Vemos con atención como se va haciendo costumbre el transfuguismo, no importa si hay situaciones caóticas, democracias caídas (por ejemplo, lo que ocurrió en el Gobierno de Alberto Fujimori) o solo la tranquilidad de la democracia bien ganada. Es un fenómeno que se da frecuentemente y el legislador cree que ya es necesario detenerlo.

El tema que nos ocupa no fue ninguno de los muchos que sucedieron en el Gobierno de Alberto Fujimori, el caso que motiva el presente trabajo fue el del congresista Renzo Reggiardo(1), quien en un gobierno democrático nos demostró que el transfuguismo quizá no necesite corrupción externa para aparecer, los móviles personales ahora son suficientes y es ahí que viene a cuestionarse uno: ¿cómo se detiene esta conducta?, ¿el ordenamiento penal es el medio idóneo?, ¿cuán perjudicial resulta esta conducta?

Ante la ausencia de protección penal, y de doctrina, se usará como método la exploración sistémica en el Derecho peruano para ver cómo actúa frente a esta conducta, la exploración de soluciones en el mundo y por tratarse de un supuesto delito político, revisaremos perspectivas de politólogos interesados también en determinar las causas y efectos de esta conducta.

II. ANTECEDENTES

Antes de centrar la atención en casos nacionales sería productivo comentar el caso del transfuguismo histórico, puesto que puede darnos pistas de cuál es el campo de acción de un tránsfuga.

1. El caso de Winston Churchill(2)

Su acto fue simple. Él perteneció al Partido Conservador y luego pasó, un tiempo, al Partido Liberal.

Consecuencias: no hay ninguna consecuencia directa al sistema parlamentario inglés, ni a la reputación de Winston Churchill.

Se dio en el periodo antes del gobierno, los móviles fueron netamente ideológicos, no anuló su capacidad de servicio que tiene o debe tener el funcionario público.

En esta experiencia podemos ver la conducta del transfuguismo como un agente no perjudicial al sistema partidario, al sistema democrático, ni a la confianza del elector.

2. Los casos de transfuguismo masivo en el Gobierno de Alberto Fujimori(3)

Durante la instalación del Congreso después del autogolpe de Estado de 1992, se dio la migración masiva al partido oficialista por parte de congresistas(4) –que fueron comprados(5)– para poder hacer mayoría frente a la coalición de las fuerzas democráticas, pues estas iban a ser una oposición directa ante la llegada de un autoritarismo amenazador.

Consecuencias: el sistema congresal fue dañado severamente. La protección que se tenía frente al Poder Ejecutivo no fue suficiente y se creó la idea de que había un error en el sistema representativo(6) que hizo peligrar “la voluntad popular” expresada en una votación viciada por sus propios candidatos. También al concepto frágil de democracia –aunque nuestra idiosincrasia siempre apoya y felicita autoritarismos–, se cuestionó en sus cimientos y así quizás empezó el proceso de anomia(7) que desde mi perspectiva el país sufre.

Se dio en pleno mandato gubernamental. Esa característica fue la que maximiza su daño. Además de haber sido hecho mediante actos de corrupción que se pudieron comprobar al final del gobierno(8). Esto generó una desconfianza generalizada de la población frente al político y al partido político que lo albergaba, siendo esto lo que aceleró la crisis de partidos políticos(9) que aún vivimos.

3. El caso Reggiardo

Este hecho se dio en el lapso de tiempo entre la primera y segunda vuelta de las elecciones generales del 2011. Así tenemos el primer caso de transfuguismo que a simple vista no muestra matices de corrupción, pero con una exploración cercana podemos ver que el móvil es el interés personal total, mostrando aún que no nos hemos recuperado, pues si bien no debió ser dañino, hizo recordar la desconfianza hacia los políticos y los partidos.

Consecuencias: se reactiva el debate sobre si el transfuguismo debe tipificarse y así poder limitar su conducta. La ligereza del análisis obedece a móviles personales y políticos que buscan usar este nuevo tipo penal como medida coactiva directa ante cualquier caso de transfuguismo. La desconfianza genera rápidamente un cuestionamiento a la política en general y el proceso de anomia se demuestra con la apatía política de la población(10).

En estos casos se muestran los tres tiempos en el que la conducta se da y en los que esta tiene un efecto más lesivo. Desde esta exploración ahora se puede ver con más objetividad los ordenamientos extrapenales que aún no pueden contener el transfuguismo.

III. FUNDAMENTACIÓN

Ver esta conducta y su alcance perjudicial nos hace explorar sobre las perspectivas que se tienen sobre este fenómeno determinado:

1. El transfuguismo como conducta aceptable en la política

Existen razones fuertes como para proteger este comportamiento, pues el dinamismo de la política se expresa en la capacidad de tomar decisiones. El transfuguismo vendría a ser una de esas decisiones, como lo refuerzan los politólogos franceses Denis Jeambar e Iver Roucate afirmando que “no se gobierna una ciudad con leyes de bronce y principios eternos, salvo que se pretenda, como en Irán o Libia, la tiranía al proceso democrático. Gobernar es ante todo traicionar”(11).

La traición y la capacidad de usar la libertad de elección podrían estar protegidas constitucionalmente en el artículo 93(12) de la Constitución Política del Perú(13) que brinda, aparte de la inmunidad parlamentaria, una protección frente al mandato imperativo que protege al congresista, en este caso, de presiones externas que pueden impedir su ejercicio del cargo(14). También lo toma de esta forma el artículo 17 del reglamento del Congreso(15).

