CRITERIO DEL AUTOR

A propósito de la ley Nº 29819, el autor realiza un análisis del artículo 107 del Código Penal, el cual abarca los delitos de parricidio simple (matar a otro con el que se tiene un vínculo consanguíneo, jurídico o análogo) y parricidio agravado (cuando en la muerte de la víctima concurren las circunstancias contempladas en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 108). En ambos casos se precisan cuestiones como el bien jurídico tutelado, los elementos descriptivos y valorativos del tipo objetivo, los supuestos delictivos comprendidos en la norma, entre otras.

SUMARIO

I. Introducción: II. Tipo penal. III. Tipicidad objetiva. IV. Tipicidad subjetiva. V. Antijuricidad. VI. Culpabilidad. VII Consumación. VIII. Participación. IX. Tentativa. X. Penalidad.

I.INTRODUCCIÓN

La figura delictiva conocida con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor como lo denomina cierta parte de la doctrina, se encuentra tipificada en el artículo 107 del Código Penal (en delante CP), el cual fue modificado por la Ley Nº 29819, del 27 de diciembre de 2011, para incluir circunstancias agravantes y la figura denominada “feminicidio”(1).

En efecto, luego de dicha modificación, en el Perú debemos distinguir entre parricidio simple y parricidio agravado. Asimismo, se ha introducido la figura delictiva del feminicidio; como se verá más adelante, recibe tal nombre el homicidio por la sola calidad de la víctima respecto del autor, sin agravar las consecuencias jurídicas del delito.

Por la forma como se ha construido la fórmula legislativa modificada, se advierte que el legislador ha optado por ella con la única finalidad de calmar o satisfacer las expectativas de los movimientos feministas de nuestro país. En tal sentido, se verifica que se ha limitado a señalar que si la víctima-mujer ha tenido o tiene una relación basada en sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio, el delito se denominará feminicidio. A contrario sensu, si la víctima-varón ha tenido o tiene una relación basada en sentimientos amorosos con la autora-mujer del homicidio, el delito se denominará parricidio. No obstante, en ambos supuestos, el agente, ya sea hombre o mujer, tendrá la misma consecuencia jurídica. De modo que si no hay diferencia en la pena a recibir por el autor del homicidio, no vemos razonable ni racional la necesidad de hacer distinciones en la nomenclatura del ilícito penal.

En otro extremo de la modificatoria, sí consideramos razonable que se hayan incluido otros supuestos delictivos dentro de la tradicional figura del parricidio. Antes de la modificación parecía injusto y hasta discriminatorio, por ejemplo, tipificar como homicidio simple la muerte producida por un varón en contra de su conviviente. En cambio, se tipificaba como parricidio y, por lo tanto, merecía mayor pena, la muerte producida por un varón en contra de su concubina. La diferencia se hacía por el simple hecho de que en el primer supuesto no se daban los requisitos legales que exige el artículo 326 del Código Civil que regula el concubinato. Esta distinción arbitraria en la tipificación, interpretación y aplicación del artículo 107 ha finalizado con la modificación producida por la Ley Nº 29819.

II.TIPO PENAL

En consecuencia, luego de la modificación, el artículo 107 del CP tiene el siguiente contenido:

“El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

III.TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos concluir que en el Perú existe un parricidio simple, un feminicidio sin diferencia respecto del primero en lo que concierne a las consecuencias jurídicas, y un parricidio agravado. A continuación, nos ocuparemos por separado de estos tres aspectos.

1. Parricidio simple

“Es de advertir que este tipo penal es un delito de infracción de un deber en donde el interviniente es un garante en virtud de una institución, como es para el presente caso el ‘cónyuge’ (...), en efecto, lo que se lesiona es esta institución; en este sentido, su fundamento de imputación jurídico-penal no se limita solo a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o de un determinado círculo de autores previstos por la norma, sino a la defraudación del deber positivo o específico que garantiza una relación ya existente entre obligado y bien jurídico, independientemente de la importancia de su contribución o dominio del hecho o de la organización”(2).

Si bien la jurisprudencia citada se refiere a un caso del cónyuge, también es cierto que sirve para los demás casos previstos como parricidio. Además, sirve para entender la estructura del delito en análisis.

Luego de la modificación introducida, el parricidio simple se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga(3), sabiendo o conociendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídicos (hijo adoptivo, cónyuge, concubino, conviviente) o análogos a los primeros aun sin convivencia (novio, pareja, enamorado, ex cónyuge, ex concubino, ex conviviente, ex pareja, ex novio, etc.) con su víctima, dolosamente le da muerte.

Siempre los parricidios han constituido objeto de precedentes jurisprudenciales. En tal sentido, tenemos la Ejecutoria del 3 de enero de 1995, donde se expone que:

“Luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la agredió brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el artículo 107 del CP (...) la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mórtem, denotan gran peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al artículo 46 del CP”(4).

Luego de la modificación, este hecho real viene a constituir un ejemplo de feminicidio respecto del cónyuge y parricidio respecto de la muerte del indefenso hijo.

El conocimiento del vínculo consanguíneo, jurídico o relación sentimental o ex sentimental por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. El autor debe conocer esa relación en el momento del hecho, con referencia a la persona que mata. Es necesario que el hecho se produzca sabiendo el sujeto activo quién es la persona a quien está ejecutando(5). Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable del delito de homicidio simple.

No obstante, parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple. Incluso en el CP español de 1995, el legislador suprimió la figura delictiva de parricidio, de modo que las relaciones de parentesco entre agente y víctima constituyen agravantes del homicidio simple. Sin embargo, consideramos que en nuestro sistema jurídico-penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo.

Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que deben concurrir para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente respecto del homicidio simple. El o la parricida tiene mayor reprochabilidad penal al no respetar siquiera la vida de sus parientes naturales, legales o sentimentales, con quienes hace o ha tenido una vida en común o tiene o ha tenido una relación sentimental, evidenciándose de ese modo que el agente está más propenso y solícito a atacar en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social.

En España, Bajo Fernández(6) sostenía que la gravedad de la figura del parricidio se fundamentaba en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicación profunda de las relaciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Peña Cabrera(7), fundamentaba la gravedad del parricidio en el hecho de que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social.

Castillo Alva(8) afirma que no alcanza a ver cómo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad y concluye que la gravedad del parricidio reside simplemente en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes.

En consecuencia, para la configuración de este hecho punible resulta insuficiente que el agente esté premunido del animus necandi. La ley penal requiere además de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción “a sabiendas” o, mejor dicho, con pleno conocimiento de que extingue la vida de uno de sus parientes, considerados en el tipo penal respectivo(9). O a sabiendas de que mata a una persona con quien tiene o ha tenido una relación basada en sentimientos amorosos e íntimos. Es importante precisar que la relación parental o sentimental debe estar debidamente acreditada en el proceso penal.

De este modo, la Corte Suprema, antes de la modificación producida, por ejecutoria del 7 de octubre de 1998, sostuvo:

“Para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el víncu-lo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos públicos donde conste la filiación; por consiguiente, la confesión del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes”(10).

Si no hay forma de probar el parentesco o la relación de convivencia o sentimental análoga entre el agente y la víctima, no es que el homicidio probado quede impune, sino que tal hecho será tipificado como homicidio simple.

Antes de la modificación del artículo 107 del CP, la fórmula legislativa utilizaba la palabra “concubino”, por lo que se sostenía con propiedad que para darse el parricidio debía de cumplirse los requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los convivientes daba muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia, jurídicamente no era posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio(11). Sin embargo, tal modo de tipificar, interpretar y aplicar el tipo penal ha quedado fuera de contexto con la modificación. Ahora la fórmula legislativa se refiere tanto al conviviente como a la persona con quien se esté sosteniendo o se haya sostenido una relación análoga, por lo que será suficiente acreditar cualquier tipo de acercamiento sentimental sexual entre el sujeto activo y la víctima para tipificar el hecho en el parricidio. Se prevé, incluso, como parricidio los supuestos en los cuales la relación sentimental entre víctima y victimario haya concluido. Esto es, la víctima podrá ser respecto del agente su ex cónyuge, ex conviviente, ex concubino, ex novia, ex novio, ex pareja, ex enamorada, ex enamorado o ex cliente sexual con quien ha tenido una relación permanente de intimidad.

El parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia (artículo 13 del CP), debido a que la relación interpersonal entre el agente y la víctima fundamenta la posición de garante del primero respecto de la segunda. No debemos soslayar que entre una conducta de omisión y otra de comisión lo común es que el autor ostente el dominio de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Manuel observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera.

También la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997 expone un caso real de parricidio por omisión impropia:

“(…) habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías respiratorias - bronconeumonía debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado la Sala Penal Superior”(12).

La institución misma de la familia sustenta en los cónyuges, concubinos o convivientes el deber de garante de unos a otros; situación que no alcanza a los ex cónyuges, ex convivientes o ex concubinos, toda vez que la relación de familiaridad concluyó. En consecuencia, cuando se verifica que la relación sentimental sexual finalizó antes de la muerte, no será posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio por omisión. Consideramos que es menos posible que exista un parricidio por omisión cuando se trata de parejas, novios, enamorados o personas con las que se tiene una relación sentimental análoga.

1.1. Bien jurídico protegido

Es la vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que está siendo expulsado del vientre de su madre, es decir, en la etapa del nacimiento.

1.2. Sujeto activo

Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su víctima, el delito se torna en lo que la doctrina denomina “delito especial”, esto es, el sujeto activo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguíneo, jurídico o sentimental con el sujeto pasivo de la acción. En cuanto a la cualidad de pareja sentimental de carácter sexual, se incluye a aquella persona que en el pasado ha tenido la citada calidad respecto de la víctima. Nadie más puede ser autor de este delito. El desaparecido penalista Bustos Ramírez(13), siendo más preciso, aseveró en forma atinada que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio.

El ilícito penal de parricidio es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo vienen precisadas en forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura del homicidio. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge, concubino, conviviente, novio, pareja, enamorado o ex cónyuge, ex concubino, ex conviviente, ex novio, ex pareja o ex enamorado, etc.

1.3. Sujeto pasivo

Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitada a determinadas personas que ostentan cualidades especiales que las unen con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relación parental o sentimental con su verdugo. Incluso, en este último supuesto está incluida como víctima aquella persona que en el pasado tuvo una relación sentimental-sexual con el agente.

En ese sentido, del tipo penal se desprende que las víctimas del delito de parricidio únicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo, de acuerdo con el artículo 377 del Código Civil, y finalmente el concubino, conviviente, pareja, novio, enamorado, etc. del sujeto activo, actual o pasado.

Bramont-Arias Torres y García Cantizano(14) antes de la modificación, en forma acertada, señalaban que en cuanto a la relación parental surgida mediante el matrimonio, debían tenerse presente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Sin embargo, con la modificación producida al contenido del artículo 107 del CP, se precisa que así exista declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio se haya producido, o la relación sentimental haya concluido, igual se tipificará como parricidio el homicidio cometido.

