CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo el autor aborda una práctica que viene difundiéndose en algunos distritos judiciales con la puesta en vigencia del Código Procesal Penal de 2004: hacer depender del nombramiento del abogado de oficio la legalidad de las diligencias realizadas por el fiscal, entendiendo que los actos de investigación realizados, con la exclusiva presencia del fiscal, son nulos porque este posee un rol acusador y, por lo tanto, no puede garantizar que las diligencias que dirige sean respetuosas al debido proceso. Señala que esta situación obedece a la cesión paulatina que los fiscales están haciendo de sus atribuciones constitucionales para evitar las críticas de una corriente académica autodenominada “reformista”. Debido a ello, el autor expone diversos argumentos jurídicos para defender la misión constitucional del Ministerio Público, tratando de identificar el interés del fiscal en las distintas etapas del proceso penal y analizando su deber de imparcialidad y objetividad.

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La imparcialidad y objetividad del fiscal. III. El interés del abogado defensor de oficio en el proceso penal. IV. Síntesis.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Una mala práctica se está difundiendo respecto a la interpretación del artículo 80 del nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP) y que ha encontrado sustento en parte de la jurisprudencia y la doctrina nacional: el abogado defensor de oficio (ahora denominado defensor público) garantiza la legalidad de los actos de investigación(1).

En ciertos distritos judiciales se está aceptando como un dogma(2) el nombramiento del abogado de oficio para certificar que las diligencias fiscales sean legales. El argumento que exponen los adherentes a esa postura es que los actos de investigación serían nulos e ineficaces porque el fiscal es persecutor o acusador y, por lo tanto, no puede garantizar que las diligencias que él dirige sean arregladas al debido proceso.

En los distritos judiciales donde no se aplica el NCPP el problema propuesto no es relevante, pero sí en aquellos donde el NCPP se encuentra vigente, incluso, los fiscales ahora son llamados desdeñosamente “abogados fiscales”, al circunscribirse su labor a una mera persecución del delito(3).

Una creciente corriente académica autodenominada “reformadora” emplea ese epíteto para negar las funciones de los fiscales como magistrados defensores de los derechos ciudadanos, de la legalidad y de la recta administración de justicia(4). El fiscal del NCPP está cediendo paulatinamente sus atribuciones constitucionales para evitar, de esa forma, las críticas de los reformistas, a la par que acepta progresivamente las “buenas prácticas” que monitorean diversos organismos especializados de carácter internacional.

En el presente artículo se presentarán argumentos jurídicos y casos obtenidos de la praxis, para debatir esa posición dogmática y defender la misión constitucional del Ministerio Público(5), siendo conscientes del riesgo de ser catalogados como “contrarreformistas”(6) por abrigar el orden jurídico preestablecido al NCPP y no las llamadas “buenas prácticas”.

Abordaremos el tema tratando de identificar el interés que tiene el fiscal en las distintas etapas del proceso penal, analizando su deber de imparcialidad y objetividad, para luego diferenciarlo del interés que tiene el abogado defensor de oficio en el proceso.

II. LA IMPARCIALIDAD Y OBJETIVIDAD DEL FISCAL

El artículo IV del Título Preliminar del NCPP, en su numeral 1, señala: “El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado”.

El deber de objetividad, como bien señala Angulo Arana, posee un contenido propio(7), que debe interpretarse de acuerdo a cada participación del fiscal en el proceso penal.

No obstante, la redacción legislativa del citado artículo ha autorizado a parte de la doctrina nacional(8) a postular que al fiscal no le asiste ningún deber de imparcialidad. Flores Neyra, en ese sentido, refiere: “Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de la jurisdicción, pues la mantiene como tercero entre las partes, por ello, el fiscal al ser parte del proceso penal no goza del principio de imparcialidad, a él le corresponde el principio de objetividad”.