Se podría decir que la democracia en el sistema presidencial que opta por proteger muy bien a su Poder Legislativo basándose en la responsabilidad de los candidatos electos, claro que en muchos casos se ha demostrado que no están a la altura(16) y se dedican solo a hacer mal uso de este beneficio.

Los que tienen esta postura están basados en un sistema político óptimo, sin crisis de partidos y sin un proceso gradual de anomia como el que se da en el Perú(17).

2.El transfuguismo como una conducta perjudicial

Esta perspectiva sí exige una protección para detener esta conducta, pero basándose en que es un fenómeno patológico esporádico(18) que solo puede ser tratado para erradicar sus síntomas y así poder fortalecer el sistema democrático(19).

Desde esta postura se ve al artículo 93 de la CCP solo como un agente que permite la inmunidad parlamentaria y busca centrarse en artículos que den más prerrogativas al control de los partidos como el artículo 94 del CCP.

Sin embargo, el atentado directo es contra la voluntad popular y, por lo tanto, sugiere protección penal. Los congresistas que han expuesto soluciones penales (desde mi punto de vista) intentan penalizar esta acción solo para que sus bancadas(20) no pierdan fuerza y así mejorar la gobernabilidad, centrándose en el síntoma del problema y no en el mismo, que es estructural de la protección extrapenal.

3.El transfuguismo desde una postura ecléctica

Ver al transfuguismo como una decisión y tratar de respaldar esta conducta de manera parcial nos invita a ver algunas referencias de cómo se produce este fenómeno ayudándonos de la perspectiva del maestro César Landa Arroyo, que divide el transfuguismo en legal e ilegal para fines propedéuticos(21).

3.1. El transfuguismo ilegal

Es aquel que viene motivado por conductas dolosas que niegan los principios del congresista y del funcionario público, las que están determinadas en el artículo 6 del Código de Ética del Funcionario Público(22) y el artículo 2del Código de Ética Parlamentaria(23). En muchos casos la misma condición especial del funcionario imposibilita la persecución por la inmunidad parlamentaria que posee(24) y porque el proceso que se desprende no está regulado, sino que deriva a una comisión del Congreso(25) que puede demorar demasiado –en caso de flagrancia tendría que ser dado en 24 horas(26)–. Se aprecia que detener el transfuguismo en pleno mandato legislativo es bastante difícil, lo que hace ver que la persecución anterior debe ser más efectiva.

3.2. El transfuguismo legal

Es a este tipo de transfuguismo que denomino transfuguismo por causas naturales que puede configurarse de distintas formas; algunas de estas formas las explica la postura del Vitalismo(27), que ve al fenómeno del transfuguismo como un acto de traición o un acto de deserción.

En ambos casos, la reglamentación extrapenal da las pautas necesarias que en la práctica no detienen esta conducta pues la traición y la deserción, en un caso es parte de la política y en el otro es parte de la libertad que constitucionalmente todos tenemos(28).

4. El transfuguismo visto desde nuestro ordenamiento legal

Los ordenamientos extrapenales que pueden ver y limitar esta conducta son los siguientes:

4.1. El reglamento del Congreso

Este determina que la interacción dentro del Congreso se da entre las bancadas, ya sean comunes o especiales(29).

Pero no determina qué hacer en casos de transfuguismo natural, pues al no poner límites ni pautas sobre qué se debe hacer con el congresista que se quedó sin bancada, este puede ir “a negociar” con las demás agrupaciones de manera inercial puesto que sin agrupación no podrá acceder a ninguna comisión, etc.(30).

4.2. Ley de partidos políticos

Aquí se reglamenta sobre las alianzas políticas(31) y limita la alianza entre un particular y un partido, controla en cierta medida la conducta del transfuguismo pero ante la inestabilidad de una alianza precaria, muchas veces con fines electorales de solo pasar la valla electoral(32), se provoca un daño a las expectativas que los electores tienen. En el caso del congresista Reggiardo se evidencia esta práctica debido a que al estar en un partido sin perspectivas presidenciales, la búsqueda de obtener una curul sería una “misión imposible” sin la ayuda de un grupo con ese problema solucionado. Por esa razón forma una alianza con el partido Solidaridad Nacional(33), quien le hace pasar la valla y luego en un acto confuso dan por finalizada la alianza obteniendo lo que no se quiere en el Congreso: un partido de un solo congresista.

4.3.Código de ética del funcionario público

Es de este documento donde se pueden rescatar los principios que el congresista debe tener, este código protege la cordura, la coherencia y la buena fe del servidor público. Pero este intento de mejora acaba en contradicción con el artículo 9 de su reglamento(34) que pone penas mínimas a estos actos que conllevan extrema lesividad como la corrupción directa de un funcionario público. A pesar de que la corrupción de funcionario público tiene una persecución convencional(35).

5. El transfuguismo visto desde ordenamientos legales de otros países

En el siguiente cuadro(36) podemos ver cómo la conducta del transfuguismo es protegida en países de América Latina, resaltando que en ningún momento se recurren a utilizar el ordenamiento penal para su persecución.

De esto cabe comentar algunas particularidades.