Por lo demás, resulta obvio que según el propio texto del tipo penal, no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima(15).

2.Feminicidio

El último párrafo del artículo 107 del CP luego de la modificación introducida por la Ley Nº 29819, prescribe que “si la víctima del delito de parricidio es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de feminicidio”(16).

El feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por razones de género(17). Es un acto que no responde a una coyuntura específica, pues se desarrolla tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres víctimas no poseen un perfil único de rango de edad ni de condición socioeconómica. Los autores de estos crímenes tampoco tienen calidades específicas, pues pueden ser personas con quienes la víctima mantiene un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex convivientes, ex cónyuges o amigos. También pueden ser personas conocidas, como vecinos, compañeros de trabajo y de estudio; de igual forma, desconocidos para la víctima. Asimismo, los homicidios pueden ser realizados de manera individual o colectiva, e incluso por mafias organizadas(18).

De lo expuesto se evidencia que la categoría jurídica de feminicidio abarca muchos supuestos, al punto que se habla de tipos o clases de feminicidio(19). Así tenemos el íntimo, que se produce cuando la víctima tiene o tenía una relación íntima, familiar, de convivencia o afín, actual o pasada, con el homicida; se incluyen los casos de muerte de mujeres a manos de un miembro de la familia, como el padre, padrastro, hermano o primo. El feminicidio no íntimo que se da cuando la víctima no tiene o no tenía algún tipo de relación de pareja o familiar con el agresor; y, el feminicidio por conexión, que se produce cuando la mujer muere en la “línea de fuego” de un hombre que pretendía dar muerte o lesionar a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes que intervienen para evitar el homicidio o la agresión, o que simplemente se encontraban coyunturalmente en el lugar de los hechos.

De las clases de feminicidio existentes en la doctrina, interpretando el último párrafo del artículo 107 del CP, podemos concluir que, para efectos penales, en nuestro sistema jurídico solo se ha tomado en cuenta al íntimo, pero no en toda su magnitud, sino solo en los supuestos de relación íntima, de convivencia o relación sentimental análoga(20).

En efecto, solo se perfecciona el delito de feminicidio cuando la víctima del homicidio “es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga”. En consecuencia, serán víctimas de este delito: las cónyuges, las concubinas, las convivientes, las ex cónyuges, las ex concubinas y las ex convivientes del sujeto activo. Asimismo, serán víctimas de este delito aquellas mujeres que están o estuvieron ligadas al autor por una relación análoga, como pueden ser las novias, ex novias, enamoradas, ex enamoradas, amigas íntimas o ex amigas íntimas, etc.

Si el tipo penal se refiere a que entre la víctima y el homicida exista o haya existido una relación análoga a la de cónyuge o conviviente, se excluye como víctima de feminicidio a la mujer a la que se da muerte por haber hecho caso omiso a los requerimientos amorosos del autor. Esto es, cuando la muerte se produce antes de que la mujer acepte alguna relación sentimental con su verdugo el hecho será calificado como homicidio. Por el contrario, si hubiere existido una relación sentimental en el pasado y tiempo después, el sujeto vuelve a requerir sentimentalmente a la víctima, y ante la negativa de esta le da muerte, el hecho será calificado como feminicidio.

Esta interpretación tiene su sustento en el proyecto de ley Nº 537/20118(21), que precisó que la propuesta del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social es ampliar los supuestos del artículo 107 del CP a los ex cónyuges, ex concubinos, convivientes, ex convivientes y a quienes tengan o hayan tenido relaciones análogas de afectividad con las víctimas (enamorados, novios, ex enamorados, etc.). Ello por cuanto los distintos homicidios a manos de quienes tenían o habían tenido relaciones de afectividad con la víctima, merecen igual reproche –y por lo tanto igual sanción–, puesto que suponen un quebrantamiento de las expectativas de la víctima con relación a los deberes de consideración y respeto que nacen de cualquier relación de pareja.

No obstante que los promotores de la Ley Nº 29819, alegando que el delito de feminicidio era distinto al parricidio y al asesinato en su aspecto esencial, que reside no solo en la naturaleza femenina de la víctima, sino en los fines y la motivación subjetiva del autor, vinculados al aspecto sentimental real o ficticio, y al abuso de poder ejercido frecuentemente en un contexto de violencia sistemática y de discriminación(22), pretendieron que se tipifique con independencia y autonomía de los delitos tradicionales en el Congreso, primó la cordura y solo se limitó a precisar que si la víctima del parricidio era mujer, el hecho tendrá el nombre de feminicidio.

En suma, como hemos indicado al inicio, se advierte que el legislador ha optado por la indicada fórmula legislativa con la única finalidad de calmar o satisfacer las expectativas de los movimientos feministas de nuestro país. En tal orientación, la Ley Nº 29819 se limita a precisar que si la víctima mujer ha tenido o tiene una relación de convivencia u otra análoga, basada en sentimientos amorosos con el autor varón del homicidio, este se denominará feminicidio. En cambio, si la víctima varón ha tenido o tiene una relación de convivencia u otra análoga, basada en sentimientos amorosos, con la autora mujer del homicidio, este recibirá el nombre de parricidio.

En ambos supuestos, el agente, ya sea hombre o mujer, tendrá la misma consecuencia jurídico-penal. De modo que si no hay diferencia en la pena a recibir por el autor del homicidio, no vemos razonable ni racional la necesidad de hacer distinciones en la nomenclatura del ilícito penal. Tal como al final se ha legislado, es obvio que en nada se protege a las mujeres con la distinción efectuada en el tipo penal. Siguen teniendo igual protección penal que los varones. Lo único que se gana es que al final se tenga una estadística para saber cuántos feminicidios ocurren en nuestra patria en un determinado periodo.