La postura antes referida se basa en la doctrina extranjera. El profesor argentino Binder nos dice: “No queda muy claro en la doctrina, en qué consiste el principio de objetividad que debe guiar la actividad del fiscal. Pero ello no es más que otra manifestación de las muchas confusiones que existen alrededor de la figura de Ministerio Público (...) de lo que debemos dejar constancia es que el principio de objetividad no es algo asimilable a la imparcialidad judicial, ni nace de una defensa ‘abstracta’ de la ley, ni constituye a los fiscales en ‘cuasi’ defensores públicos de los imputados. Se trata de una construcción compleja que será difícil de dilucidar mientras no se clarifiquen todas las funciones del Ministerio Público y se estabilice su papel institucional”(9).

Horvitz Lennon y López Masle, por su lado, apuntan que sería una ficción típicamente inquisitiva establecer una tarea neutral, objetiva e imparcial del Ministerio Público, orientada no solo a establecer el delito y la responsabilidad penal sino también velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado(10).

Sin embargo, no toda la doctrina nacional comparte la posición de que exista tal dicotomía entre imparcialidad y objetividad en la función fiscal.

Peña Cabrera Freyre, al respecto señala: “Conforme al principio de imparcialidad, el Ministerio Público se configura como órgano público, que actúa con objetividad en tutela de los intereses públicos que representa, y como tal debe sujetar su actuación a los parámetros que sostienen su legitimidad procesal”(11).

Cubas Villanueva, en tanto, señala: “El Ministerio Público se rige por dos grades principios de actuación: i) el de legalidad, en cuya virtud los fiscales actúan con sujeción a la Constitución, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico vigente; y ii) el de imparcialidad, en mérito al cual los fiscales deben actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados”(12).

El problema no radica entonces en definir semánticamente “imparcialidad” y “objetividad”(13), sino en interpretar el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del NCPP desde su concordancia práctica con el ordenamiento jurídico nacional, a fin de comprender por qué el fiscal no puede ser considerado como un “simple” perseguidor o acusador, como lo postula la doctrina foránea y parte de la doctrina y jurisprudencia nacional.

Por eso coincidimos con Rosas Yataco cuando responde a la doctrina reformista recogiendo el criterio del Tribunal Constitucional:

“Aunque existe alguna posición doctrinaria de que el principio de la imparcialidad solo puede ser inherente al juez, sin embargo, consideramos que al fiscal también le corresponde esta imparcialidad en la investigación preparatoria (...). El Tribunal Constitucional peruano lo ha reseñado (Exp. 2288-2004-HC/TC, 12 de agosto de 2004) de la siguiente manera: ‘(...) No obstante, debe precisarse que toda actuación del Ministerio Público debe orientarse por el principio de legalidad (primer párrafo del artículo 4 de la LOMP), que le exige actuar con respeto de las disposiciones del ordenamiento jurídico y en interés de la ley, así como por el principio de imparcialidad (artículo 19 de la LOMP), según el cual el fiscal debe actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados, no debiendo tener ningún interés particular en la dilucidación de un caso determinado”(14).

2.1. En las diligencias preliminares

Las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites de la ley, asegurarlos debidamente (artículo 330.2 del NCPP).

En las citadas diligencias el deber de objetividad se plasma –como refiere Sánchez Velarde(15)– en el recojo de las pruebas tanto de cargo como de descargo, cuyo titular es el fiscal; mientras que en virtud del deber de imparcialidad –señala Angulo Arana(16)–, el fiscal está libre de toda connotación vinculante con el interés del investigado o imputado, o de la víctima y/o agraviado.

Lo entenderemos planteando los siguientes casos: a) Las extracciones de sangre para examen toxicológico del nivel de alcohol; y b) Las pruebas de campo de descarte y orientación de droga.