En Brasil, se habla de “fidelidad partidaria”(37), Colombia es el único que combate esta conducta mediante normas constitucionales(38), Ecuador en su Código de Ética, permite la pérdida del cargo del diputado en caso de separación partidaria(39); en Panamá, que tiene mucha similitud a la solución ecuatoriana, aumenta que para no ser afectado, tiene que tener autorización expresa del partido que de esa forma acepta el alejamiento de sus filas sin hacerlo incurrir en infracción(40).

En España se busca detener esta conducta con el “Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las corporaciones locales” debido a que ellos no tienen estos problemas en su Parlamento, sino en gobiernos locales. Es aquí donde se determina una conducta conjunta entre partidos para dejar sin campo de acción al tránsfuga que al quedarse sin apoyo ni posibilidad de negociación, es inducido a no cometer la conducta mencionada por una simple evaluación de costos-beneficios, así el incurrir en tal conducta le resultaría perjudicial.

Describiendo un poco más, en la regla 2 se prohíbe el uso de tránsfugas para generar mayorías, en la regla 3 se da indicaciones de aislamiento de los tránsfugas, en la regla 5 se invoca a utilizar los estatutos partidarios para ver si en ellos se indica la expulsión como sanción(41).

IV.TRATAMIENTO DEL TRANSFUGUISMO, UNA DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA

Para empezar, debemos definir el concepto a usar, y como el concepto es una representación de la realidad de un fenómeno, la idea que se concibe o la forma de un entendimiento, se ha encontrado tres conceptos de tránsfuga.

1. Concepto

a)Tránsfuga en sentido estricto: tomamos entonces de la RAE este concepto, que indica que tránsfuga es la persona que pasa de una ideología o colectividad a otra.

b)Concepto popular nacional: Aquel comportamiento del congresista oportunista o corrupto que se cambia de un partido a otro solo para recibir favores o dineros ilícitos de corrupción amparada en su condición de congresista con inmunidad parlamentaria(42).

c)Concepto necesario para la investigación: que lo recogemos de Esther Seijas que nos comenta que el tránsfuga es el representante elegido en la lista de un determinado partido político y que pasa del grupo en el que se encuentra a otro grupo diferente antes de concluir la legislatura o mandato para el que fue elegido, conservando su escaño o puesto(43).

2. Descripción de los elementos de la conducta del transfuguismo

2.1. Sujeto activo

•Representante electo sin proclamar o proclamado.

•Representante incorporado al Congreso.

Puede venir a la mente la pregunta ¿por qué no se configuran dichos sujetos activos como funcionarios públicos? El problema es la intención de abarcar la conducta y la intención que se tenga para combatir esa conducta, para ver si es mejor usar el término del representante electo sin proclamar, proclamado o incorporado; o el término de funcionario público.

El siguiente gráfico nos ilustra los tiempos entre el tránsito de un ciudadano común hasta el funcionario publico electo (ver gráfico).

De esto podemos analizar el tiempo en el que se es candidato elegido, porque ese tiempo es determinante para identificar las cualidades de todo congresista, y desde dónde se da el transfuguismo en el caso de la dictadura y en el caso del congresista Reggiardo. No se es funcionario público aún y una tipificación como tal no protegería al bien jurídico en este tiempo, por lo tanto quedaría desprotegido pues no detendría el daño al sistema democrático que justamente se intenta detener.

Es por eso que desde este análisis no podríamos asegurar que la persecución penal logre los efectos esperados.

2.2. Sujeto pasivo

•Partido político en cuya lista postuló.

•Grupo parlamentario en el que se registra inscripción del tránsfuga.

El que recibe directamente el daño sería el Partido Político, pues va en contra de su organización y resultará muy difícil recuperar su estatus después de sufrir una baja en sus filas. El grupo parlamentario, que puede ser una coalición de partidos, también sufre debido a que puede decaer en la minoría legal permitida que el reglamento del Congreso dispone para alcanzar opción a formar comisiones.

No considero al elector propiamente dicho ya que tenemos un sistema indirecto de representación y la vulneración se vería si existiese, por ejemplo, una imposición de alguien que ellos no eligieron o una vacancia con vicios o sin fundamento.

2.3. Supuestos de hecho

•Abandono del grupo en el que el representante es electo.

•Alineamiento en otro grupo, o permanencia en la condición de independiente.

Estas acciones si bien son mal vistas por la población, no están de ninguna forma impedidas para el sujeto activo descrito líneas atrás.

2.4. Elementos objetivos

•Solicitud que declara la voluntad de desafiliación del grupo o bancada política(44).

•Plazo de oportunidad(45) de la desafiliación dependiendo de los estatutos de partido o bancada, esto puede ocurrir antes de ser proclamado, después de ser proclamado o en el transcurso de estar en el cargo.

Las formas de salir de un partido son por expulsión y por renuncia, pero también hay otras formas que a continuación las nombraré:

-Fusión de partidos.

-Extinción de partidos.

-Cambio de nombre del partido.

En todos ellos podría quedar la persona en una situación parecida, pero la voluntad determina la conducta real del tránsfuga. Eso no descarta que el segundo estadio de la conducta pueda volver a reunir el dolo en el funcionario (por ejemplo, que al verse libre de cualquier vínculo con partido o bancada pueda negociar su incorporación a otra partido o bancada).

2.5. Elementos subjetivos

•Motivo o causa de la defección o adhesión a otro partido o bancada.

•Motivo o causa de permanecer como independiente.

