Lima, 26 de febrero de 2021

SUMILLA: Se declara la responsabilidad administrativa del señor Jhon Kleider Banda Huamán por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1044.

En consecuencia, se sanciona al señor Jhon Kleider Banda Huamán con una multa de dos punto quince (2.15) Unidades Impositivas Tributarias, por la comisión de las dos (2) infracciones referidas a la LRCD, califi cadas como leve y grave, respectivamente.

Finalmente, se ordena la publicación de la presente Resolución en el diario ofi cial El Peruano, así como en el portal web institucional del OSIPTEL, una vez que la misma quede consentida, o en su caso, sea confi rmada por el Tribunal de Solución de Controversias.

El Cuerpo Colegiado Permanente constituido mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 072-2017- CD/OSIPTEL de fecha 1 de junio de 2017, y designado a través de las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 126- 2018-CD/OSIPTEL, Nº 169-2018- CD/OSIPTEL y Nº 004- 2021-CD/OSIPTEL, de fechas 16 de mayo, 2 de agosto de 2018 y 12 de enero de 2021, respectivamente, a cargo de conocer y resolver los procedimientos de solución de controversias en materia de libre y leal competencia.

VISTO:

El Expediente Nº 006-2020-CCP-ST/CD, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado El Peruano /Lunes 9 de agosto de 2021 NORMAS LEGALES 33 contra el señor Jhon Kleider Banda Huamán (en adelante, el señor Banda) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas en el mercado de radiodifusión por cable (en adelante, mercado de televisión de paga), infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1044 (en lo sucesivo, la LRCD).

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. A través del Informe de Investigación Preliminar Nº 006-STCO/2020, de fecha 30 de abril de 2020, la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, la STCCO) puso en conocimiento del Cuerpo Colegiado Permanente, el resultado de las acciones de investigación llevadas a cabo en el marco de su labor de seguimiento de mercados, identifi cando la existencia de indicios de la comisión de presuntos actos de competencia desleal en el mercado de televisión de paga por parte del señor Banda, recomendando el inicio de un procedimiento sancionador en su contra por la presunta comisión de las infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD.

2. La STCCO sustentó la referida recomendación en base a los siguientes hechos e indicios:

(i) Las Resoluciones Nº 0202-2016/CDA-INDECOPI y Nº 2537-2017/TPI- INDECOPI que sancionaron la retransmisión ilícita de noventa y cinco (95) emisiones de organismos de radiodifusión, infracción prevista en el literal a) del artículo 140º de la Ley sobre Derecho de Autor – Decreto Legislativo Nº 8221 , las mismas que han quedado fi rmes al no haber sido impugnadas ante el fuero judicial.

(ii) La obtención de una ventaja signifi cativa ilícita en el mercado de televisión de servicio público de radiodifusión por cable, producto de la vulneración a la normativa imperativa de derechos de autor, para el período comprendido entre el 23 de setiembre del 2015 hasta el 23 de marzo de 2016.

(iii) La concurrencia en el mercado de televisión de paga en el distrito de Carabayllo, provincia de Lima, departamento de Lima, sin contar con el respectivo certifi cado de inscripción en el registro de comercializadores, infringiendo los artículos 87º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones2 y 138º de su Reglamento3 .

(iv) La obtención de una ventaja signifi cativa ilícita en el mercado de televisión de servicio público de radiodifusión, producto de la vulneración a la normativa imperativa de telecomunicaciones para el período comprendido entre el 13 de agosto de 2014 hasta el 22 de agosto de 2016.

3. Por Resolución Nº 025-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 4 de septiembre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente inició procedimiento sancionador contra el señor Banda, por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD, otorgándole un plazo de quince (15) días hábiles para la presentación de sus descargos.

4. Mediante Resolución Nº 012-2020-STCCO/ OSIPTEL de fecha 23 de octubre de 2020, la STCCO dispuso dar inicio a la etapa de investigación, por el plazo de ciento ochenta (180) días calendario.

5. A través de la carta Nº 0367-STCOO/2020, de fecha 24 de noviembre de 2020, la STCCO solicitó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal un informe técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que ha aplicado el INDECOPI para la generalidad de los mercados, respecto a las infracciones previstas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD.

6. El 11 de diciembre de 2020, mediante el ofi cio Nº 046-2020/CCD- INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal remitió el informe solicitado. En cuanto a la infracción tipifi cada en el literal a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD, indicó lo siguiente:

(i) El supuesto tipifi cado en el literal a) del artículo 14.2 de la LRCD tiene dos requisitos. El primer requisito consiste en probar la existencia de una decisión previa y fi rme de la autoridad sectorial que declare la responsabilidad de un agente por el incumplimiento del marco legal en el que se inserta su actividad económica. El segundo requisito, que debe evaluarse solo si se acredita el primero, consiste en determinar si el agente obtuvo una ventaja signifi cativa producto de dicha infracción. La ventaja signifi cativa, por ejemplo, está relacionada a que el agente infractor se benefi cie de un ahorro de costos que, a su vez, le brinde una ventaja y, de esta manera, pueda alterar las condiciones de competencia.

(ii) Respecto al supuesto tipifi cado en el literal b) del artículo 14.2 de la LRCD, la infracción de normas imperativas quedará acreditada cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En tal sentido, se ha determinado que esta modalidad se acredita con la omisión, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o contratos.

7. El 23 de diciembre de 2020, la STCCO emitió el Informe Instructivo Nº 032- STCCO/2020, a través del cual recomendó al Cuerpo Colegiado Permanente declarar la responsabilidad administrativa del señor Banda, por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, infracciones previstas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD; y, en consecuencia, sancionar a dicha empresa, por la infracción al literal a) del artículo 14.2 con una amonestación por la comisión de una infracción leve, y por la infracción al literal b) del artículo 14.2 imponer una multa de 11.3 Unidades Impositivas Tributarias por la comisión de una infracción grave.

8. Mediante Resolución Nº 051-2020-CCP/OSIPTEL, de fecha 29 de diciembre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente puso en conocimiento del señor Banda el Informe Instructivo Nº 032-STCCO/2020, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus comentarios y alegatos por escrito.

9. A la fecha, y a pesar de haber sido notifi cado correctamente y vencido los plazos legales conferidos, el señor Banda no ha presentado descargos a la imputación realizada ni comentarios y/o alegatos al Informe Instructivo Nº 032-STCCO/2020. 1 Ley sobre el Derecho de Autor – Decreto Legislativo Nº 822 “Artículo 140.- Los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a. La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse. (..)” 2 Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 013- 93-TCC “Artículo 87.- Constituyen infracciones muy graves: 1. La realización de actividades relacionadas con los servicios de telecomunicaciones sin la correspondiente autorización o concesión o comunicación previa sobre el servicio a brindar previsto en el régimen de concesión única, de acuerdo a las condiciones que establezca el Reglamento.” 3 Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2007- MTC “Articulo 138.- Comercialización o reventa 138.1 Se entiende por comercialización o reventa a la actividad que consiste en que una persona natural o jurídica compra tráfi co y/o servicios al por mayor con la fi nalidad de ofertarlos a terceros a un precio al por menor. El revendedor o comercializador debe inscribirse en el Registro de Comercializadores que está a cargo de la Dirección General de Programas y Proyectos de Comunicaciones del Ministerio, salvo las excepciones que establezca el Ministerio. El organismo regulador no establece niveles de descuento obligatorios. (...)” 34 NORMAS LEGALES Lunes 9 de agosto de 2021 / El Peruano

II. OBJETO

10. La presente resolución tiene por objeto determinar si el señor Banda incurrió o no en la realización de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas en el mercado de televisión de paga, infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD; y, de ser el caso, disponer las sanciones y medidas correspondientes.

III. ANÁLISIS DE LAS IMPUTACIONES DE INFRACCIÓN OBJETO DE INVESTIGACION

3.1. Los actos de violación de normas: Normativa y jurisprudencia aplicable.

11. De acuerdo a la LRCD, están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y el medio que permita su realización. Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que debe orientar la concurrencia en una economía social de mercado4 .