Los dosajes etílicos como las pruebas de campo para droga son actos urgentes e inaplazables destinados a determinar la delictuosidad de las conductas de conducir en estado de ebriedad y traficar drogas ilícitas. Por ejemplo:

a)La Policía retiene a “X” que conducía un vehículo motorizado con evidentes signos de ebriedad y lo conduce al centro de control sanitario para la prueba de intoxicación en sangre, que muestra la presencia de alcohol en la sangre en un nivel no permitido.

b)La Policía registra el equipaje de “Y” y encuentra que transportaba una sustancia pardusca con olor característico a PBC, y al aplicar el reactivo de tiocianato de cobalto muestra la presencia de alcaloide de cocaína.

La pregunta que formulamos a partir de los casos planteados es: ¿Es necesario contar con el abogado defensor de oficio para garantizar que esas diligencias sean legales? La respuesta es no, porque, en ambos casos, la Policía (órgano de auxilio del fiscal) está realizando actos de investigación urgentes e inaplazables de un hecho, para determinar su delictuosidad.

Parte de la jurisprudencia también lo reconoce de esta manera:

“Que, en materia probatoria, el nuevo Código Procesal Penal ha introducido una serie de garantías a fin de que el órgano jurisdiccional pueda garantizar un equilibrio entre la facultad perseguidora y de investigación de la Fiscalía como titular de la acción penal pública y los derechos de todo imputado que como ciudadano le corresponde, lo que guarda mayor relevancia cuando se trata de hechos en flagrancia delictiva como es el caso que nos ocupa, en la que la Policía está facultada para efectuar intervenciones y actas de registros e incautación, aun sin la presencia del representante del Ministerio Público ni la defensa del intervenido, esto por la urgencia que el caso requiere, pero guardando las formalidades que la ley exige y respetando los derechos de la persona intervenida” (Exp. N°036-2008, sentencia de vista de fecha 29 de mayo de 2008, Corte Superior de Justicia de La Libertad)(17).

2.1.1. La posición en contra de la imparcialidad del fiscal

A pesar de que el NCPP define la naturaleza de las diligencias preliminares, en algunos distritos judiciales sostienen, por el contrario, que en esos iniciales actos de investigación existen ya dos partes en litigio: el fiscal (el Estado persecutor) y el imputado (ciudadano perseguido); por lo tanto, el abogado defensor de oficio se convierte en garante de la legalidad de las iniciales actuaciones del fiscal(18). Ello se fundamenta en una interpretación no sistemática del artículo IX, numeral 1 del NCPP, según el cual “el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento”. Como es el caso que a continuación citamos:

“Como correlato a los argumentos arriba esgrimidos, se tiene que el derecho de defensa del imputado en cualquier estado del proceso, y el derecho a la defensa gratuita en caso de no acceder a una defensa de su elección, está prevista en el artículo 139, incisos 14 y 16 de la Constitución Política del Estado, precepto que fue desarrollado normativamente por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, cuando dispone que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto, entre otros, a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida; norma que sin necesidad de mayor análisis, y con rango de principio, concede al imputado el derecho de contar con defensa técnica desde el primer momento de iniciada la investigación en su contra, tal y conforme también lo dispone el artículo 71, inciso 2 literal c) del mismo cuerpo punitivo, el que contiene un mandato imperativo sobre el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor. Ahora bien, dicho derecho de defensa no se concreta en una actuación pasiva del Estado, consistente en permitir al imputado a que haga o no una actividad defensiva, sino que se proyecta inclusive a asegurar una nivelación con su acusador en cuanto a su intervención durante todas las diligencias, de tal forma que –conforme señala la misma norma constitucional– se configure una igualdad de armas en la actividad probatoria, la misma que, a su vez, se extiende a la práctica de actos de investigación desarrollados tanto en la etapa de la investigación preliminar como en la investigación preparatoria” (Exp. N° 00171-2010-8-0801-JR-PE-03, auto de vista de 31 de mayo de 2010, Corte Superior de Justicia de Cañete).

Incluso, en algunos de esos distritos judiciales se han conformando grupos (pool) de abogados defensores de oficio, destinados a garantizar esas urgentes e inaplazables diligencias de investigación, en una clara añoranza por emular al fenecido pool de fiscales en su tarea de defensa de la legalidad de las actuaciones policiales(19).