Un caso real de lo que ahora se denomina feminicidio, lo encontramos en la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta Descentralizada de Camaná del Distrito Judicial de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio, pues se determinó que:

“El día veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discutían, habiendo llegado a la vía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el día anterior redactó su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vida”(23).

3.Parricidio agravado

El segundo párrafo del artículo 107 del CP modificado, regula el parricidio agravado, en virtud del cual la pena al autor será no menor de veinticinco años de privación de la libertad. Allí se precisan las circunstancias que agravan la situación jurídica del parricida o, si la víctima es mujer, del feminicida. En efecto, estaremos ante un parricidio agravado cuando en la muerte de la víctima (mujer o varón) concurran cualquiera de las siguientes circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 108 del CP: por ferocidad, por lucro o por placer; para facilitar u ocultar otro delito; con gran crueldad o alevosía; y por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. Veamos brevemente en qué consisten cada una de estas agravantes en el parricidio.

3.1. Parricidio por ferocidad

Se perfecciona cuando el parricidio es realizado por el autor con absoluto desprecio y desdén por la vida humana de su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o de quien ha sido o es su cónyuge, conviviente o la persona con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga.

La realidad presenta hasta dos modalidades del actuar por ferocidad: Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil explicable; y cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la eliminación del agente, es decir, con inhumanidad en el móvil. En este último supuesto, la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida de la víctima con quien tiene vínculos sanguíneos, jurídicos o sentimentales (o los ha tenido, en este último supuesto).

3.2.Por lucro

Esta agravante del parricidio se configura cuando el agente produce la muerte de su víctima –que puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o la persona que ha sido o es su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga– con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto actúa porque recibió o recibirá en un futuro dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito, por ejemplo, al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida.

De modo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el parricidio por lucro: Cuando el parricida, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima con quien tiene vínculos consanguíneos o jurídicos o con quien tiene o ha tenido una relación sentimental sexual; y cuando el sujeto activo, guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de poner fin a la vida de su víctima a la que está unido por alguno de los vínculos antes referidos.

3.3. Por placer

Se configura cuando el o la parricida mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad, el único motivo que mueve al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su víctima, quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido o es su cónyuge, su conviviente o la persona con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga.

Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar la vida de sus congéneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. En la doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, quien puede ser su padre, hijo, conviviente, pareja, novio, ex pareja, etc., por el placer de verlo morir de modo lento, sin actuar por un impulso, ni con ensañamiento.

3.4. Para facilitar otro delito

Esta modalidad se configura cuando el o la parricida pone fin a la vida de su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o de la persona que ha sido o es su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga, para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito medio (parricidio) y un delito fin (cualquier otro delito).

De ese modo, el parricidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Debe existir conexidad subjetiva o ideológica, que funciona como un eslabón que une el parricidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida, configurándose un concurso de delitos.

El parricidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana de su pariente o de la persona que al momento de los hechos ha tenido o tiene una relación sentimental, pasándola por alto con tal de alcanzar el ilícito fin, al cual estaba orientada desde un inicio su conducta.

Cabe dejar establecido que la frase “para facilitar” da a entender también que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito medio y el delito fin. En otros términos, solo basta determinar si el parricida dio muerte a la víctima con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por él o por terceros.

3.5. Para ocultar otro delito

En la realidad, se configura esta modalidad homicida cuando el o la agente da muerte a una persona con quien tiene una relación de ascendencia, descendencia, natural o adoptiva, o ha sido o es su cónyuge, conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga, con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito, que le interesa que no sea descubierto o esclarecido.

Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar sea una conducta prevista en el CP como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden económico, la salud pública, etc.).

El tiempo transcurrido entre el delito precedente y el delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocultar el delito precedente. Por ejemplo, puede presentarse cuando un padre de familia, para ocultar el homicidio de su cónyuge, da muerte a dos de sus hijos que han sido testigos del primer hecho, con la finalidad de no ser descubierto y burlar de esa forma la acción de la justicia.

3.6. Con gran crueldad

Esta circunstancia se configura cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima, haciéndola sufrir en forma inexplicable e innecesaria. Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico que es innecesario para la comisión del homicidio.

Resulta indispensable la presencia de dos condiciones importantes que caracterizan al parricidio con gran crueldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la víctima. El agente lo produce con la sola intención de hacer padecer antes de que se produzca la muerte de su víctima, quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o haya sido su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

3.7. Con alevosía

Esta modalidad se configura cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza que le tiene su víctima, quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, etc., y a la vez, aprovechando su indefensión, al no advertir ni sospechar aquella el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo, creyéndole leal.

Para que se configure el parricidio por alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos, hasta el punto que, a falta de uno de ellos, la agravante no aparece: primero, el ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, la falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida; y tercero, el estado de indefensión de la víctima.

El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor, en la que este busca su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su víctima, sea esta pariente o persona con quien haya tenido o tenga al tiempo de los hechos una relación basada en sentimientos amorosos o íntimos. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión.

Se presentará esta modalidad, por ejemplo, cuando cierto día la cónyuge mujer prepara la mejor comida, y antes de servirla a su esposo, le sirve varias copas de licor. Estando este ebrio, le sirve un plato de comida. Luego de ingerirla, la víctima, retorciéndose de dolor abdominal, muere en pocos minutos, a consecuencia del potente veneno que había sido vertido en el plato de comida.