12. Una modalidad de actos desleales se encuentra establecida expresamente en el artículo 14º de la LRCD, como actos de violación de normas:

“Artículo 14.- Actos de violación de normas. –

14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja signifi cativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fi n de determinar la existencia de una ventaja signifi cativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.

14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada: a. Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y fi rme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión; o, b. Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fi n de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente. (...)” (Énfasis agregado).

13. De acuerdo a la norma citada, la práctica de violación de normas se producirá cuando una “infracción normativa afecte de forma positiva la posición competitiva del infractor, al romper el principio de igualdad frente a otros competidores que sí cumplen con la ley” 5 . En tal sentido, la presente infracción busca sancionar las prácticas que alteren la posición de igualdad ante la ley en que deben encontrarse todos los agentes competidores en el mercado6 .

14. En esta misma línea, diversa jurisprudencia administrativa de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en lo sucesivo, la SDC del INDECOPI) ha señalado que la infracción previamente referida “consiste en la realización de conductas que tengan como efecto, real o potencial, valerse de una ventaja signifi cativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas correspondientes a un determinado ordenamiento sectorial”7 .

15. En tal sentido, nos encontraremos ante un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas cuando se presenten dos elementos concurrentes: (i) una conducta consistente en la infracción de una norma imperativa, y (ii) un efecto real o potencial que radica en la consecución de una ventaja competitiva signifi cativa como resultado de la infracción.

16. Al respecto, como se ha mencionado anteriormente, el artículo 14.2 de la LRCD, regula dos modalidades del acto de violación de normas8 .

17. Una primera modalidad se produce cuando a través de la infracción de una norma imperativa se obtiene una ventaja signifi cativa en el mercado, siendo dicha infracción determinada por una autoridad competente mediante resolución previa y fi rme. En relación con ello, es preciso señalar que la ley establece que debe tratarse de una “norma imperativa”9 . Asimismo, para que la decisión que determina la infracción pueda ser considerada fi rme, ésta no puede encontrarse pendiente de ser revisada en la vía contencioso administrativa.

18. De otro lado, la segunda modalidad se confi gura cuando un agente económico que se encuentra sujeto a cumplir con ciertos requisitos (contar con autorizaciones, contratos o títulos) cuyo cumplimiento se requiere, obligatoriamente, para desarrollar determinada actividad empresarial, no cumple aquellas condiciones para concurrir en el mercado. En dicho escenario, la realización de esta actividad económica sin cumplir con dichos requisitos también constituye un acto de competencia desleal, en la medida que el agente infractor no incurre en los costos requeridos para adecuar su actividad a los parámetros establecidos por la norma vigente, por lo que a través de esta concurrencia ilícita puede obtener una ventaja signifi cativa en el mercado en el que participa.

19. En el presente caso, corresponderá a este Cuerpo Colegiado analizar si, luego de realizada la actuación probatoria del procedimiento sancionador a cargo del órgano instructor, corresponde declarar o no la responsabilidad administrativa del señor Banda, como consecuencia de la imputación de las infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD.

3.1.1. El supuesto de violación de normas de acuerdo con el literal a) del artículo 14.2 de la LRCD 20. Conforme se desprende de lo previamente desarrollado, para acreditar la comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del artículo

14.2 de la LRCD, se requiere lo siguiente:

(i) Que la norma que se haya infringido sea una norma de carácter imperativo;

(ii) La existencia de una decisión previa y fi rme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción y que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión.

(iii) Verifi car que mediante dicha infracción se haya generado una ventaja signifi cativa para el infractor. 4 LRCD

“Artículo 6.- Cláusula general.- 6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifi esten. 6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.” 5 Kresalja Rosselló, Baldo. Lo que a mí no me está permitido hacer, tampoco debe permitírsete a ti (Apuntes sobre el acto desleal por violación de normas). En: Themis 50. Pp. 16. 6 MASSAGUER; José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Madrid. Civitas.1999. Pg. 432. 7 Resolución de la SDC del Tribunal del INDECOPI Nº 0200-2016/SDCINDECOPI de fecha 21 de abril de 2016, recaída bajo Expediente Nº 0110- 2014/CCD, emitida en el marco del procedimiento seguido por Llama Gas Pucallpa S.A. contra GLP Amazónico S.A.C. 8 Cabe señalar que conforme al artículo 14º de la LRCD, una tercera modalidad la constituye el supuesto de la actividad empresarial del Estado sin cumplir con el principio de subsidiariedad. 9 En palabras de Aníbal Torres, las normas imperativas son establecidas con carácter obligatorio, independientemente de la voluntad del sujeto a quien no le está permitido dejarlas sin efecto, ni total ni parcialmente, en sus actos privados. TORRES, Aníbal. “Introducción al Derecho”, Tercera Edición, 2008. Editorial IDEMSA, Lima, pg. 267-268. El Peruano /Lunes 9 de agosto de 2021 NORMAS LEGALES 35

(i) El carácter imperativo de la norma infringida

21. En atención al primer requisito, para que se confi gure el supuesto de violación de normas se deberá acreditar la violación de una norma de carácter imperativo10. La norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógico-jurídica contraria11. Así, su distinción viene a ser encontrada en su vocación normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria.

22. Una vez establecido el concepto de lo que debe entenderse por norma imperativa, corresponde analizar si la normativa de Derecho de Autor goza de tal atributo y por ende una infracción a su contenido sea pasible de ameritar una sanción por competencia desleal en la modalidad de violación de normas.

23. Al respecto, de la revisión jurisprudencial efectuada puede observarse que los pronunciamientos tanto del OSIPTEL12 como del INDECOPI13 han sido uniformes en reconocer el carácter imperativo de dicha normativa, toda vez que, si bien responden a intereses exclusivos de sus titulares, ello no impide que no se verifi que un efecto lesivo en el mercado en general, al margen de los intereses de los titulares, siendo que tal afectación general habilita la aplicación de la normativa de represión de la competencia desleal a fi n de tutelar el proceso competitivo.

24. De otro lado, debe considerarse que de acuerdo al artículo 16814 de la Ley sobre el Derecho de Autor – Decreto Legislativo Nº 822 (en adelante, Ley de Derecho de Autor), la Ofi cina de Derechos de Autor del INDECOPI - ahora, la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI (en lo sucesivo, la CDA del INDECOPI) - es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos, razón por la cual la opinión del INDECOPI respecto a la naturaleza de las normas de derechos de autor y derechos conexos, resulta de especial relevancia en el presente caso.

25. En atención a ello, mediante Ofi cio Nº 005- 2011/SPI-INDECOPI15 del 27 de junio de 2011, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del INDECOPI (en adelante, la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI) señaló que tanto la Ley de Derecho de Autor como la Decisión de la Comunidad Andina Nº 351 tienen carácter imperativo, fundando esta opinión en la protección constitucional de la creación intelectual (numeral 8 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú) y la obligación internacional del Gobierno peruano de brindar protección a los derechos de autor y conexos derivados de los diversos acuerdos multinacionales.

26. Por tanto, este Cuerpo Colegiado Permanente estima pertinente considerar a la normativa de Derecho de Autor infringida en el presente caso como imperativa, en atención a las resoluciones administrativas mencionadas en el presente punto, y en especial al pronunciamiento de la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, en su condición de última instancia administrativa encargada de pronunciarse respecto de la normativa de derechos de autor.

27. Concretamente, en el presente caso, las normas imperativas vulneradas por el señor Banda, en el marco del procedimiento sancionador por infracciones al derecho de comunicación pública de obras y producciones audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas obras y por la retransmisión ilícita de noventa y cinco (95) emisiones de organismos de radiodifusión de terceros, tramitado ante la CDA del INDECOPI bajo Expediente Nº 2346- 2015/DDA, se encuentran tipifi cadas en los artículos 37º16 y el literal a) del artículo 140º17 de la Ley de Derecho de Autor. (ii) La decisión previa y fi rme de la autoridad competente

28. El 23 de setiembre de 2015 el personal de la DDA del INDECOPI realizó una visita de inspección en el domicilio de uno de los abonados del señor Banda - ubicado en Carabayllo – en la cual verifi có la retransmisión ilícita de noventa y cinco (95) emisiones, sin contar con las respectivas autorizaciones de los titulares de los organismos de radiodifusión.