Pero el problema presentado, asimismo, se debe a que parte de la doctrina conceptualiza a las diligencias preliminares como actos de contradicción (fiscal versus imputado). Por ejemplo, Taboada Pilco sostiene que los certificados de dosaje etílico expedidos por la Sanidad de la Policía son pruebas preconstituidas. Para argumentar su postura señala: “Para que estos actos de investigación puedan convertirse en actos de prueba, deben ser realizados en un estado de defensión y contradicción, lo que tiene lugar con la previa información materializada en la lectura de derechos por el fiscal o policía que dirige la intervención corporal –extracción mínima de sangre para prueba de alcoholemia– (...)”(20).

La pregunta que hacemos es: ¿Qué defensa o contradicción hará el conductor en estado de ebriedad? Probablemente oponerse a que la Policía extraiga pequeñas cantidades de sangre para la prueba de intoxicación alcohólica. Sin embargo, no debemos olvidar que el artículo 231 del NCPP faculta a la Policía a intervenir incluso contra la voluntad personal en estos casos sin previa autorización judicial.

Taboada Pilco es del criterio que el estado de defensión y contradicción se materializará cuando el fiscal da lectura de los derechos que asiste la ley al imputado. Pero razonemos, ningún acto de defensa o contradicción en sentido estricto se hará si no se cuenta con el abogado defensor. Entonces, la ley autoriza al fiscal en esos casos a intervenir precisamente porque defiende la ley, no teniendo un interés personal (o parcial), sino el interés público y social que emana de la Constitución y de las leyes(21), pues: “La única obligación del fiscal es la verdad y la justicia”(22).

2.1.2. La posición del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N°03245-2010-PHC/TC (fundamento 17) encuentra una solución al problema de las diligencias preliminares: “En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, esta es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada”.

Esto significa que es el abogado defensor (o de oficio) quien deberá demostrar que el fiscal no actuó con imparcialidad hacía su defendido en las diligencias urgentes e inaplazables de investigación, empleando para ello las acciones tutelares(23) o solicitando su exclusión(24) del caso.

En ese orden de ideas, es pertinente citar la sentencia de vista de fecha 30 de junio de 2008, dada por la Sala Penal de Apelaciones de La Libertad en el Caso Penal N°056-2008(25), para comprender cuán importante es que el fiscal actúe adecuadamente en el uso de sus atribuciones durante las diligencias preliminares.

“Que, la diligencia de toma de huellas dactilares del imputado se llevó a cabo sin la presencia del representante del Ministerio Público –en la que su presencia era imprescindible dado que no estábamos ante un supuesto de urgencia–, sino solamente con el abogado defensor del imputado; aquí el perito quien fue el que tomó las huellas, en la audiencia de juicio oral ha afirmado que al imputado se le tomó dos muestras; esto debido a que en la primera no salió bien, por cuanto la mano del imputado estaba sudorosa, volviendo a tomarle una vez que se lavó las manos; con esto está acreditado, conforme a lo que ha sostenido el imputado, que sí se le tomó dos muestras de huellas dactilares; sin embargo, no existe certeza en cuanto a que la primera muestra se haya destruido, tal como afirma el perito antes referido o, por el contrario, no fue destruido conforme lo sostiene el imputado; situación esta que se podría haber evitado, con la presencia del representante del Ministerio Público, en tanto que hubiera dado legitimidad a la referida diligencia, si se tiene en cuenta el serio cuestionamiento que efectúa la defensa del procesado al supuesto acto de recojo de muestras y toma de huellas digitales”(26).

2.2. En la diligencias de la investigación preparatoria

El objeto de la investigación preparatoria es reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa (artículo 321.1 del NCPP).

En esta etapa procesal, el legislador ha encomendado una “compleja función” al fiscal. Compleja porque conduce los actos de investigación(27) destinados a recabar los elementos que acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado o eximan o atenúen su responsabilidad.