3.8. Por fuego

Se configura esta modalidad de parricidio cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe que se encuentra su víctima, quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, etc., a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que allí se encuentren.

En el tipo penal la frase “capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas” indica que esta modalidad de parricidio no se refiere a dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no se pone en peligro a nadie más, pues en tal caso se configuraría otra modalidad de parricidio, como puede ser la crueldad. Por el contrario, dicha frase se refiere a que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para ellas.

3.9. Por explosión

Esta modalidad de parricidio se presenta cuando el agente, haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima, quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o la persona que es o haya sido su cónyuge, conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas.

Es necesario hacer una distinción evidente entre el parricidio por el uso de un medio explosivo, con la muerte que se produce por actos terroristas con uso de explosivos. Mientras que estos buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, y si se produce la muerte de alguna de ellas se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista; en el parricidio por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo. Persigue la muerte de su víctima pariente; para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello demuestra su peligrosidad, lo que justifica la agravante. El agente planifica su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.

3.10. Por veneno

Veneno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica.

Se configura este supuesto de parricidio, por ejemplo, cuando el agente, aprovechando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de champagne, solicitando al personal de servicio que se la lleve a su víctima (su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido su cónyuge, etc.), quien se encuentra departiendo con un grupo de amigos. En este caso, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los amigos que se encontraban junto a la víctima, pues muy bien pudieron solicitar la copa y beber su contenido.

3.11.Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas

Haciendo uso de la fórmula jurídica de númerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del Derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura de parricidio. Ello mediante la interpretación analógica habilitada en nuestro sistema jurídico.

Puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un río a fin de que inunden la vivienda de la persona a la que pretende dar muerte, con quien tiene vínculos consanguíneos, jurídicos o con quien tiene o tuvo una relación basada en sentimientos amorosos e íntimos, etc.

IV.TIPICIDAD SUBJETIVA

El hecho punible de parricidio puede realizarse con dolo directo (de primer y segundo grado), así como con dolo eventual. Este último supuesto se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta(24). Sin embargo, esta posición, aparentemente clara, resulta complicada, habiendo motivado diversas posturas en la doctrina nacional.

Así, Roy Freyre(25), al igual que Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresión “a sabiendas”, el legislador peruano excluye la posibilidad de que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase “a sabiendas” de ningún modo excluye el dolo eventual, sino que solo sirve y se dirige a asegurar que el agente conozca el parentesco consanguíneo, jurídico o la relación amorosa e íntima que tiene con su víctima ya sea presente o pasada.

Esto es, consideramos que la expresión “a sabiendas” utilizada por el legislador al formular el tipo penal del artículo 107 del CP, está dirigida a exigir que el agente actúe conociendo perfectamente la especial relación con su víctima. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado en la muerte de la víctima. Basta que el sujeto activo (parricida), conociendo la relación parental que lo une con el sujeto pasivo, se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme él ello o le sea indiferente, para estar frente al dolo eventual.

En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo; no cabe la comisión del delito con culpa. Si la muerte de la víctima sucediera a consecuencia de una infracción del deber de cuidado de parte del agente, el hecho se subsumirá en el homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima, sabiendo que tiene un parentesco natural o jurídico, o que mantiene vigente o tuvo una especial relación especificada en el tipo penal con aquella. En efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su víctima, por ejemplo, era su pariente, el delito de parricidio no se configura, circunscribiéndose tal hecho al homicidio simple.

Resulta claro que el dolo de matar es independiente al conocimiento de la relación parental. El animus necandi es indiferente a que el agente tenga o no conocimiento de la relación parental o sentimental con su víctima. La frase “a sabiendas” sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Esta posición es la aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera, que sostiene que si el agente actuó a sabiendas de la relación parental o sentimental se configura el delito de parricidio, pero si actuó sin conocer aquellos vínculos que le unen con la víctima, se configura el delito de homicidio simple.

1. Solución en caso de error

El error sobre el parentesco, ya sea natural o jurídico, o sobre cualquier otra relación sentimental que tenga o haya tenido el sujeto activo con la víctima, excluye el dolo del delito de parricidio, subsumiéndose el hecho, en tal caso, en el tipo penal del artículo 106 del CP, que prevé la conducta de homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cónyuge, por ejemplo, al haberlo confundido con un extraño contra quien iba dirigida la acción homicida (error in personam), cometerá el delito regulado en el artículo 106 del CP respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, estando la acción homicida dirigida a otra persona (aberratio ictus); en este caso se presenta un homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidónea respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio, puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo.

En nuestro país, sostiene una posición diferente Villavicencio Terreros, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas del error de tipo(26); posición con la cual no podemos estar de acuerdo. Es imposible la aplicación de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in personam o el aberractio ictus.

Por lo demás, tiene razón Villa Stein(27) cuando, refutando los planteamientos de Villavicencio Terreros en este tema, señala que no cabe calificar como culposo un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que realmente se pretendía eliminar; por lo siguiente. Primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ello ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente; no hay en el homicidio culposo animus necandi. Segundo, si optásemos por aceptar la fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo.

V. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de parricidio, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del CP. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio perpetrado concurre legítima defensa o estado de necesidad justificante, o si el agente actuó en cumplimiento de un deber.

Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación, la conducta parricida será típica pero no antijurídica. Ello sucederá, por ejemplo, cuando el supuesto parricida por esquivar los golpes de martillo que venía recibiendo, empuja a su cónyuge agresora, quien rueda por unas escaleras y muere (legítima defensa).