2.6. Bien jurídico

•La voluntad popular(46).

•El sistema democrático.

•El sistema político.

•La gobernabilidad(47).

La gran cantidad de bienes jurídicos citados en los distintos proyectos de ley presentados por el legislativo y que piden tipificar la conducta del transfuguismo, no tratan de incluir ni los tiempos, ni los personajes, ni los daños alcanzados por esta, sino que están orientados por móviles que hacen decaer el nivel de la investigación. También se debe tener en cuenta la especial condición que los medios de comunicación dan sobre este tema, no muchas veces ayudando a su solución.

La opinión mayoritaria en la dogmática penal sostiene que el Derecho Penal cumple una función a la protección de los bienes jurídicos. Esto es, de los bienes y valores imprescindibles para la vida social(48), pero no indica que sea el único medio. Además los bienes jurídicos mencionados entran en conflicto con normas que los protegen y también permiten que se le afecte de alguna forma. Por hacer un comentario, la voluntad popular es afectada por la falta de comunicación que hay entre representante y representado por estar en un sistema de representación indirecta, además de que los poderes de decisión son otorgados individualmente, no al partido, ya que la votación elige candidatos individuales, aunque exista un vínculo entre candidato y partido.

Por esta razón vemos que el bien jurídico está débilmente determinado y, por lo tanto, el Derecho Penal no estaría en la capacidad de especificar su campo de acción. En consecuencia, sería imprudente usarlo para evitar esta conducta.

3. Causas que generan el transfuguismo

Siguiendo algunos planteamientos elaborados en la investigación de la doctora Esther Seijas, se expondrán las posibles causas que llevan a cometer la conducta comentada.

3.1. Causas políticas

Que implica la segunda relación de la representación que se da entre la bancada, que reparte los escaños a los candidatos, que en este caso son los más votados, y esto está regulado en el capítulo cinco de la Ley Orgánica de Elecciones que indica en su artículo 29 que “tiene por objeto propiciar la representación de las minorías”, haciendo que la multiplicación de alternativas partidarias maximice las tensiones y suponga una alteración de la comprensión ideológica del político, dándole con esta coyuntura las potencialidades del tránsfuga.

El proceso de anomia generado por la crisis se hace más evidente desnaturalizando así el fin del funcionario público creándose así los partidos sin ideologías y los partidos atrapalotodo(49).

3.2. Causas jurídicas

Que en Perú son mínimas, ya que no tenemos persecución directa y el Derecho Penal ataca a los móviles ilícitos que puede cometer el funcionario público. En todo caso, el ordenamiento existente permite en todo su actuar al transfuguismo.

3.3. Causas subjetivas

Es aquí donde las posibles causas alcanzarán rangos alarmantes y donde el ordenamiento actual en vez de reprimirlos las protege, ya que como se vio en páginas anteriores, la Constitución defiende la libertad de pensamiento, ideología, etc.

4. Los efectos que genera el transfuguismo

El siguiente cuadro(50), que paso a mostrar, explica los efectos que genera el transfuguismo.

V. FORMAS EN LAS QUE SE COMBATE EL TRANSFUGUISMO

No existe norma alguna que nombre el transfuguismo, ni que lo intente detener. El Derecho Penal persigue a estos tránsfugas utilizando los tipos penales que el funcionario público puede cometer, como en el caso de los congresistas tránsfugas de la época de la dictadura de Alberto Fujimori, es así que la Sentencia recaída en el Expediente Nº 05-2002, utiliza el tipo de cohecho pasivo en concurso con el delito de receptación.

Siguiendo estas indicaciones, podemos ver que se reprocha la conducta que atenta contra el funcionamiento del Estado y no requiere de un tipo penal específico, lo importante de esta sentencia es que se tuvo que esperar mucho tiempo y romper las barreras que la protección del Congreso da a sus congresistas para poder recién actuar, dejando mucho que desear en su rapidez, por lo que ya todo había sido consumado.

Si durante el periodo de inmunidad parlamentaria se utilizan los mecanismos penales, veremos tristemente como en vez de atacar el problema, otra vez se va a los síntomas, ocasionando en el Congreso un rechazo del pueblo peruano quien ya no solo cuestiona al mecanismo de elección sino al funcionamiento del gobierno mismo, trayendo a debate si es posible anular la inmunidad parlamentaria en un último intento por detener sus malas mañas.

El costo que se da para solucionar estos problemas es grande y redactar un tipo penal sobre esto, desde mi humilde punto de vista, los haría aún mayor, generando debates interminables y de seguro invocando un nuevo cuestionamiento a las normas de gobierno, en vez de centrarse en temas de importancia nacional, que deben discutirse en el Congreso.

VI.¿ES NECESARIA LA TIPIFICACIÓN DEL TRANSFUGUISMO?

Rotundamente no. Y me sorprendió en demasía ver a 8 proyectos de ley que intenten tipificarlo. La falta de seriedad en la investigación a los principios básicos que limitan al Derecho Penal y su poder punitivo, son los que permiten pensar en una intervención directa, sin embargo, un análisis básico puede explicar claramente que no es lo óptimo tipificar esta conducta.