Como bien dice Peña Cabrera Freyre: “Para ser sinceros, no sabemos a ciencia a cierta cómo el fiscal podrá desdoblar su actuación en dos directrices eminentemente incompatibles entre sí”(28); directrices que no son ajenas a los casi treinta años de experiencia adquirida por el Ministerio Público en el Perú(29), porque desde su incorporación en el texto constitucional de 1979 es una magistratura especializada(30) en fortalecer la legalidad.

Con un ejemplo entenderemos esa compleja división de funciones. La Sala Penal de Apelaciones de Moquegua consideró en el Exp. N° 00139-2010-85-2801-SP-PE-01, atendible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público a favor del imputado, atendiendo a que su consagración a la legalidad lo mantiene alejado del interés del agraviado o del investigado.

“El artículo 405.1. a) del Código Procesal Penal establece como un requisito del recurso, en este caso de apelación: ‘Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado’; luego, si bien es indudable que para recurrir se necesita estar afectado por la resolución, la norma invocada plantea la posibilidad que el fiscal pueda hacerlo aun cuando no le afecte directamente, ello atendiendo a su calidad de defensor de la legalidad y defensor de los derechos ciudadanos en aplicación de lo previsto por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; por consiguiente, el fiscal puede recurrir a favor de cualquiera de los sujetos procesales, en tanto se encuentre en discusión la legalidad de la decisión judicial y la afectación de derechos fundamentales” (Resolución N°02 del 5 de julio de 2010, Expediente 00139-2010-85-2801-SP-PE-01)(31).

Entendamos que en nuestro modelo procesal penal acusatorio, los fiscales intervienen en defensa de los intereses generales tutelados en las normas penales y siempre comprometidos con la búsqueda de la verdad. Porque el Ministerio Público es un organismo que tiene una “compleja función” que a veces es difícil de comprender por quienes no han entregado su servicio a tan noble institución.

Es inadmisible, por lo tanto, señalar que participa en una “cacería” del imputado, como sostiene Panta Cueva(32). Ejemplo de lo mencionado es cuando el fiscal sobresee el caso cuando ha recabado evidencias que demuestran que la inicial sindicación de la víctima no ha sido corroborada científicamente, como lo sucedido en la Corte de Moquegua, en el Exp. N°2010-00022-0-2801-JR-PE-1, cuando el fiscal solicitó el sobreseimiento porque el resultado de la prueba de ADN (actuada a instancia de la Fiscalía) determinaba que los espermatozoides encontrados en la secreción vaginal de la denunciante no correspondían al imputado. Como señala Cafferata Nores: “El Ministerio Público Fiscal entonces no es un acusador a outrance”(33).

2.3. En la etapa de juicio oral

Luego que el fiscal ha concluido la investigación preparatoria se encuentra en el deber de sobreseer o acusar (artículo 344.1 del NCPP). Si opta por acusar, el Ministerio Público –coincidimos aquí con Binder(34)– está al servicio del interés concreto de víctimas individuales, colectivas o difusas. Porque necesariamente con el ejercicio de la acusación penal adquiere la condición de parte procesal encargada de probar el delito y la responsabilidad del acusado en juicio. Citamos otra resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte de La Libertad en ese sentido:

“Que, el nuevo Código Procesal Penal brinda al Ministerio Público la condición de parte procesal y le encarga a exclusividad la función de probar el delito y la responsabilidad penal del imputado, por lo que el fiscal no puede ser imparcial, sino parte interesada en probar la culpabilidad del imputado, deber que lo debe cumplir con objetividad y legalidad conforme al presupuesto normativo indicado en el considerando cuarto y sexto (...)” (Hábeas corpus N°39-2007, Exp. N°2007-323-0-1601-JM-PE-1, sentencia de vista de 16 de agosto de 2007)(35).

En suma, en el juicio oral es la única etapa del proceso penal que el fiscal es parcial, defendiendo la teoría del caso de la víctima contra la posición del acusado y su defensa, para que sea un tercero (juez) quien dirima.