29. Dicha visita inspectiva condujo a que mediante Resolución Nº 01 del 16 de octubre de 2015, notifi cada el 23 de marzo de 2016, la Secretaría Técnica de la CDA del INDECOPI inicie, de ofi cio, un procedimiento sancionador contra el señor Banda, en el cual, pese a haber sido debidamente notifi cado, no presentó descargos.

30. Con fecha 6 de abril de 2016, la CDA del INDECOPI emitió la Resolución Nº 0202-2016/CDAINDECOPI, recaída en el Expediente Nº 2346-2015/DDA, que sancionó al señor Banda con una multa ascendente a cuarenta y siete punto cinco (47.5) UIT por la retransmisión no autorizada de noventa y cinco (95) emisiones de organismos de radiodifusión, infracción tipifi cada en el literal a) del artículo 140º de la Ley de Derecho de Autor18 .

31. Posteriormente, el 9 de agosto de 2016, el señor Banda interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Nº 0202-2016/CDA-INDECOPI, argumentando que operaba como comercializador del servicio de televisión de paga en virtud de un contrato de comercialización de servicios suscrito con la empresa Econocable Media S.A.C19 (en lo sucesivo, Econocable) 10 De no tratarse de una norma imperativa la demanda será declarada improcedente. 11 Rubio Correa, Marcial (2001) El Sistema Jurídico. 8va. Edición, PUCP, Fondo Editorial. Pp. 110. 12 Al respecto, revisar las Resoluciones Nº 016-2005-CCO/OSIPTEL (expediente Nº 007-2004-CCO- ST/CD), Nº 011- 2005-CCO/OSIPTEL (expediente 009-2005-CCO-ST/CD), Nº 015-2005-CCO/OSIPTEL (expediente 009-2005- CCO-ST/CD), Nº 008-2005-CCO/OSIPTEL (expediente 002-2005-CCO-ST/CD), Nº 011-2011-CCO/OSIPTEL (expediente 003-2011-CCO-ST/CD), Nº 008-2011-CCO/OSIPTEL (expediente 004-2011-CCO-ST/CD), Nº 006- 2014-CCO/OSIPTEL (expediente 004-2013-CCO-ST/CD) y Nº 008-2015-CCO/OSIPTEL (expediente 005-2014- CCO-ST/CD) en virtud a las cuales se indicó que la retransmisión de señales sin la autorización de sus titulares confi guraba una infracción a la normativa imperativa de derechos de autor. 13 Por ejemplo, en la Resolución Nº 1573-2008/TDC-INDECOPI, recaída en el Expediente Nº 0237- 2007/CCD, la SDC del INDECOPI indicó que si bien los efectos de una infracción a la normativa de derechos de autor recaen directamente en las empresas de radiodifusión, ello no impide que se confi gure un aprovechamiento indebido por parte de la empresa infractora, la misma que obtendría una ventaja competitiva que no es producto de una mayor efi ciencia económica sino que deriva de su contravención a las normas de derecho de autor. En ese orden de ideas, la SDC del INDECOPI consideró que todo aquel supuesto donde la afectación a la normativa de derechos de autor trascienda el interés de los titulares y genere efectos lesivos en el mercado e implique una afectación al interés público, deberá ser pasible de ser analizado en los términos de la normativa de represión de la competencia desleal. 14 Ley de Derecho de Autor “Artículo 168.- La Ofi cina de Derechos de Autor del Indecopi, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos; posee autonomía técnica, administrativa y funcional para el ejercicio de las funciones asignadas a su cargo y resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de ofi cio.” 15 Información tomada del Expediente 003-2011-CCO-ST/CD, controversia entre Telefónica Multimedia S.A.C. y T.V.S. Satelital S.A.C. 16 Ley de Derecho de Autor “Artículo 37.- Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”. 17 Ley de Derecho de Autor “Artículo 140.- Los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a. La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse. (..)” 18 Infracciones a los artículos 37º y al literal a) del artículo 140º de la Ley de Derecho de Autor. 19 Nombre comercial: CABLEMAS 36

desde el 1 de diciembre de 2015, fecha en la que inició sus labores de comercializador. Asimismo, señaló que es Econocable quien debe contar con permisos y/o autorizaciones de los titulares de los derechos de las señales que forman parte de su parrilla de programación.

32. La SPI del INDECOPI, a través de la Resolución Nº 2537-2017/TPI- INDECOPI de fecha 28 de agosto de 2017, confi rmó la Resolución Nº 0202- 2016/CDAINDECOPI en todos sus extremos, al considerar que el señor Banda ofreció a sus usuarios el servicio de televisión de paga y debió contar con las autorizaciones respectivas de los titulares de las emisiones retransmitidas con la prestación de dicho servicio.

33. Mediante Ofi cio Nº 551-2018/GEL-INDECOPI, la Gerencia Legal del INDECOPI informó que la Resolución Nº 2537-2017/TPI-INDECOPI, recaída en el Expediente Nº 2346-2015/DDA no había sido materia de impugnación en la vía contencioso administrativa.

34. En atención a las consideraciones expuestas, queda acreditado que en el presente caso existe una decisión previa y fi rme de la autoridad competente en la materia (la SPI del INDECOPI) que ha determinado las infracciones a la normativa de derecho de autor, específi camente a los artículos 37º y al literal a) del artículo 140º de la Ley sobre Derecho de Autor y, que no se encuentra pendiente la revisión de dicha decisión en la vía contencioso administrativa.

35. Acerca del periodo de la infracción en la modalidad de violación de normas; cabe señalar que ni en la Resolución Nº 0202-2016/CDA-INDECOPI y tampoco en la Resolución Nº 2537-2017/TPI-INDECOPI se señala expresamente el periodo en el que ocurrió la infracción referida. Sin embargo, en diversos pronunciamientos, la CDA20 ha considerado como fecha de inicio de la conducta, la fecha de la respectiva constatación notarial o inspección que pone de manifi esto la infracción; siendo que, además, en dichos casos, se consideró para el cálculo de la multa el periodo comprendido entre dicha fecha y la fecha de presentación de la respectiva denuncia, salvo que existiera otro medio probatorio de fecha posterior que acredite que la conducta cesó.

36. Por su parte, los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL han considerado el referido periodo, asumido para fi nes de la califi cación de la infracción sancionada por el INDECOPI, como el periodo a tomar en cuenta en la imputación de la infracción sancionable en el ámbito de competencia del OSIPTEL, habida cuenta de los hechos acreditados por el INDECOPI.

37. Considerando lo expuesto, a criterio del CCP, se considera como fecha de inicio de la infracción al literal a) del 14.2 de la LRCD el día 23 de septiembre de 2015, debido a que en dicha fecha se realizó la supervisión por el personal de la DDA del INDECOPI en el domicilio de uno de los abonados del señor Banda, constatando que dicha empresa retransmitía diversos contenidos sin autorización.

38. En cuando a la fecha de fi nalización de la conducta imputada, es pertinente señalar que, en los procedimientos seguidos por el INDECOPI, no se ha considerado otro medio probatorio que acredite el cese de la conducta hasta antes del inicio del procedimiento.

39. Asimismo, es preciso tener en consideración que el procedimiento seguido ante el INDECOPI fue iniciado de ofi cio. Así, a diferencia de los casos iniciados por denuncia de parte, en los cuales se toma como referencia la fecha de presentación de la denuncia, en este caso debe considerarse la fecha de notifi cación de la resolución que da inicio al procedimiento por la autoridad competente, es decir, la fecha de la imputación de cargos. Similar criterio fue recogido en pronunciamientos anteriores de los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL21 .

40. En atención a ello, a criterio de este Cuerpo Colegiado Permanente, se considera como fecha de fi nalización de la infracción al literal a) del 14.2 de la LRCD el día 23 de marzo de 2016, debido a que en dicha fecha la ST de la CDA notifi có el inicio del procedimiento sancionador en contra del señor Banda por la retransmisión de emisiones de terceros sin la autorización correspondiente de sus respectivos titulares.