Usaré para esto solo tres principios del Derecho Penal:

1. Principio de necesidad

Es aquí donde cabe la pregunta, ¿es necesario proteger a un bien jurídico, débilmente determinado, de la conducta dañina del transfuguismo? La respuesta es sí, no podemos soportar el deterioro de nuestro sistema político y ver cómo la anomia social sigue separando a los ciudadanos de la política y a los funcionarios de sus deberes. La persecución de esta conducta en nuestro medio social es indispensable y, visto desde el análisis expuesto, es urgente.

Lástima que los mismos personajes que tendrían que perseguir esta conducta son los que pueden cometerla, mostrando así que solo la voluntad política, y no la intención del Derecho, vendrá a solucionar este problema.

Ahora, surge la pregunta, si es necesario proteger el bien jurídico, ¿cuál es el mecanismo más idóneo para detener esta conducta?

2. Principio de idoneidad

No podemos ignorar a esos 8 proyectos de ley que indican que el Derecho Penal puede o debería detener a los tránsfugas. Pero, ¿ya se han hecho las medidas extrapenales suficientes? ¿La protección de esos bienes jurídicos ha fracasado y ahora es necesario que el Derecho Penal entre en el escenario?

La respuesta es no. Las medidas extrapenales buscan detener actos de corrupción en general, no buscan detener este comportamiento y eso se demuestra en que la palabra tránsfuga o transfuguismo no aparece en ningún lado, solo en comentarios políticos o escritos periodísticos (siempre y cuando sea necesario destacar el tema). No hay una indicación clara del funcionario público; y los reglamentos que integran las normas del juego político son permisibles a los cambios de bando que hacen los políticos.

Si existiera el fracaso de la norma, vacíos legales, o una persecución parcial de esta conducta, se agotarían los medios extrapenales y es ahí donde la tipificación se haría imperiosa, pero este no es el caso. El Derecho Penal no es el medio idóneo y además no es su función la de inculcar un planteamiento moral a los funcionarios públicos, esto lo determina el siguiente principio.

3. Principio de mínima intervención del Derecho Penal

Algunos autores sostienen que el Derecho Penal cumple una función ético-social consistente en la defensa de los principales valores éticos de la sociedad, garantizando el mínimo ético imprescindible para el desarrollo de la vida social, basando esto en la idea de que el Derecho Penal desempeña una función creadora de costumbre(51), lo que realmente resulta criticable debido a que la sola acción del Derecho Penal podría ya haber eliminado algunas tasas de criminalidad alta solo con la configuración del tipo, lo que no resulta cierto. Es por eso que si bien el Derecho Penal se basa en la moralidad actual de la población que lo nutre, este debe mantenerse moralmente neutro ya que: “El Derecho Penal no puede tutelar la moral de otro modo que posibilitándola(52)” y “El Derecho Penal es moral en tanto es imposibilidad de lo inmoral(53)”.

Es por eso que la forma masiva de invocación parlamentaria(54) sobre este tema indica claramente que se pretende usar al Derecho Penal como medio de disuasión moral a los funcionarios, en este caso congresistas tránsfugas, y no considero que sea la función del Derecho Penal corregir las grietas del sistema de partidos y el proceso de anomia mediante su capacidad sancionadora.

El peligro de usar este tipo penal como arma de acoso dentro del Congreso, haciendo que el Derecho sea esa norma imperativa que la Constitución protege con su artículo 93 solo porque se encontró una estratagema para avasallar en una bancada a los congresistas recortando su capacidad de decisión permite que este trabajo concluya en que este principio lapida cualquier tipo de acción penal frente a esta conducta. Los móviles de corrupción son perseguidos ya por otros tipos, que si lo hace bien o no en estos tiempos, no es tema de este artículo.

Uno de los motivos que solo nombraré, es que convertir esta conducta en un ilícito penal lo volvería sumamente mediático, distrayendo aún más las verdaderas funciones del legislativo y teniendo consecuencias negativas en el proceso de anomia que sufrimos(55).

VII.PROPUESTA EXTRAPENAL PARA COMBATIR EL TRANSFUGUISMO

Se necesita crear el nomen iuris para poder darle capacidad al juez de invocar la conducta, así no sea como un tipo penal, pero mi propuesta es no hacer aún eso, si no permitir hasta cierto punto el cambio entre partidos pero limitando que este tipo de conducta no se dé en el ejercicio mismo de la función, así garantizamos los poderes que un congresista debe tener, mejoramos la comunicación tácita del elector y el sistema político y, desaparecer el transfuguismo ilegal, recuperando gradualmente la confianza del elector y así detener el proceso de anomia.

Para eso se necesitarán dos cambios que no se comentarán como un posible proyecto de ley, sino se explicará el motivo de estos:

1. Activación de la cámara mixta

La cámara mixta es un mecanismo que el Reglamento del Parlamento español usa para salvaguardar a los tránsfugas naturales, es decir, los que salen de sus partidos por expulsión o por renuncia, y no obligarlos a buscar una nueva bancada. Si queda en estos casos, el congresista puede ir a la bancada mixta donde los congresistas sin bancadas irían de manera inercial, así no se produciría la figura del tránsfuga, se respetaría la capacidad de elección del congresista y la posibilidad de que los medios subjetivos como diferencia ideológica no limiten sus capacidades(56). Si existiese otro móvil, este podría ser perseguido por los tipos que puedan cometer los funcionarios públicos. Este cambio se podría dar en una modificación al Reglamento del Congreso.

2. Regulación de motivos y fechas de las alianzas políticas

Es aquí donde los ardides políticos para pasar la valla electoral se dan frecuentemente. La atomización de partidos obliga a generar coalición sobre coalición y los oportunistas pueden generar de esta condición su campo de acción.