De acreditarse alguna causa de justificación, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

VI. CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida a su autor.

En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, si goza de capacidad penal para responder por su acto parricida.

En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida, pues: “La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et iure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal”(28).

También deberá verificarse si el agente sufre de alguna causa que le torne inimputable jurídicamente.

Luego, de verificar que el agente goza de capacidad para responder penalmente, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico, no requiriéndose un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera del profano o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común del que gozamos todas las personas normales.

En este punto cabe precisar que el conocimiento de que se mata a un pariente natural, jurídico o a una persona con quien se ha tenido o se tiene una relación basada en el amor o en la intimidad, constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento de modo alguno constituye un error de prohibición, sino que estaremos frente a un error de tipo.

Una vez que se concluya que el sujeto era capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si, en el caso concreto, podía o le era posible comportarse conforme a Derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causarle la muerte, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

Aquí nos estamos refiriendo a situaciones co-mo el estado de necesidad exculpante. Por ejemplo, modificando el conocido caso “Mignonette” sucedido en Inglaterra en 1884: dos náufragos matan a un tercero (su padre) para consumir su carne y salvarse de la muerte. De darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 20 del CP, que se presenta como una causal de inculpabilidad. Algo similar sucede con las causales de miedo insuperable y obediencia jerárquica.

Respecto e este tema, la Ejecutoria Suprema del 25 de febrero de 2009(29) expresa:

“Que, con respecto a la culpabilidad, deben concurrir los tres elementos: a) causas de inimputabilidad: que la encausada a la fecha de los hechos tenía la edad de dieciocho años, lo cual se corrobora con las generales de ley; asimismo no presenta ninguna anomalía psíquica o grave alteración de la conciencia o la percepción, conforme se puede advertir de la evaluación psiquiátrica obrante a fojas (...); que en lo pertinente a la apreciación psiquiátrica se indica que la encausada no presenta signos de síntomas de psicosis, por lo tanto, no presenta enfermedad mental que la aleje de la realidad, es plenamente consciente de la naturaleza de sus actos, por lo que es válido atribuirle responsabilidad penal; b) conciencia de antijuricidad: requiere que el autor haya tenido la posibilidad de conocer que el hecho impu-tado es punible, por lo que en el presente caso debe valorarse que el respeto por el bien jurídico vida es considerado como eje de nuestro Estado de Derecho, tal es así que la función primordial del Estado es tutelar dicho derecho, ante lo cual el Derecho Penal interviene en aplicación de los principios de fragmentariedad y subsidiaridad, tipificando solamente aquellas conductas antisociales graves que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico vida, lo cual es de conocimiento del ciudadano promedio, y en el caso de la procesada [lo es todavía] más [ya que] (...) tiene educación superior, lo cual le permitió conocer respecto de la ilicitud del hecho imputado y al no concurrir ningún error de prohibición o error de compresión culturalmente condicionado, tenía conocimiento de ello al momento de los hechos; y c) exigibilidad de comportarse de acuerdo a Derecho: con relación a este elemento, debe entenderse que los ciudadanos al encontrarse en un Estado de Derecho, se encuentran bajo el ius puniendi del Estado, por lo que tienen el deber de comportarse de acuerdo a las normas impuestas; se basa en la exigencia de poder actuar de otro modo, lo cual en el presente caso concurre, pues la encausada, teniendo conocimiento de la ilicitud de su conducta y pese a poder haber actuado de otro modo, salvaguardando el bien jurídico vida, en tanto que pudo actuar de manera racional al ejercer su defensa, lo cual no ocurrió, por lo que la responsabilidad penal de la encausada se encuentra acreditada en base a los argumentos ya glosados”.

VII. CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su víctima, conociendo que tenía con ella parentesco consanguíneo, jurídico o que existía o existe al momento de los hechos una relación sentimental basada en el amor o la intimidad.

Resulta trascendente precisar que, por ejemplo, el provecho que pueda sacar el agente con la muerte de su padre (v. gr. una herencia), es irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la sola verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida. El provecho patrimonial que pueda obtener el agente con la muerte de su víctima solo puede constituirse en circunstancia agravante si ello fue el motivo de la muerte; caso contrario, es totalmente irrelevante.

VIII. PARTICIPACIÓN

La participación en Derecho Penal se conceptualiza como la cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Solo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es dolosa, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes.

Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, con relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, sea que se trate de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor(30).

Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la parte especial del CP, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a consagrar la participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se amplía la punibilidad a comportamientos que, de lo contrario, carecerían de relevancia penal. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en el que han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurídico deberá aplicar las reglas recogidas en los artículos 24 y 25 del CP.

La instigación, definida por el artículo 24 del CP como determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participación. En efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar el tipo penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, impulsa o apremia a otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor(31).

La complicidad, primaria o secundaria, es otra forma de participación. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en términos de Quintero Olivares(32), la complicidad puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. Debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice.

Nuestro legislador, en el artículo 25 del CP, hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria, y secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso en un delito sin el cual no hubiese sido posible su realización, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia dolosa, pero de un modo que no es indispensable para la comisión del delito por el autor (aun sin la colaboración o apoyo, se hubiese realizado el evento delictivo por el agente).

1.Problema de la participación en el parricidio

Teniendo en cuenta que el parricidio es netamente de carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad. En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sancionados como partícipes de este delito según las reglas de los artículos 24 y 25 del CP, así no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores.

Ello en virtud de dos principios que informan la participación delictiva: el principio de accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que la participación no es un concepto autónomo sino dependiente del concepto de autor, se concluye en forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partícipes) en su realización debe ser el mismo para todos. No hay razón consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partícipe.

