conforme ya se ha señalado.

Esta regulación es muy similar a la norma contenida en el Código Procesal Penal de 2004, concretamente en su artículo 341. Así, conforme al artículo 2-H del Decreto Legislativo N°tiene las siguientes características:

i)Reconoce la posibilidad del ocultamiento de los datos que puedan revelar la identidad del agente especial, siempre y cuando lo autorice el juez previa solicitud motivada del fiscal, sobre la base del peligro procesal (incluso, cuado se continúa utilizando un agente especial en concreto) intrínseco al proceso, y del peligro que encierra la revelación de la identidad del agente en atención a su propia integridad y seguridad personal.

ii)Reconoce la posibilidad de utilizar al agente especial –al igual que al agente encubierto– en labores de investigación encubierta, que pudieran estar lesionando derechos fundamentales concretos. Para ello, sin embargo, deberá contarse con autorización judicial expresa en tal sentido, a petición propia del director de la investigación preliminar (el fiscal).

iii)Vuelve a cometer el error de excluir el ámbito de exención de responsabilidad penal, producto de las labores de investigación encubierta, de agente especial, reservándola única y exclusivamente al agente encubierto.

V. CONCLUSIONES

A la fecha, tenemos dos regulaciones que si bien son similares, reconocen mecanismos diferentes para enfrentar el problema criminal, determinando soluciones diferentes a un mismo problema en un solo país, fraccionado por la puesta en vigencia escalonada del Código Procesal Penal de 2004. A nuestro entender, hubiera sido más adecuado establecer una sola regulación normativa, evitando situaciones contradictorias y, en algunos casos, verdaderos problemas de violación a los derechos fundamentales en el propio proceso penal y señaladas expresamente en la ley.

Parece claro que el artículo 341 del Código Procesal Penal de 2004 estuvo en vigencia entre el 16 de enero de 2007 y el 22 de julio de 2007, en todo el territorio nacional, siendo incluso posible que algunos fiscales y jueces hayan hecho uso de él en la lucha contra la criminalidad organizada.

Al día de hoy, el panorama de regulación fraccionada es claro, como también lo es la ausencia de criterios técnicos y de buenas costumbres legislativas en nuestro país, pues la norma del artículo 2-H del Decreto Legislativo N°(que modifica la Ley N°relativa a la actuación de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del proceso penal), bien podía haberse evitado retirando su plena vigencia en todo el territorio nacional, entendiendo –como sucede, por ejemplo, con las normas sobre cooperación judicial internacional del artículo 508 y siguientes del Código Procesal Penal de 2004– que cuando se hace referencia al “juez de la investigación preparatoria”, se alude al “juez de instrucción” o “juez especializado en lo penal”.

Se prefirió dar una regulación similar pero diferente, estableciendo una situación poco adecuada en cuanto a la existencia de regulaciones paralelas y sin mucho sentido, puesto que aquella norma se irá desactivando por efecto de la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal.

NOTAS:

(*) Director del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales. Profesor de Derecho Procesal Penal y Criminología de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad de San Martín de Porres.

(1)Se debe reconocer –al respecto– que, a diferencia de España, en el Perú es el Ministerio Público, quien detenta el monopolio de la acción penal por mandato de la Constitución y su Ley Orgánica (artículo 159.1 de la Constitución y artículo 11 del Decreto Legislativo N°del 10 de marzo de 1981).

2)Véase en sentido amplio: PÉREZ ARROYO, Miguel. “La funcionalización del Derecho Penal, políticas criminales de flexibilización y relativización de garantías dogmático-penales: Vistazo a la catedral desde un margen”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Tomo LII- MCMXCIX), Madrid, 1999, pp. 497-526.