La valla electoral se da para que no existan partidos de un solo congresista, dando lugar a cuestionamientos sobre múltiples alianzas y demás. Al exponer los motivos, estos no podrían sugerir los de pasar la valla electoral, o si lo ponen, entonces el elector sabe que después de pasadas las elecciones la alianza se disuelve, sin generar dudas ni expectativas ya que se cumple el fin de comunicación que la política debe tener.

Las fechas del fin de las alianzas también, ya que si bien no se puede poner el motivo real, la garantía de cuándo termina la alianza dará tácitamente esa información, puesto que si es en una fecha después de las elecciones, evidenciará el motivo de solo pasar la valla electoral y si no es así, pues dará solidez a que esa alianza terminara así, en alianza, hasta acabar el periodo en el cargo de funcionario público.

Este cambio se daría en la Ley de Partidos Políticos, invocando en un artículo la cláusula obligatoria en los reglamentos directrices de la alianza formada. Esta cláusula implicaría poner el motivo y la fecha de fin de la alianza. No podría incluir el término por tiempo indefinido.

VIII. CONCLUSIONES

•El tema sobre el transfuguismo es altamente político, motivo por el cual no se ha desarrollado doctrina jurídica específica sobre el tema.

•Su falta de exploración hace que se obvien pasos importantes sobre cómo tipificar una conducta, ignorando los principios que limitan el poder punitivo del Derecho Penal.

•El ordenamiento extrapenal aún no ha combatido esta conducta como para que el Derecho Penal pueda actuar.

•El bien jurídico que se protege es múltiple y protegerlo penalmente podrá causar incompatibilidad con ordenamientos que permiten alguna de estas conductas.

•Es necesario activar los mecanismos de persecución para detener el proceso de anomia que se vive en la sociedad pe-ruana.

•Demostrar que la voluntad política muchas veces priva al Derecho en general de su eficacia.

•La solución penal generaría poca eficacia y elevaría los costos que soportar esta conducta ya produce.

NOTAS:

(*)Miembro del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).

(1)Renzo Andrés Reggiardo Barreto (Lima, 1 de julio de 1972) es un político peruano, miembro del partido Cambio 90. Para las elecciones generales del Perú de 2011 decidió no apoyar la candidatura de Keiko Fujimori. Así, luego de apoyar al candidato presidencial de Solidaridad Nacional, postuló a la reelección en el Congreso por dicho partido.

(2)Sir Winston Leonard Spencer-Churchill, fue un político conocido por su liderazgo en el Reino Unido durante la Segunda Guerra Mundial. Es considerado uno de los grandes líderes en tiempos de guerra y fue Primer Ministro en dos periodos (1940-45 y 1951-55).

(3)Para ver un cuadro con los tránsfugas del año 2000, entre los meses de mayo y diciembre, vid. LANDA ARROYO, César. “Notas sobre el transfuguismo parlamentario peruano” En: Derecho y Sociedad, Nº 16, Lima, 2001, p. 12.

(4)La Resolución Judicial Nº 0005-2002-SPE-CS, que sentencia 16 congresistas, absolviendo a 12 y condenando a 4.

(5)“[…] El control mayoritario de todas y cada una de las comisiones congresales por la vía de la compra de ‘Conciencias’ […]”, Sentencia Exp. Nº 0005-2002-SPE-CS, p. 8.

(6)El artículo 34 de la Constitución Política del Perú nos da las características que tienen nuestro sistema democrático: [...] Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

(7)Anomia, según la definición que nos da la RAE, es la ausencia de la ley, o el conjunto de situaciones que derivan de la carencia de normas sociales o de su gradación. También se puede entender como el desarreglo de las relaciones entre los individuos y la sociedad.

(8)La Sentencia Exp. Nº 0005-2002-SPE-CS indica que los tipos penales empleados fueron cohecho pasivo y receptación.

(9)Dice Przeworski que “[…] los partidos políticos experimentan hoy una declinación continua en casi todo el mundo y en mayor parte de las nuevas democracias están muy frágiles, son débiles desde el punto de vista organizativo y son poco representativos”. PRZEWORSKI, Adam. Democracia sustentable. Paidós, Buenos Aires, 1998, p. 86.

(10)DELGADO GUEMBES, César. “Transfuguismo, su matriz histórica”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. Fondo editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 107.

(11)Citado del “Dictamen de la comisión de Justicia sobre los Proyectos de Ley Nºs 840/2001-CR y 1146/2001-CR.

(12)Artículo 93 de la Constitución Política del Perú: Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

(13)Desde ahora CPP.

(14)“A pesar de eso cabe resaltar que […] en los contemporáneos Estados Constitucionales y Democráticos, tanto Monarquías como Repúblicas, ha desaparecido el antiguo conflicto de legitimidades entre corona y parlamento. Estos ya no son órganos antagónicos que luchen por el poder […] las garantías no pueden hoy día fundamentarse doctrinalmente en proteger a los parlamentarios de persecuciones arbitrarias del Ejecutivo o de los tribunales, si no en servir de instrumentos para garantizar la libertad e independencia funcional de las cámaras legislativas en cuanto órganos constitucionales”. ABELLÁN, Ángel. El estatuto de los parlamentos y de los Derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 26 y 27.