Muñoz Conde y García Arán(33) enseñan que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.

Por otro lado, para establecer quién es autor y quién es partícipe en la comisión de los delitos especiales impropios, como lo es el parricidio, es posible hacer uso de la teoría de los delitos de infracción de deber que fue introducida al Derecho Penal por Claus Roxin(34). Según esta teoría, el autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción del deber”. La figura central del evento delictivo en el que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión. “Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al resultado”(35).

Lo que fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber no es el deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca la sanción prevista en el tipo, sino un deber especial de carácter penal que no recae en todas las personas, sino en aquellas que pueden cometer estos delitos.

En consecuencia, en los delitos de infracción de deber, son autores del evento criminal aquellos que se encuentran vinculados por un deber especial de carácter penal(36). Autor será quien infringe el deber especial penal, y partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial. De modo que quien a sabiendas da muerte a su pariente, concubino o conviviente o a la persona con la que tiene o ha tenido una relación sentimental de carácter sexual, será autor de parricidio, y todo aquel que haya colaborado con él en la comisión del homicidio, será partícipe del mismo delito, por no tener el deber especial.

No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que por argumentos jurídicos coherentes, sostienen que “si los partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de homicidio simple”(37).

Del mismo modo, cambiando su posición inicial, Castillo Alva(38) sostiene que en los casos en que un extraño coopera o instiga al intraneus a cometer parricidio, aquel deberá responder por cooperación o instigación de homicidio dado que no concurren en él las características del parentesco que son el único fundamento para la edificación de la figura glosada. Incluso este autor va más allá y sostiene que “debe responder por participación en homicidio simple el intraneus que instiga o coopera con un extraño en el acto de matar a la persona con quien le une un vínculo de parentesco”.

Optar por esta posición doctrinaria resulta contradictorio e injusto para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la jurisprudencia. Es contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del delito de parricidio al cual prestaron auxilio o asistencia, e imputarles un delito diferente como es el de homicidio simple. Mucho más si la mayoría de las veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o autor se dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente o tiene o ha tenido una relación sentimental de carácter sexual con el autor, a quien le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida.

Sostenemos que el artículo 26 del CP no es de aplicación al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y a los partícipes, sino más bien cuando se individualiza la pena a imponerles. Solo en este momento el operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no modifican la responsabilidad del otro autor o coautor (v. gr. estado de necesidad disculpante, emoción violenta, estado puerperal, etc.) y, a la vez, que las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican la de otro partícipe (v. gr. inimputabilidad, obediencia debida, etc.).

Finalmente, debe quedar claro que lo referido solamente sirve para los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para que se configure el delito de parricidio, indudablemente su conducta se adecuará al homicidio simple.

IX. TENTATIVA

Al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva del autor quede en grado de tentativa, esto es, que sea realizada de manera imperfecta.

La resolución superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso en el que el parricidio quedó en grado de tentativa:

“Se atribuye a la encausada Santos Alejandrina Ávila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros (...), habiéndole administrado un raticida mezclado con jugos en su biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del mediodía, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco (...) del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de Diazepán, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello al ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional del Perú‘Augusto B. Leguía’, donde fue atendida y luego pudo recuperarse (...) el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino que, además, voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso submateria, la acusada Santos Alejandrina Ávila Villanueva en este acto oral, admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía, aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del evento que se ha reducido al grado de tentativa”(39).

X. PENALIDAD

Después de probada la comisión del delito de parricidio simple o de feminicidio, y dependiendo del grado de responsabilidad del acusado durante el proceso, se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor de 15 años ni mayor de 35 años, en aplicación del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de julio de 2007, que modificó el artículo 29 del CP, y que estableció que la pena privativa de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y un máximo de 35 años.

En tanto que si se acredita el delito de parricidio agravado, modificado por la Ley Nº 29819, el autor será sancionado con pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 años.

NOTAS:

(*)Juez Superior Titular de Lima. Integrante de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima.

(1)Según la exposición de motivos del proyecto de ley Nº 350/2011-CR, ingresado al Congreso el 11 de octubre de 2011, se pretendía subsanar el vacío legal, a fin de dotar al juzgador de un instrumento jurídico que sancione efectivamente las conductas antijurídicas de violencia y muerte que son dirigidas contra la mujer, pues el delito de homicidio en nuestro país está tipificado con bastante amplitud, aunque resulta evidente que se carece de un tipo penal específico que proteja la vida de una mujer, cuando es víctima de un homicidio cometido por un varón, luego de una relación afectiva entre ambos. Es más, en la exposición de motivos del proyecto de ley Nº 224/2011-CR, ingresado al Congreso de la República el 16 de setiembre de 2011, se precisa como fundamento de la incorporación del feminicidio en el CP el hecho de que “en los últimos años ha crecido la violencia contra la mujer, y en la mayoría de los casos se produce al interior de relaciones de pareja, actuales o pasadas, siendo escasa la reacción del sistema judicial frente a este grave problema”.

(2)Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Ejecutoria del 20 de agosto de 2008, R.N. Nº 4223-2007-Arequipa.

(3)El legislador en la construcción de la fórmula legislativa ha utilizado la denominada cláusula de interpretación o de extensión analógica, por la cual se deja abierta la posibilidad de que el juzgador complete el tipo aplicando el razonamiento analógico. Aquí existe una norma penal cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se restringe a delimitar su alcance a través de un razonamiento analógico. Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido que las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de legalidad en su aspecto de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que pueden servir de modelo, a los que el intérprete debe agregar otros supuestos análogos pero no expresos. Véase los fundamentos del 69 al 74 de la STC Exp. Nº 0010-2002/AI-TC.