III. EL INTERÉS DEL ABOGADO DEFENSOR DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL

El planteamiento del problema propuesto en el presente artículo se centra ahora en debatir el sentido normativo del artículo 80 del NCPP. Como lo explicábamos líneas arriba, si interpretamos el citado dispositivo sin tener en cuenta el texto completo del NCPP o las normas que integran el ordenamiento jurídico, se concluiría que el abogado defensor de oficio ostenta en el proceso penal la defensa de la legalidad, tal como la Constitución le atribuye al Ministerio Público.

Esa es la tesis de la doctrina reformista para plantear que el fiscal sea catalogado como simplemente persecutor y justificar que la presencia del abogado defensor de oficio sea indispensable en las actuaciones del fiscal; en otras palabras, postulan el principio contradictorio en la investigación(36) (amparándose en el principio de igualdad de armas). Es más, proponen que el defensor público esté presente en todos los actos de investigación sin excepción porque “con su firma autoriza todas las diligencias previas a la acción penal”(37).

Al respecto, Neyra Flores señala: “En el plano de la defensoría pública, el nuevo Código Procesal Penal en su artículo 80 nos señala que el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio está a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no pueden designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de esta institución se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad de las partes a lo largo del proceso, a través de la representación profesional y de todos los beneficios que esta conlleva”(38).

Si seguimos ese criterio reformista a ultranza el fiscal debería convocar al abogado defensor de oficio a las diligencias urgentes e inaplazables (v. gr. registro personal, allanamiento, etc.), en las que no se conoce la identidad del imputado (v. gr. denuncia de víctima, reconocimiento fotográfico, etc.) o las que el imputado no participa o no desea participar (v. gr. declaraciones de testigos, exámenes periciales, etc.); es decir, estamos camino a contar con una defensa penal que no solamente garantice el derecho del imputado, sino que además autorice como válidas las actuaciones del fiscal(39).

Afortunadamente la Corte Superior de Justicia de Moquegua ha sentado jurisprudencia en el tema, al proscribir esa práctica reformista:

“En efecto, es de entender que hasta antes del reconocimiento fotográfico, por encontrarse fugados los presuntos responsables del delito, y a falta de su identificación, ninguna defensa material o técnica puede presentarse –en nuestra legislación no existe la ‘defensa penal difusa’–; luego, el derecho a la defensa es de ineludible respeto una vez que la acción penal se haya formalizado, pero ello solo puede ocurrir después de su individualización o identificación; en consecuencia, debe entenderse que la exigencia contenida en el numeral tres del artículo ciento ochenta y nueve del Código Procesal Penal (referida a la presencia del abogado defensor o del juez de investigación preparatoria en el reconocimiento, practicado en aquella etapa) está constreñida a la investigación ya formalizada. Asimismo, es razonable admitir que las diligencias preliminares puedan desarrollarse ya teniendo identificado al presunto autor, en ese caso, es incontestable asumir que para el eventual reconocimiento deba estar presente al menos su abogado defensor (situación posible, por haberse materializado la existencia del perseguido penalmente); no obstante, tal supuesto no se adecua al caso de autos” (Exp. N°00083-2010-67-2801-JR-PE-01, Secuencia de Sala N°273-2010-67, Resolución N°3 de fecha 12 de octubre de 2010)(40).

Otro punto que nos permite entender que el abogado de oficio dista de ser un defensor de la legalidad, es el interés que este tiene en el proceso penal. El interés del abogado defensor de oficio es el mismo del abogado defensor de libre elección: el interés del imputado. No esperemos que la actuación del abogado de oficio sea imparcial y conducente a la búsqueda de la verdad, como sucede con el desempeño del fiscal, porque –según Gonzáles Navarro– “el abogado defensor no es ni puede ser imparcial; todo lo contrario su actividad es absolutamente parcializada, pero dentro de la legalidad, en pro de los intereses de su representado, y para que su presencia en los actos procesales garantice el efectivo cumplimiento del derecho de defensa”(41).