41. De tal modo, el señor Banda infringió la norma de derechos de autor durante el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2015 (fecha en la que se realizó la supervisión por parte de la DDA del INDECOPI en el inmueble de uno de los abonados del señor Banda) y el 23 de marzo de 2016 (fecha en la que se inició el procedimiento de ofi cio seguido por el INDECOPI). (iii) La existencia de una ventaja signifi cativa ilícita

42. Conforme se ha señalado anteriormente, el análisis de una práctica de competencia desleal en el supuesto de violación de normas requiere que, adicionalmente a la contravención a una norma imperativa, se verifi que que dicha infracción se tradujo en una ventaja signifi cativa que permita colocar en una mejor posición competitiva al agente infractor.

43. En tal sentido, resulta necesario determinar los criterios para establecer que la infracción a la referida norma imperativa ha generado una ventaja signifi cativa para el señor Banda y, posteriormente, evaluar si dicha ventaja le ha generado una mejor posición competitiva en el mercado, ya que, en el caso de una infracción al literal a) del artículo 14.2. de la LRCD, la ventaja concurrencial signifi cativa no se presume automáticamente ni se produce por el hecho de infringir las leyes, lo cual por sí mismo, no reviste carácter desleal22 .

44. En relación con los criterios necesarios para determinar si se está frente a una ventaja signifi cativa, Massaguer (1999) señala que una ventaja competitiva es aquella que implica una mejora de la posición de mercado para el agente infractor respecto de sus competidores, manifestándose, entre otros factores, en la posibilidad de permitirle brindar una oferta en términos más atractivos que los otros agentes de mercado23 .

45. En similar sentido se observa que en diversos pronunciamientos24 el INDECOPI ha considerado que la ventaja signifi cativa debe entenderse como la disminución de costos de producción o de distribución de los productos o servicios que oferta el agente infractor, siendo que dicha disminución de costos genera una distorsión en el proceso competitivo al colocar en una mejor posición competitiva al agente infractor respecto de aquellos que sí cumplieron la norma e internalizaron en su estructura de costos los gastos que demanda el cumplimiento del marco normativo.

46. La Exposición de Motivos de la LRCD señala que la infracción a la norma imperativa será considerada desleal, únicamente, cuando la ventaja signifi cativa genere una mejora en la posición competitiva del infractor. Para ello, se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.

47. Cabe señalar que, los “Lineamientos para la aplicación de las normas de Competencia Desleal en el ámbito de las Telecomunicaciones”25 elaborados por el OSIPTEL (en adelante, los Lineamientos de Competencia Desleal del OSIPTEL) señalan lo siguiente:

20 Véase la Resolución Nº 0532-2011/CDA-INDECOPI (Expediente Nº 00909- 2011/DDA); la Resolución Nº 0204-2011/CDA-INDECOPI (Expediente Nº 002370-2010/DDA) y la Resolución Nº 0350-2012/CDA- INDECOPI (Expediente Nº 00228-2012/DDA). 21 Véase las Resoluciones del Cuerpo Colegiado Permanente Nº 004-2017- CCP/OSIPTEL (Expediente Nº 004-2016-CCO-ST/CD), Nº 005-2017-CCP/ OSIPTEL (Expediente Nº 007-2016-CCO-ST/CD) y Nº 006- 2017-CCP/ OSIPTEL (Expediente Nº 008-2016-CCO-ST/CD). 22 Al respecto, revisar la Sentencia del Tribunal Supremo Español Nº 512/2005 de fecha 24 de junio de 2005, recaída sobre el Recurso de Casación Nº 226/1999. 23 MASSAGUER, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Madrid. Civitas.1999. Pg. 439. 24 Al respecto, revisar las siguientes resoluciones Nº 1573-2008/TDCINDECOPI; 020-2010/CCD- INDECOPI; 064- 2010/CCD-INDECOPI; 2509-2010/SC1-INDECOPI; 2552-2010/SC1-INDECOPI; 120- 2011/ CCD-INDECOPI; 170- 2011/CCD-INDECOPI; 107-2012-CCD-INDECOPI; 3412-2012/SDC- INDECOPI; 3541-2012/SDC-INDECOPI; y 477-2013/ SDC-INDECOPI. 25 Lineamientos Generales para la aplicación de las normas de represión de la competencia desleal en el ámbito de las telecomunicaciones, aprobados por Resolución del Tribunal de Solución de Controversias Nº 007-2016- TSC/OSIPTEL y publicados en el Diario Ofi cial El Peruano el 24 de junio de 2016 mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 077-2016-CD/ OSIPTEL.

“Así, por ejemplo, los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL han considerado que la ventaja competitiva puede determinarse en función a la disminución en sus costos de producción o de un acceso privilegiado al mercado. El ahorro de costos del cual se benefi cia el agente infractor al incumplir la norma imperativa le permite alterar las condiciones de competencia, pudiendo así mejorar su posición competitiva en el mercado, a través de una reducción de sus precios, por ejemplo. De este modo, para acreditarse la ventaja competitiva no será indispensable verifi car un resultado en el mercado como, por ejemplo, una mayor clientela o el incremento de la participación de mercado del infractor, sino la ventaja que le habilita a lograr, potencial o efectivamente, ese resultado”.

48. De la revisión efectuada, este Cuerpo Colegiado concluye que tanto el INDECOPI, como el OSIPTEL han considerado que la ventaja signifi cativa viene determinada por el ahorro en costos del cual se benefi cia el agente infractor al incumplir la norma imperativa, lo que le permite alterar las condiciones de competencia, pudiendo mejorar su posición competitiva en el mercado, por ejemplo, ofreciendo precios más bajos que no responden a una efi ciencia comercial, sino a la infracción de una norma.

49. Al respecto, debe precisarse que cuando una empresa ofrece un bien a un precio determinado, sin incluir en el mismo todos los costos necesarios para el ofrecimiento del servicio, podría estar ofertando sus servicios a un precio menor al que en realidad debería ser. De lo anterior, se obtiene como resultado que el precio ofertado no sería producto de un ahorro en los costos de producción por un manejo efi ciente de la empresa, sino que sería obtenido a raíz de la violación de normas, observándose entonces que este precio se convierte en una señal errónea para el mercado26 .

50. En tal sentido, un agente benefi ciado indebidamente con esa ventaja competitiva podría perjudicar a sus competidores, así como también podría ocasionar que el mercado no resulte atractivo para nuevas empresas (competidores potenciales) que desean concurrir en el mercado cumpliendo con todas sus obligaciones, lo cual resultaría lesivo para el proceso competitivo ya que evitaría la entrada de empresas que podrían ofrecer más y mejores servicios, o fomentando –erróneamente– el ingreso de más empresas que operen incumpliendo ilícitamente determinadas obligaciones.

51. De acuerdo con la información remitida por el INDECOPI, la CDA del INDECOPI sancionó al señor Banda por la retransmisión ilícita de noventa y cinco (95) emisiones de organismos de radiodifusión (que equivalía al 92% de los canales que ofertaba, considerando que la empresa contaba con al menos 103 canales en su parrilla comercial). Asimismo, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el señor Banda tenía una tarifa mensual por el servicio de televisión de paga de S/ 55.0027, la cual no sería posible de mantener si la empresa internalizara los costos de las señales.

52. En atención a lo expuesto, este Cuerpo Colegiado considera que se deben evaluar los siguientes hechos: (i) que la empresa investigada habría tenido un acceso no autorizado a señales de televisión, y (ii) que dicho acceso les habría generado un evidente ahorro en costos de manera ilícita. Por tanto, corresponde evaluar si dicho acceso y ahorro en costos se traduce en una ventaja signifi cativa para la empresa investigada, de acuerdo con lo establecido en la normativa de represión de competencia desleal.

53. En relación al acceso no autorizado a las señales, este ha quedado acreditado mediante la resolución de sanción del INDECOPI al señor Banda.

54. En relación con el ahorro en costos, cabe indicar que el pago de derechos por las señales, en general, comprende un porcentaje importante de los costos de las empresas de televisión de paga28. En ese sentido, la retransmisión de la totalidad o casi la totalidad de la parrilla de programación sin pagar los respectivos derechos, tal como ha ocurrido con la empresa investigada, constituye claramente un ahorro importante de costos en términos relativos, aunque su impacto general en el mercado dependerá de muchos factores, algunos de los cuales no se pueden determinar a causa de la informalidad que caracteriza al mercado de televisión de paga.