(4) Exp. Nº 3173-94-Puno, en: GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Tomo IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 206.

(5)Así, incluso, se precisa en la página 24 del dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República, de fecha 3 de noviembre de 2011, emitida antes de la aprobación de la Ley Nº 29819.

(6)BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Ceura, Madrid, 1986, p. 47.

(7)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial, Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, p. 90.

(8)CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentarios a las figuras fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 108.

(9)ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Afa, Lima, 1989, p. 119.

(10)Exp. Nº 2475-98-Puno. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 4, 2000, p. 353.

(11)Así se ha pronunciado la Corte Suprema en la Ejecutoria del 15 de julio de 2004, R.N. Nº 1197-2004. En: CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia Penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de la República. Grijley, Lima, 2006, p. 78.

(12)Exp. Nº 4319-97. En: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Jurisprudencia en materia penal. Volumen 3, Dimersa, Lima, 2000, p. 88.

(13)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. 35.

(14)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, 1997, p. 47.

(15)En cambio, el inciso 1 del artículo 104 del CP colombiano prevé como asesinato el homicidio que se realiza sobre “la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad”.

(16)Viene de femicide cuya traducción en castellano es feminicidio, que no es otra cosa que el homicidio de mujeres. El uso del término, por vez primera, se le atribuye a Diana Russel y Jill Rodford en su libro “Femicide: The Politics of Woman Killing”, Nueva York, Twayne Publishers, 1992.

(17)Según los promotores de la Ley Nº 29819, “los homicidios de mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja o ex pareja son homicidios por razones de género pues (…) las víctimas de estos homicidios son las mujeres en mucho mayor proporción que los hombres” (véase la exposición de motivos del proyecto de ley Nº 537/2011-PE, ingresado al Congreso de la República el 23 de noviembre de 2011).

(18)Véase el dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República, de fecha 3 de noviembre de 2011, recaído en los proyectos de ley Nº 008/2011-CR y N° 224/2011-CR, que planteaban incluir el delito de feminicidio en el CP.

(19)Véase el dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República, de fecha 3 de noviembre de 2011, recaído en los proyectos de ley Nº 008/2011-CR y 224/2011-CR, así como la exposición de motivos del proyecto de ley Nº 08/2011-CR, ingresado al Congreso de la República el 4 de agosto de 2011.

(20)En este sentido, en las conclusiones del dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República, de fecha 3 de noviembre de 2011, se precisa claramente que el tipo de feminicidio de arraigo en el Perú es el íntimo, donde es la pareja, ex pareja, cónyuge o concubino quien violenta cíclicamente a la mujer, y por lo general concluye con la muerte, por lo que la figura del feminicidio no hace otra cosa que poner en evidencia una situación de violencia sistemática y silenciada por muchos siglos por la indiferencia y tolerancia social.

(21)Ingresado al Congreso de la República el 23 de noviembre de 2011.

(22)Exposición de motivos del proyecto de ley Nº 350/2011-CR, ingresado al Congreso de la República el 11 de octubre de 2011. Es más, en este proyecto de ley también se argumenta que “tipificar el feminicidio como delito autónomo, tiene como fundamento la necesidad de incluir una hipótesis especial de homicidio agravado, por la existencia de un vínculo o relación entre el autor y la víctima, así como por la motivación personal del agresor”.

(23)Exp. Nº 851-98. En: ARMAZA GALDOS, Julio y ZAVALA TOYA, Fernando. La decisión judicial. Para leer el Derecho positivo a través de la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 121.

(24)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 284.

(25)ROY FREYRE, Luis. Ob. cit., p. 121.

(26)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial I. Delitos de homicidio. Gios, Lima, 1991, p. 35; ÉL MISMO. Código Penal. Grijley, Lima, 1997, p. 294; ÉL MISMO. Código Penal comentado, p. 284.

(27)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I-A, San Marcos, Lima, 1997, p. 67.

(28)Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. Nº 4604-98-Lima. En: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal, jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 138.

(29)Fundamento decimoséptimo de la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 3651-2006-Lima, que condenó a la acusada como autora del delito de parricidio y le impuso 12 años de pena privativa de libertad.

(30)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal, p. 152; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Temis, Bogotá, 2002, p. 452.

(31)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 453.

(32)QUINTERO OLIVARES, Gonzalo et ál. Comentarios a la parte especial del Código Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 489.

(33)MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blach, Valencia, 2000, p. 516.

(34)En su libro: Autoría y dominio del hecho (1963); véase: PARIONA ARANA, Raúl. “La teoría de los delitos de infracción de deber”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 69; CARO JOHN, José. “Delitos de infracción de deber: Fundamento y significado”. En: Normativismo e imputación jurídico-penal. Dogmática penal 5, Ara, Lima, 2010, p. 64; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios públicos”. En: La dogmática penal frente a la criminalidad en la Administración Pública. Grijley, 2001, p. 152.

(35)ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, p. 338; también citado por PARIONA ARANA, Raúl. Ob. cit., p. 72.

(36)PARIONA ARANA, Raúl. Ob. cit., p. 79.

(37)HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, p. 561; ROY FREYRE, Luis. Ob. cit., p. 124; PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 84; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal, p. 294; ÉL MISMO. Código Penal comentado, p. 284; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 48; VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 68; CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentarios a las figuras fundamentales, p. 136.

(38)CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 324.

(39)Exp. Nº 461-2003, Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 76, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 63.