IV. SÍNTESIS

El Ministerio Público es el órgano constitucionalmente autónomo al que corresponde defender la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por la ley, así como procurar la satisfacción del interés social, actuando por mandato de la Constitución Política y de las leyes. En tal sentido, el fiscal resulta obligado a ejercer sus facultades en la investigación del delito con arreglo a los deberes de imparcialidad y objetividad.

El abogado defensor de oficio garantiza el derecho de defensa del ciudadano imputado del delito (debido proceso), en las actuaciones en que este último sea requerido por el fiscal, permitiendo que dichas diligencias se encuentren arregladas a la ley (legalidad).

NOTAS:

(*)Fiscal Provincial Penal del Distrito Judicial de Moquegua.

(1)En las diligencias preliminares e investigación preparatoria propiamente dicha.

(2)Kant definía al dogmatismo como la ausencia de crítica, véase ARRIETA DE GUZMÁN, Teresa. Teoría del conocimiento. UCSM, Arequipa, 2010. p. 13.

(3)Cfr. PÉREZ GÓMEZ, José Domingo. “Malas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. El acta de entrevista única y el reconocimiento fotográfico de personas”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 14, Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 2010. p. 290, donde cité dos casos judiciales donde el fiscal era señalado como simple persecutor del delito.

(4)Artículo 159 de la Constitución. Atribuciones del Ministerio Público: “Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia (...)”.

Artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público: “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

(5)“La misión esencial o fines básicos o primordiales constituyen el encargo especial que se le confiere por el ordenamiento jurídico, dentro de una armónica distribución de funciones”: HERRERA citado por ANGULO ARANA, Pedro. La función fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007. p. 54.

(6)“De un lado existe una interpretación constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueve las nuevas y buenas prácticas procesales, y de otro, una interpretación literal del texto que mantiene las viejas prácticas. Es decir, que hay una lucha de prácticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma”: BURGOS MARIÑOS citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo Código Procesal Penal y litigación oral. Idemsa. Lima, 2010. p. 147.

(7)ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 203.

(8)La doctrina de las “buenas prácticas”.

(9)BINDER, Alberto. El incumplimiento de las formas procesales. Ad-Hoc. Buenos Aires, pp. 131-132.

(10)HORVITZ LENNON, María Inés/LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 153.

(11)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, en “Diplomado Internacional: El sistema acusatorio penal”. Módulo 2: Actores del sistema acusatorio. Academia de la Magistratura. Lima, 2009. p. 94.

(12)CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2005, p. 232.

(13)Angulo Arana señala: “Consideramos, en principio, que la imparcialidad y la objetividad en tanto que requisitos de la actuación fiscal, se aplicarán en situaciones distintas. A partir de las propias acepciones de dichos vocablos, apreciamos que lo objetivo se refiere a la cualidad que permite apreciar un objeto (cosa) con independencia de la propia manera de pensar o sentir, mientras que lo imparcial, supone la equidistancia que se toma respecto de dos partes (dos personas) en pugna”, véase ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 203.

(14)ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 135.

(15)SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, en “Módulo de Gestión del Despacho Fiscal”. Curso habilitante para el desempeño de la función jurisdiccional y fiscal. Primer, segundo y tercer nivel de la magistratura. Academia de la Magistratura, Lima, 2005.

(16)ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 197.

(17)En: BURGOS MARIÑOS, Víctor y VALENCIA LLERENA, Niccy. Recursos Impugnatorios en el nuevo Código Procesal Penal. Criterios Jurisprudenciales. BLG Ediciones. Trujillo, 2009. p. 188 (las cursivas son nuestras).

(18)“(...) en atención a lo previsto en el artículo IX.I del Título Preliminar, concordante con el artículo 80 del CPP, con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa técnica, la legalidad de las diligencias de la investigación y el debido proceso (Exp. N°1537-2008, Resolución N°1, 8 de julio de 2008, Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo). En: AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth. Jurisprudencia del nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010. pp. 226-228.