55. En virtud de lo anterior, teniendo en consideración la importancia del pago de derechos de las señales en los costos de las empresas de televisión paga y que la imputada retransmitió el 92% de su parrilla de canales de forma ilícita (durante el periodo del 23 de septiembre de 2015 al 23 de marzo de 2016), este Cuerpo Colegiado considera que la empresa imputada ha obtenido, cuando menos, importantes ahorros en costos, los cuales deben ser considerados como “signifi cativos”. 3.1.2. El supuesto de violación de normas de acuerdo con el literal b) del artículo 14.2 de la LRCD

56. En atención a lo señalado en la descripción de los actos de violación de normas, para determinar que se ha incurrido en el supuesto de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas de acuerdo a lo dispuesto en el literal b) del artículo 14.2 de la LRCD, debe analizarse: (i) El título habilitante que resulta exigible para prestar el servicio de distribución de radiodifusión por cable; (ii) Si el señor Banda efectivamente habría concurrido en el mercado antes señalado sin contar con título habilitante; y (iii) Si dicha posible infracción ha generado una ventaja signifi cativa para el infractor. (i) Respecto del título habilitante que resulta exigible para prestar el servicio de distribución de radiodifusión por cable.

57. Con relación a este punto, es preciso señalar que de acuerdo al Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones), el servicio de distribución de radiodifusión por cable, constituye un servicio público de difusión. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante, Ley de Telecomunicaciones), para la prestación del servicio público de distribución de radiodifusión por cable, se requiere de concesión29 .

58. De otro lado, resulta pertinente señalar que la concurrencia en el mercado del servicio de distribución de radiodifusión por cable, además de realizarse por empresas concesionarias, puede también realizarse por comercializadores del referido servicio. Al respecto, debe indicarse que el Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, defi ne la comercialización como “la actividad que consiste en que una persona natural o jurídica compra tráfi co y/o servicios al por mayor con la fi nalidad de ofertarlos a terceros al por menor”

30 . 26 Un razonamiento similar ha sido recogido en la Resolución Nº 009-2005- TSC/OSIPTEL. 27 Información remitida mediante escrito recibido el 3 de octubre de 2016, contestando la Carta Nº 00112- ST/2016. 28 Ver: “Diferenciación de Producto en el Mercado de Radiodifusión por Cable. Documento de Trabajo Nº 001-2008. Gerencia de Relaciones Empresariales – OSIPTEL”. 29 Ley de Telecomunicaciones “Artículo 22.- Para prestar servicios públicos de difusión se requiere de concesión. (...) 30 TUO del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones: ““Artículo 138.- Comercialización o reventa 138.1 Se entiende por comercialización o reventa a la actividad que consiste en que una persona natural o jurídica compra tráfi co y/o servicios al por mayor con la fi nalidad de ofertarlos a terceros a un precio al por menor. El revendedor o comercializador debe inscribirse en el Registro de Comercializadores que está a cargo de la Dirección General de Programas y Proyectos de Comunicaciones del Ministerio, salvo las excepciones que establezca el Ministerio. El organismo regulador no establece niveles de descuento obligatorios. Sin perjuicio de lo anterior, OSIPTEL determina que los descuentos sean ofrecidos de manera no discriminatoria y que sean publicados. El revendedor o comercializador no tiene los derechos ni las obligaciones que la normatividad vigente otorga a los concesionarios ni a los abonados, con excepción de aquellos derechos que se confi eren al comercializador descrito en el numeral siguiente.

59. Con relación a los comercializadores, el propio Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones establece que estos se encuentran obligados a inscribirse en el Registro de Comercializadores31, salvo que se haya establecido alguna excepción. En ese sentido, la regla general establece que los comercializadores de servicios públicos de telecomunicaciones también requieren de un título habilitante, que en este caso es el registro como tales en el Registro de Comercializadores.

60. En atención a lo señalado, las empresas que opten por concurrir en el mercado del servicio de distribución de radiodifusión por cable, deberán contar obligatoriamente con el título habilitante respectivo; pudiendo ser la concesión, en caso presten directamente el servicio, o el registro de comercializadores, en caso lo revendan.

61. Por lo tanto, corresponde evaluar si el señor Banda requería o no algún título habilitante, así como, de ser el caso, el tipo de título habilitante específi co que le resultaba exigible contar para la prestación del servicio objeto de investigación. (ii) Respecto de si el señor Banda efectivamente habría concurrido en el mercado de televisión de paga sin contar con título habilitante.

62. El 23 de septiembre de 2015, la DDA realiza una supervisión en el inmueble de uno de los abonados del señor Banda. En dicha supervisión se constató que el investigado venía prestando el servicio de televisión de paga e incluso se obtuvo la boleta de venta 001 - Nº 005863 emitida por el investigado, correspondiente al mes de septiembre de 2015, por la prestación del servicio de TV paga, verifi cándose que el monto de la mensualidad ascendía a cincuenta y cuatro con 00/100 Nuevos Soles (S/. 54.00).

63. Posteriormente, el señor Banda, en su escrito de apelación del 9 de agosto de 2016 contra la Resolución Nº 0202-2016/CDA-INDECOPI, manifi esta que él operaba como comercializador en virtud de un contrato con Econocable desde el 1 de diciembre de 2015. Por lo tanto, dicho hecho acredita que el señor Banda prestaba el servicio sin el título habilitante correspondiente en dicha fecha y, al menos, hasta la fecha del escrito de apelación.

64. Asimismo, mediante Memorando Nº 00369- ST/2016 de fecha 19 de agosto de 2016, la STCCO solicitó al Gerente de Ofi cinas Desconcentradas del OSIPTEL (en adelante, GOD del OSIPTEL) el apoyo en la realización de acciones de supervisión en la ofi cina comercial del señor Banda, a efectos de recabar mayores indicios que acrediten la concurrencia ilícita de dicha empresa en el mercado de televisión de paga sin contar con título habilitante. No obstante, no hubo respuesta por parte de la GOD del OSIPTEL.

65. El 21 de septiembre de 2016, la STCCO, a través de la Carta Nº 00112- ST/2016, realizó un requerimiento de información dirigido al señor Banda respecto al detalle de los servicios que brinda, la fecha de inicio de sus operaciones en el mercado de televisión de paga e indicar si presta el servicio directamente o si comercializa el servicio de otra empresa, entre otros puntos.

66. A través del escrito del 3 de octubre de 2016, el señor Banda contestó la Carta Nº 00112-ST/2016, informando que brinda el servicio de televisión de paga e internet en la zona de Lima Norte, en calidad de comercializador de la empresa Econocable, desde el 23 de agosto de 2016, por lo que no cuenta con infraestructura propia. Además, informó que la tarifa del servicio de televisión de paga ofrecido era de S/. 55 por 115 canales y el número mensual de abonados a agosto de 2016 fue de 58 y de 117 para septiembre de 2016.

67. De acuerdo a lo expresado por el señor Banda en su escrito del 3 de octubre de 2016, la fecha de inicio de la prestación del servicio de televisión de paga habría sido el 23 de agosto de 2016. Esta información se contradice con la obtenida en la supervisión llevada a cabo por la DDA del INDECOPI el 23 de septiembre de 2015 y lo expresado en su escrito de apelación del 9 de agosto de 2016 en el procedimiento sobre derechos de autor en INDECOPI. En efecto, en la supervisión realizada por la DDA del INDECOPI se constató que el señor Banda venía prestando el servicio de televisión de paga y se obtuvo la boleta de venta 001 - Nº 005863 emitida por el investigado, correspondiente al mes de septiembre de 2015, por la prestación del servicio de TV paga.

68. De igual manera, la declaración del señor Banda de prestar el servicio de comercializador, al menos desde diciembre de 2015 en virtud de un contrato con Econocable, prueba que el señor Banda no empezó a brindar el servicio de TV paga el 23 de agosto de 2016. Al contrario, de los hechos analizados se pueda acreditar que, como mínimo, el imputado empezó a brindar el servicio sin el título habilitante, desde el 23 de septiembre de 2015, y que continuaba brindándolo durante el período entre diciembre de 2015, de acuerdo a lo manifestado por el imputado respecto a su contrato con Econocable, y el 23 de agosto de 2016, fecha en la que obtuvo el título habilitante para ser comercializador.