(15)Artículo 17 del Reglamento del Congreso.- Los Congresistas no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de sus funciones.

(16)Existen innumerables casos de actos lamentables que los congresistas cometen y por la inmunidad no pueden ser sancionados. Por ejemplo, el caso del congresista Oswaldo de la Cruz que “pirateaba” señal de cable como negocio.

(17)Se entiende que el sistema político siempre en sus funciones puede generar crisis, pero la misma estructura sistémica brinda soluciones para poder minimizarlos, pensar en un sistema sin problemas es utópico debido a que el factor humano en esencia es inestable a pesar de que socialmente se pueda generar características propias rescatables. No podemos basarnos en una utopía, más en una sociedad como la nuestra en donde la tendencia demuestra que la política vista como negocio está aumentando dramáticamente.

(18)A pesar de su frecuencia en el tiempo es poco razonable ver a este comportamiento, el transfuguismo, como un incidente aislado provocado por algún personaje advenedizo. No resulta objetivo y esto ocasiona que no se vea el problema en el sistema político. Por lo tanto, una modificación interna no podría recomendarse, esto lleva a concluir que el Derecho Penal debería limitar este comportamiento.

(19)El sistema democrático es un todo orgánico dónde interactúan múltiples actores políticos (grupos de presión, grupos de interés, medios de comunicación, partidos políticos) con alto grado de participación de los distintos actores políticos en la concertación y toma de las decisiones gubernamentales. En el caso de Perú, […] es una democracia representativa, el poder radicará en el partido político que tuvo mayoría de votos, pero esta mayoría está limitada por la ley y por la presencia de la oposición minoritaria […]. MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Introducción a la Ciencia Política. Grijley, Lima, 2006, p. 352.

(20)Jurídicamente este término no se encuentra en nuestro ordenamiento, en su lugar se usa Grupo Parlamentario. Colombia usa el término Bancada en su Ley 974 en donde se comprueba la similitud de su significado con el de su homólogo en nuestro ordenamiento nacional. Se usará indistintamente cualquiera de los términos.

(21)LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 7.

(22)Artículo 6.- Principios de la función pública

El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:

1. Respeto: Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.

2. Probidad: Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.

3. Eficiencia: Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente.

4. Idoneidad: Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.

5. Veracidad: Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos.

6. Lealtad y Obediencia: Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superior jerárquico de su institución.

7. Justicia y Equidad: Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general.

8. Lealtad al Estado de Derecho: El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública.

(23)Artículo 2.- El congresista realiza su labor conforme a los principios de independencia, transparencia, honradez, veracidad, respeto, tolerancia, responsabilidad, democracia, bien común, integridad, objetividad y justicia. El principio de independencia debe entenderse dentro de la lealtad al grupo a que pertenezca.

(24)Se está tratando de un tipo especial de funcionario público que es el congresista.

(25)Quienes evalúan “si la presencia del mismo (congresista infractor) es imprescindible para el normal funcionamiento de la cámara”. FERNÁNDEZ VIAGAS, Plácido. La inviolabilidad e inmunidad de los diputados y senadores. La Crisis de los privilegios parlamentarios. Civitas, Madrid, 1990, p. 143.

(26)Reglamento del Congreso, artículo 16.- Los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la comisión permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente a más tardar dentro de veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

(27)VELÁSQUEZ CABALLERO, Diego Martín. “Tránsfugas, consecuencia aberrante de la partidocracia”. En: 18 de Brumario. Volumen 12, México D.F., p. 5.

(28)Expresada en los artículos 2 inc. 3, 13, 17 y el artículo 35 de la CPP.

(29)“Artículo 37, numeral 2: […] Si no lograran llegar al número de representantes a que se refiere el inciso anterior, serán considerados como Grupo Parlamentario Especial solo para los efectos de presentación de proyectos de ley, salvo que se junten dos o más agrupaciones representadas en el Congreso para constituir Grupo Parlamentario”.

(30)Artículo 37, Reglamento del Congreso: “[…] Los Grupos Parlamentarios son registrados en la Oficialía Mayor. Tienen derecho a contar con personal, recursos y ambientes para el desarrollo de sus funciones, en proporción al número de sus miembros. Cada Grupo Parlamentario elegirá a sus representantes, titulares y suplentes, ante los órganos directivos que establezca el Reglamento, dando cuenta por escrito de tales nombramientos a la Oficialía Mayor. También propondrán a sus candidatos a los cargos de la Mesa Directiva y para conformar las comisiones y canalizarán la presentación de propuestas legislativas de acuerdo a lo que señala el artículo 76 del presente Reglamento. Los documentos mediante los que se dé cuenta de la elección de los referidos representantes, deben estar firmados por no menos de la mitad más uno del número de miembros que conforman el Grupo Parlamentario”.

(31)“Artículo 15.- Los partidos pueden hacer alianzas con otros partidos o movimientos políticos debidamente inscritos, con fines electorales y bajo una denominación común. La alianza deberá inscribirse en el Registro de Organizaciones Políticas, considerándose como única para todos los fines. A tales efectos, las organizaciones políticas presentan el acta en la que conste el acuerdo de formar la alianza, con las firmas autorizadas para celebrar tal acto […]”.