(19)En el mes de diciembre de 2009, en el Distrito Judicial de Puno, los abogados defensores de oficio realizaban visitas a las dependencias policiales para controlar que los detenidos tengan abogado. O, lo que viene ocurriendo en el Distrito Judicial Arequipa, los abogados defensores de oficio asisten a las entrevistas únicas sin conocer la identidad del imputado (su patrocinado) o a los análisis preliminares de las remisiones de drogas de las provincias o departamentos vecinos sin que se hayan entrevistado con el imputado (su patrocinado).

(20)“(...) así como en la posibilidad de cuestionarla a priori a través de una audiencia de tutela de derechos por causal prevista en el artículo 71.4 del CPP: ‘Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria considere que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas’, o a posteriori en la audiencia preliminar de acusación en el control de admisibilidad de las pruebas, siempre ante el juez de la investigación preparatoria, lo que dependerá en definitiva de la estrategia de la defensa; véase: TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2010. p. 397.

(21)ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “Comentario a la sentencia del Exp. N° 03995-2007-PA/TC. Caso Tomás Enrique Camminati Oneto”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2010, p. 341.

(22)ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 53.

(23)Artículo 71 del CPP.- Derechos del imputado: “(...) 4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

(24)Artículo 62 del CPP.- Exclusión del fiscal: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, el superior jerárquico de un fiscal, de oficio o a instancia del afectado, podrá reemplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades. También podrá hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes, cuando esté incurso en las causales de recusación establecidas respecto de los jueces”.

(25)BURGOS MARIÑOS, Víctor y VALENCIA LLERENA, Niccy. Ob. cit., p. 263.

(26)Las cursivas son nuestras.

(27)1. Si el hecho objeto de la causa se realizó y se puede atribuir al imputado. 2. Si el hecho imputado es típico. 3. Si concurre una causa de justificación de inculpabilidad o de no punibilidad. 4. Si la acción penal no se ha extinguido. 5. Si existen elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

(28)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 95.

(29)Distinto al Ministerio Público chileno o colombiano.

(30)BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 130.

(31)Las cursivas son nuestras. No obstante, Binder persiste que los fiscales no son “cuasi” defensores públicos de los imputados, véase BINDER. Alberto. Ob. cit., pp. 131-133.

(32)PANTA CUEVA, David Fernando. “La ilegitimidad de admitir como medios de prueba en el juicio oral actos de investigación no practicados”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2010, p. 325

(33)En: FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 568.

(34)BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 130.

(35)AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth. Ob. cit., p. 196.

(36)El principio contradictorio tiene cabida no solo en la fase estelar del proceso penal común, conocido como plenario o juicio oral, sino también debe materializarse en la –también importante– etapa de investigación preparatoria; véase PANTA CUEVA, David Fernando. Ob. cit., p. 323.

(37)NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 245.

(38)Ibídem, p. 244.

(39)Citemos el caso que conocimos con ocasión de la implementación del NCPP en el distrito judicial de San Martín. La Policía de Carreteras intervino al conductor de una camioneta rural que sospechosamente se encontraba estacionada en la carretera Fernando Belaúnde Terry (distrito de Tabalosos); tras los actos inmediatos de intervención se halló en ella droga en considerable cantidad y, en total, se redactaron cuatro actas: acta de registro personal, registro vehicular, prueba de campo y descarte de droga e intervención policial. El criterio de Flores Neyra de que el abogado de oficio “con su firma autoriza todas las diligencias previas a la acción penal”, hubiera provocado que la Policía no intervenga hasta que el abogado de oficio de Tarapoto (a cuarenta minutos aproximadamente) se constituya para garantizar la diligencia (con el peligro que significa una intervención por tráfico ilícito de drogas en tales circunstancias).

(40)Las cursivas son nuestras.

(41)GONZÁLES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Leyer, Bogotá, p. 956.