69. Por su parte, la STCCO realizó la consulta RUC en la página web de la Superintendencia de Administración Tributaria – SUNAT, constatando que el señor BANDA ha reportado a dicha entidad, como fecha de inicio de operaciones el 13 de agosto de 2014 y actualmente se encuentra en condición de activo32, de acuerdo a la última actualización de SUNAT33 .

70. En virtud a la información antes mencionada, la STCCO señaló en su informe de investigación preliminar Nº 006-STCCO/2020, correspondiente al presente caso como fecha de inicio el 13 de agosto de 2014, fecha reportada ante SUNAT como inicio de operaciones; no obstante ello, considerando la reciente jurisprudencia del Tribunal de Solución de Controversias34, este Cuerpo Colegiado concuerda con lo señalado por STCCO en el informe instructivo emitido y no en el informe preliminar, por lo que se considera como fecha cierta de realización de actividades, la constatada por la DDA del INDECOPI, el 23 de septiembre de 2015, en uno de los inmuebles de los abonados del señor BANDA. Esto se debe a que la DDA pudo constatar que el investigado venía prestando el servicio de televisión de TV paga presencialmente y adicionalmente, obtuvo la boleta de venta 001- Nº 005863 emitida por el propio investigado. En este sentido, se considerará como fecha de inicio de operaciones el 23 de septiembre de 2015.

71. Por otro lado, de acuerdo con la información brindada por la DGCC a través del Ofi cio Nº 15686-2018-MTC/27 del 10 de agosto de 201835, el señor Banda obtuvo el certifi cado de inscripción en el Registro de Comercializadores el 23 de agosto de 2016, inscrito en el folio Nº 22 del del Tomo IV, con Código 592-CO, para comercializar el servicio materia de controversia. En este sentido, se tomará como fecha de fi n de la conducta el día previo a la obtención de dicho certifi cado, siendo este el 22 de agosto de 2016.

72. Adicionalmente, corresponde indicar que en el marco del procedimiento sancionador por infracciones a la Ley de Derecho de Autor tramitado ante la CDA del INDECOPI bajo Expediente Nº 2346-2015/DDA; así como en la comunicación remitida a la STCCO con motivo de las acciones de investigación realizadas, el señor Banda

31 “Articulo 138.- Comercialización o reventa 1. Se entiende por comercialización o reventa a la actividad que consiste en que una persona natural o jurídica compra tráfi co y/o servicios al por mayor con la fi nalidad de ofertarlos a terceros al por menor. Los revendedores o comercializadores deberán registrarse en el Registro de Comercializadores, salvo las excepciones que establezca el MTC. (...)” 32 Estado de un contribuyente que se encuentra realizando actividades generadoras de obligaciones tributarias. Para mayor información, revisar: http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php/personas- menu/ruc-personas/ modifi cacion-datos-ruc-personas/7144-10-estados-del-ruc. Fecha de última consulta: 15 de febrero de 2021. 33 Disponible en: https://e-consultaruc.sunat.gob.pe/cl-ti-itmrconsruc/ jcrS00Alias. Fecha de última consulta: 15 de febrero de 2021. 34 Resolución Nº 025-2020-TSC/OSIPTEL de fecha 4 de diciembre de 2020 correspondiente al procedimiento seguido con la empresa Orión Cable S.A.C. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas. 35 Para mayor detalle, revisar el siguiente enlace, disponible en el portal web del MTC: https://portal.mtc.gob.pe/comunicaciones/concesiones/registros/ documentos/portal/Comercializadores.pd f . Fecha de última consulta: 15 de febrero de 2021

informó que ofrecía el servicio de televisión de paga como comercializador de la empresa Econocable.

73. No obstante, aun cuando el señor Banda hubiese celebrado algún tipo de acuerdo privado con la empresa Econocable, ello no lo exceptuaba de cumplir la obligación de contar con la inscripción respectiva en el Registro de Comercializadores a efectos de operar en el mercado de televisión de paga. Por el contrario, la eventual existencia de ese acuerdo privado acredita, como se ha mencionado, que el señor Banda concurrió prestando el servicio de televisión de paga como comercializador y que debió contar con el registro de comercializador correspondiente otorgado por la autoridad competente, esto es, el MTC36 .

74. En consecuencia, de la información obrante en el expediente, ha quedado acreditado que el señor Banda ha prestado el servicio de televisión paga en el distrito de Carabayllo, provincia de Lima, departamento de Lima, sin contar con la respectiva inscripción en el Registro de Comercializadores, desde el 23 de septiembre de 2015 hasta el 22 de agosto de 2016. Periodo sin concesión 23 de septiembre de 2015 Supervisión de la DDA 22 de agosto de 2016 Día previo al registro como Comercializador

75. Cabe indicar que el tipo legal establecido en la disposición normativa antes referida no tiene como fi nalidad reprimir la falta de un título habilitante en específi co, (infracción que correspondería ser sancionada por la autoridad sectorial competente, es decir, el MTC), sino que dicho tipo legal busca sancionar el hecho que un agente económico se valga de una ventaja competitiva signifi cativa fruto de una ilegitima concurrencia en el mercado, derivada de no contar con las autorizaciones, contratos o títulos requeridos obligatoriamente para realizar determinada actividad empresarial.

76. La acreditación de la ventaja signifi cativa en el caso de la concurrencia en el mercado sin título habilitante es de tipo objetiva. Es decir, basta con comprobarse que el operador carecía del título que permite desarrollar determinada actividad para que estemos ante una conducta desleal. En concreto, se deberá acreditar si es que el agente económico cuenta o no con un título que le habilite para brindar el servicio de distribución de radiodifusión por cable. Sólo después de haberse comprobado que el agente no contaba con el referido título, corresponderá aplicar una sanción al agente infractor

77. Esta misma postura fue recogida en la Resolución Nº 483-2014/SDC- INDECOPI (Expediente Nº 252-2014/ CCD), en la cual se indicó lo siguiente: “(...) según la Exposición de Motivos, el agente económico que no incurre en los costos requeridos para contar con el título habilitante y, en consecuencia, opera en el mercado sin la autorización respectiva obtiene una ventaja signifi cativa per se. Es decir, es la concurrencia misma en el mercado la que representa una ventaja signifi cativa para el agente infractor, lo que permite presumir el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma sectorial que debe reunir un agente económico que pretenda operar en el mercado en observancia de la ley. Estos requisitos involucran costos que son ahorrados por el infractor y asumidos por otros agentes competidores. Así, la ventaja signifi cativa representa el ahorro del cual se benefi cia el agente infractor al incumplir la norma imperativa, observándose que el ahorro de costos del cual se benefi cia le permite alterar las condiciones de competencia, al mejorar su posición en el mercado, la cual no obedece a su efi ciencia o mayor competitividad, esto es, y por citar dos ejemplos, a precios menores o mejor calidad, sino a la infracción de una norma imperativa.”

78. Asimismo, en anteriores controversias tramitadas por los Cuerpos Colegiados mediante Expediente Nº 002-2013-CCO-ST/CD y Expediente Nº 004-2014-CCO-ST/ CD, similares al presente caso, el Cuerpo Colegiado adoptó esta misma posición, señalando que la corroboración de la ventaja signifi cativa era del tipo objetivo (per se).

79. Este Cuerpo Colegiado considera adecuado hacer mención de algunos de los costos que son ahorrados por los agentes que brindan de forma informal el servicio de distribución de radiodifusión por cable, los cuales, adicionalmente a las ganancias percibidas durante la concurrencia ilícita, forman parte de la ventaja signifi cativa.

80. Así, el agente que concurre en el mercado de televisión de paga sin contar con título habilitante no estaría asumiendo en su operación, principalmente, los siguientes costos: (i) el aporte por supervisión correspondiente al OSIPTEL por ser un operador de servicios públicos de telecomunicaciones37; (ii) el aporte correspondiente a FITEL; (iii) la tasa de explotación comercial del servicio; (iv) otros relacionados con el trámite de la obtención del título respectivo, y (v) aquellos derivados del cumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas del sector (v. gr. normas de protección a usuarios, de calidad mínima en la prestación del servicio, entre otras).