(32)La valla electoral es incorporada a la Ley Orgánica de Elecciones (Ley Nº 26859) mediante una modificación hecha por la Ley Nº 28617, que aumenta en su artículo 20 la figura del “Umbral de Representación” estableciendo que para superarlo requieren obtener el 5% de la votación nacional, o en su defecto, obtener la elección de por lo menos 6 congresistas. En su disposición complementaria da indicaciones específicas para las elecciones 2006, que determinaba que para superar la valla electoral solo se requería el 4% del voto nacional o por lo menos la elección de 5 congresistas en distintas circunscripciones.

(33)El Partido Solidaridad Nacional es un partido político de centro derecha, fundado y presidido por el ex alcalde de Lima, Luis Castañeda Lossio.

(34)Reglamento del Código de Ética de la Función Pública: Artículo 9.- De la clasificación de las Sanciones. Las sanciones pueden ser:

a) Amonestación

b) Suspensión

c) Multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

d) Resolución contractual.

e) Destitución o despido.

Las sanciones antes mencionadas se aplicarán atendiendo a la gravedad de las infracciones como sigue: Infracciones leves: Amonestación, suspensión y/o multa. Infracciones Graves: Resolución contractual, destitución, despido y/o multa.

(35)Decreto Supremo N° 012-97-RE que ratifica la Convención Interamericana contra la Corrupción, que en su Artículo VI da una lista de actos de corrupción.

(36)CÁMARA NACIONAL ELECTORAL. El Transfuguismo Político en el Derecho Comparado. (S.E.), Lima, (S.A.), pp. 4 y 5.

(37)Ibídem, p. 6. Esa idea es el fundamento de su represión, pero peligrosamente aumentan el vínculo frente al partido que bien puede manipular las decisiones de su partidario.

(38)Ibídem, p. 14.

(39)Ibídem, p. 16.

(40)Ibídem, p. 17.

(41)Se adjunta como anexo al: Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las corporaciones locales.

(42)Si bien no se forma este concepto de una doctrina verificable, el punto de vista de la población no es algo que deba quedar excluido de una descripción de ella misma.

(43)SEIJAS VILLADANGOS, Esther. “Representación democrática, partidos políticos y tránsfugas”. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/6/est/est8.pdf>, p. 4.

(44)El Reglamento del Congreso en su artículo 37 da una definición de Grupo Parlamentario o Bancada: “Los Grupos Parlamentarios son conjuntos de congresistas que comparten ideas o intereses comunes o afines […].

(45)Que está determinado en los Estatutos particulares de cada agrupación política, ya sea partido, movimiento, etc.

(46)Que en este caso es netamente electoral.

(47)Puede definirse como la dirección y control político ejercido sobre las acciones de los miembros, ciudadanos o habitantes, de una comunidad. Se deriva también popularmente al término buen gobierno. Varios factores alteran la gobernabilidad, uno de ellos es la crisis de las instituciones de gobierno que han deslegitimizado el gobierno a los ojos de los ciudadanos que lo ven inoperante y corrupto. Los partidos políticos están afectados directamente pues solo una minoría confía en ellos. El argumento radica en la poca credibilidad que ellos mismos inspiran. SERRA I SERRA, Narcís. “Globalización, fuerzas armadas y democracia en América Latina”. En: Revista de FASOC, N° 4, octubre-diciembre de 1998, pp. 12 y 17.

(48)ANTÓN ONECA, José. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Gráfica Administrativa, Madrid, 1949, p. 180 y ss.

(49)DELGADO GUEMBES, César. Ob. cit., p. 98.

(50)Ibídem, p. 103.

(51)POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Naturaleza del deber jurídico y función ético-social en el Derecho Penal”. En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir. Tecnos, Madrid, 2002, p. 109.

(52)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Segunda edición, Ediar, Buenos Aires, 1979, p. 25.

(53)RADBRUCH, Gustav. Filosofía del Derecho. Cuarta edición, (S.E.), Stuttgart, 1950, p. 139.

(54)Uso el término masivo por haber encontrado 8 Proyectos de ley que intentan penalizar al transfuguismo de distintas formas.

• Chamorro Balvin, Alcides, Proyecto de ley N° 840/2001-CR.

• Estrada Pérez, David, Proyecto de ley N° 1146/2001-CR.

• García Belaunde, Víctor Andrés y 6 congresistas más, Proyecto de ley N° 00662/2006-CR.

• Castillo, Jorge, Proyecto de ley N° 8688/2003-CR.

• Vargas Benavides, Proyecto de ley N° 8839/2003-CR.

• Cabanillas, Mercedes, Proyecto de ley N° 9051/2003-CR.

• Ayaipoma, Álvaro, Proyecto de ley N° 12014/2004-CR.

• Carrasco Távara, Proyecto de ley N° 13366/2004-CR.

(55)Juan L. Fuentes Osorio lo comenta detalladamente con bases amplias en medios de comunicación, vide: FUENTES OSORIO, Juan L. “Los Medios de Comunicación y el Derecho Penal”. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf>.

(56)Esto ha inspirado el Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias, que en su artículo 32 indica que los congresistas que se separen de su grupo parlamentario, lo comunicarán a la mesa, la cual los incorporará al grupo mixto, al que permanecerán adscritos hasta el término de la legislatura. También este espíritu lo tiene el Reglamento del Parlamento de Extremadura, que en su artículo 23 dice que una vez terminada la formación de grupos parlamentarios de acuerdo a las formas previstas, si el diputado causara baja tendrá que encuadrarse en el grupo mixto.