81. Respecto al aporte por el Servicio de Supervisión al OSIPTEL, este ha sido establecido en 0.5% de los ingresos brutos anuales de las empresas operadoras y se paga de forma mensual. Cabe indicar que, este costo correspondería sólo en el caso que la prestación del servicio de televisión de paga se realice en mérito a una concesión, dado que aquellos agentes que concurren en dicho mercado en mérito a un registro de comercializador no se encuentran afectos al pago de este aporte. En el presente caso, estos gastos no son exigidos para el señor Banda pues éste actúa como comercializador.

82. De otro lado, los aportes al Programa Nacional de Telecomunicaciones –ex FITEL– (en adelante, PRONATEL) corresponden al 1% del monto total de los ingresos brutos facturados y percibidos por las empresas operadoras38. Cabe destacar que este aporte se aplica a

36 Similar criterio ha sido desarrollado en la Resolución del Cuerpo Colegiado Permanente Nº 008-2019- CCP/OSIPTEL del 15 de febrero de 2019, recaída bajo Expediente Nº 002-2016-CCO-ST/CD, emitida en el marco del procedimiento sancionador iniciado contra Sky Network S.A.C. por la presunta comisión de la infracción al literal b) del artículo 14.2 de la LRCD. 37 Artículo 10º de la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, Ley Nº 27332. “Artículo 10.- Aporte por regulación Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fi jado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.” “Artículo del 65º del Reglamento del OSIPTEL, aprobado por D.S. 008- 2001-PCM. Artículo 65º.- Pago a cuenta de Aportes Las empresas operadoras abonarán directamente a OSIPTEL con carácter de pago a cuenta del monto que en defi nitiva les corresponde abonar por Aporte por Regulación, también llamado Aporte de Supervisión, cuotas mensuales equivalente al medio por ciento (0,5%).” 38 Artículo 238º y 239º del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por D.S. Nº 020-2007-MTC. “Articulo 238.- Aportes al FITEL Constituyen recursos del FITEL: 1. El uno (1%) por ciento de los ingresos facturados y percibidos por la prestación de servicios portadores, de servicios fi nales de carácter público, del servicio público de distribución de radiodifusión por cable y del servicio público de valor añadido de conmutación de datos por paquetes (acceso a Internet), incluidos los ingresos por corresponsalías y/o liquidación de tráfi cos internacionales; deducidos los cargos de interconexión, el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal. (...).” “Articulo 239.- Pagos a cuenta Las personas naturales o jurídicas habilitadas a prestar los servicios públicos de telecomunicaciones señalados en el numeral 1 del artículo 238, abonarán con carácter de pago a cuenta del aporte que en defi nitiva les corresponda abonar por concepto del derecho especial, cuotas mensuales equivalentes al uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos facturados y percibidos durante el mes anterior. (...).”

las empresas operadoras del servicio de televisión de paga recién a partir de enero de 2013 y de forma mensual39. Al igual que en el caso anterior, los comercializadores del servicio no se encuentran obligados a efectuar este pago.

83. Con relación a la tasa de explotación pagada al MTC corresponde al pago de una tasa anual de 0.5% de los ingresos brutos de las empresas operadoras40. Este cobro también es exigible a los concesionarios, mas no a los comercializadores.

84. En cuanto a los costos relacionados al trámite del título habilitante, es preciso señalar que, en caso el título habilitante requerido sea una concesión, estos estarán conformados por el pago de un derecho de concesión realizado por única vez por un monto ascendente al 0.25% de la inversión a realizar durante el primer año, la presentación de la carta fi anza por el 15% de la inversión inicial, la elaboración del perfi l del proyecto técnico y los costos en los que incurría la empresa en el proceso de tramitación y obtención de la documentación. En caso que el título habilitante requerido fuera un registro, solo este último componente resultaría exigible al agente.

85. No obstante, lo señalado en el párrafo anterior, es preciso señalar que el ahorro de dichos costos sólo podría ser considerado para aquellos agentes que nunca obtuvieron título habilitante, toda vez que en el caso que hayan regularizado su situación, ya habrían asumido los costos relacionados al trámite del título habilitante.

86. Existen, de otro lado, costos relacionados al cumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas del sector. Así, por ejemplo, podemos mencionar como los más importantes, aquellos derivados del cumplimiento del marco normativo de protección a usuarios, el cual resulta aplicable tanto para empresas concesionarias como para empresas comercializadoras. Entre otras obligaciones, deben cumplir con habilitar un número de información y asistencia, tramitar reclamos de sus usuarios; así como cumplir con calidad mínima de prestación del servicio. Ninguna de estas obligaciones fue asumida por el señor Banda, confi gurando ello la infracción objeto de imputación. IV. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

87. En atención a los fundamentos expuestos en la presente resolución, se ha evidenciado que el señor Banda incurrió en los actos de competencia desleal en las modalidades de violación de normas, infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD, en el mercado de televisión de paga. Por tanto, este Cuerpo Colegiado considera que corresponde acoger la propuesta de la STCCO en relación a imponer una sanción a la referida empresa. 4.1. Marco Legal

88. El artículo 26.1 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL establece que, para la aplicación de sanciones por actos contrarios a la leal competencia, se aplicarán los montos y criterios de graduación establecidos en la LRCD41 .

89. Al respecto, el artículo 52.1 de la LRCD considera que la realización de actos de competencia desleal, como en este caso la violación de normas, constituye una infracción a las disposiciones de dicha Ley, y será sancionada según se califi que como leve, grave o muy grave, sin perjuicio de la aplicación de las correspondientes medidas correctivas42 .

90. El artículo 53º de la LRCD establece que la autoridad podrá tomar en consideración para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción, diversos criterios tales como el benefi cio ilícito resultante de la comisión de la infracción, los efectos sobre el mercado, la duración del acto de competencia desleal infractor, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar.

91. Así, este Cuerpo Colegiado realizará todo este análisis conforme al principio de razonabilidad, dentro de la potestad sancionadora de la Administración Pública. Este principio prevé que la comisión de la conducta sancionable –y, en consecuencia, asumir la sanción– no debe resultar más ventajoso para el infractor que cumplir con las normas infringidas, por lo que presupone una función disuasiva de la sanción, la misma que debe lograr desincentivar la realización de infracciones por parte de los agentes económicos en general. 4.2. Determinación de la gravedad de la infracción

92. De acuerdo con el artículo 53º de la LRCD, los criterios que se pueden tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, son los siguientes:

93. El benefi cio ilícito resultante de la comisión de la infracción, el benefi cio ilícito se determinará de manera independiente para cada una de las modalidades infringidas por el señor Banda:

39 La segunda disposición complementaria fi nal de la Ley 29904, Ley de Promoción de la Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, publicada el 20 de julio de 2012, modifi có el artículo 12º de del TUO de la Ley General de Telecomunicaciones, incluyendo como nuevos aportantes a los operadores del servicio de distribución de radiodifusión por cable. Asimismo, el Decreto Supremo Nº 019-2012-MTC, publicado el 30 de diciembre de 2012, modifi có el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, estableciendo el porcentaje de los ingresos que debían pagar estos nuevos aportantes. 40 Artículo 229º y 230º del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por D.S. Nº 020-2007-MTC. “Artículo 229º.- Tasa por explotación comercial del servicio Los titulares de concesiones pagarán por concepto de la explotación comercial de los servicios de telecomunicaciones, una tasa anual equivalente a medio por ciento (0,5%) de sus ingresos brutos facturados y percibidos anualmente. En el caso de servicios públicos de telecomunicaciones y para los fines de esta tasa, forma parte de la base de cálculo, los ingresos provenientes de las liquidaciones entre empresas por el tráfico internacional de entrada y salida del país (...).” 41 El artículo 26.1 de la Ley Nº 27336 señala lo siguiente: “(...) 26.1 Se exceptúa del artículo anterior las infracciones relacionadas con la libre o leal competencia, a las cuales se aplicarán los montos establecidos por el Decreto Legislativo Nº 701, el Decreto Ley Nº 26122 y aquellas que las modifi quen o sustituyan. Se aplicarán asimismo los criterios de gradación de sanciones establecidos en dicha legislación.” 42 “Artículo 52º:- Parámetros de la sanción.- 52.1.- La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros: a) Si la infracción fuera califi cada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación; b) Si la infracción fuera califi cada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; c) Si la infracción fuera califi cada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; y, d) Si la infracción fuera califi cada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión. 52.2.- Los porcentajes sobre los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión indicados en el numeral precedente no serán considerados como parámetro para determinar el nivel de multa correspondiente en los casos en que el infractor: i) no haya acreditado el monto de ingresos brutos percibidos relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes a dicho ejercicio; o, ii) se encuentre en situación de reincidencia.” El Peruano /Lunes 9 de agosto de 2021 NORMAS LEGALES 41

•Retransmisión Ilícita de señales, se estima en base al ahorro en costos que obtuvo el señor Banda, considerando la duración de la retransmisión ilícita, el número de conexiones en servicio promedio, los canales retransmitidos ilícitamente y el costo de los canales para la empresa. Tal como se muestra más adelante, el benefi cio ilícito estimado para esta modalidad asciende a S/. 21,492.

• Operación sin Título Habilitante, en esta modalidad el benefi cio ilícito lo componen (i) las Ganancias ilícitas de la operación sin título habilitante; y (ii) los ahorros generados al no realizar los pagos al PRONATEL, al OSIPTEL y la tasa de explotación comercial al MTC. Sin embargo, en el caso particular del señor Banda, al corresponderle un registro de comercializador, solo le compete el cálculo de las ganancias ilícitas, pues está exonerado de los otros pagos antes señalados. En ese sentido, para las ganancias ilícitas se considera la información de la duración de la retransmisión, los abonados promedio, la tarifa mensual y un margen de utilidad promedio. Tal como se muestra más adelante, el benefi cio ilícito estimado para esta modalidad asciende a S/. 4,288.5143 . 94. La probabilidad de detección de la infracción, se analizará de acuerdo a cada una de las modalidades infringidas por el señor Banda:

• Retransmisión Ilícita de señales, este caso requiere de una decisión previa y fi rme de la autoridad competente, motivo por el cual se considera una probabilidad de detección muy alta, ya que no hace falta la búsqueda de mayor evidencia para determinar la infracción.

• Operación sin Título Habilitante, presenta una mayor complejidad de detección que la retransmisión de señales; no obstante, su detección no puede equipararse a conductas más complejas, como casos de colusión. En ese sentido, se considera una probabilidad de detección media para esta conducta. 95. La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, las modalidades corresponden a violación de normas, por un lado, una se da como consecuencia de la retransmisión ilícita de señales, mientras que otra se da como consecuencia de la operación sin título habilitante. El alcance está asociado a los usuarios que habría captado la empresa, siendo este último un alcance limitado a la zona de operación de la empresa. 96. La dimensión del mercado afectado, se considera únicamente la zona de operación del señor Banda (distrito de Carabayllo en el departamento de Lima), motivo por el cual, su zona de operación sería la única zona de infl uencia, no pudiendo afectar otras zonas geográfi cas. 97. La cuota de mercado del infractor, este Cuerpo Colegiado calculó que el señor Banda cuenta con aproximadamente 0.6% de las conexiones en servicio en el distrito de Carabayllo, departamento de Lima.44

Gráfico Nº1: Cuota de Mercado

Fuente: Osiptel Elaboración: STCCO - OSIPTEL 98. La afectación del mercado (o el efecto de la restricción de la competencia), este Cuerpo Colegiado evaluó diferentes indicadores de mercado y de las conductas imputadas al señor Banda a fi n de verifi car su impacto en el mercado.

• En relación a los canales retransmitidos, el señor Banda fue sancionado por retransmitir noventa y cinco (95) canales, entre los cuales se encontraban canales que cuentan con una temática particular cada uno, como ESPN que ofrece contenido especializado en deportes, Disney que ofrecen contenido especializado en series, entre otros.

En particular, los contenidos deportivos no serían replicables por contenidos de otros canales, lo cual genera una preferencia por los consumidores hacía las empresas que tienen estos contenidos. Asimismo, entre el resto de canales retransmitidos se ha observado que muchos de estos cuentan con contenido propio que es de interés para hogares (National Geographic Channel, Animal Planet entre otros) y el cual es ofrecido por la mayoría de empresas de televisión de paga refl ejando que son necesarios para presentar una oferta comercial competitiva en el mercado.

Cabe señalar que, según la Encuesta Residencial de Telecomunicaciones, elaborada en el 2015, el 92.3% de los hogares ve menos de 20 canales de los contratados en su parrilla, motivo por el cual resulta relevante evaluar si los contenidos retransmitidos de forma ilícita por el señor Banda serían relevantes. Al respecto, este Cuerpo Colegiado evaluó los contenidos estimando que el 17.9% de estos podrían ser clasifi cados como contenidos relevantes (ver anexo adjunto). Gráfi co Nº 2: Contenidos retransmitidos de forma ilícita según relevancia Fuente: CONCORTV y Resolución Elaboración: STCCO – OSIPTEL 1552-2015/TPI-INDECOPI Nota: La relevancia de los contenidos se ha estimado considerando los primeros 30 canales del estudio “Cuantitativo sobre consumo televisivo y radial en niños, niñas y adolescentes” desarrollado por Consejo Consultivo de Radio y Televisión. Asimismo, se ha considerado la información de la parrilla comercial de las empresas de televisión de paga y la publicidad de las señales comercializadas. En tal sentido, este Cuerpo Colegiado considera que resulta razonable esperar que los contenidos retransmitidos por el señor Banda sean contenidos relevantes para la competencia y sin los cuales la empresa habría visto afectado su posición competitiva en el mercado de televisión de paga.

• En relación a las conexiones en servicio, no se cuenta con información estadística completa para los períodos de infracción del señor Banda. No obstante, para el presente procedimiento, el imputado remitió información de conexiones en servicio para los meses de agosto y setiembre de 2016, la cual se muestra a continuación: 43 Se presenta un mayor detalle en el apartado de Graduación de la Sanción. 44 Para la estimación de la cuota de mercado se utilizó: i) el promedio de conexiones que el propio señor Banda proporcionó al OSIPTEL a través del escrito recibido el 3 de octubre de 2016, contestando la Carta Nº 00112- ST/2016, y; ii) las conexiones totales en el distrito de Carabayllo a marzo de 2016 registradas en el OSIPTEL. 42 NORMAS LEGALES Lunes 9 de agosto de 2021 / El Peruano Gráfi co Nº 3: Conexiones del señor Banda en Carabayllo Fuente: Empresas operadoras - OSIPTEL Elaboración: STCCO - OSIPTEL Cabe señalar que, el análisis de conexiones en servicio debe considerar las zonas de operación del señor Banda. En particular, el imputado sólo prestaba el servicio en el distrito de Carabayllo en el departamento de Lima.

• En relación a los ingresos por el servicio, el señor Banda informó en el presente procedimiento que cobraba una tarifa de S/. 55.00 mensuales. Dada la escasa información de conexiones, no se puede obtener una evolución de ingresos del señor Banda; no obstante, para agosto y septiembre de 2016 los ingresos por conexiones habrían sido de S/. 3,190 y S/. 6,435 respectivamente.

• En relación a los competidores, se identifi caron cuatro (04) empresas (Directv Perú S.R.L., América Móvil S.A.C., Telefónica del Perú S.A.A. y CATV Systems E.I.R.L.) con operaciones en Carabayllo, la zona geográfi ca donde el señor Banda provee el servicio, motivo por el cual se evaluó la relevancia del mencionado distrito para cada competidor a setiembre de 2015. DIRECTV PERÚ S.R.L. (DIRECTV) presentó conexiones en servicio en 43 distritos de Lima Metropolitana representando el distrito de Carabayllo el 2.8% de sus conexiones en servicio y estando fuera de los diez principales distritos donde provee el servicio la empresa. Lo anterior indica que los efectos de la operación con retransmisión ilícita y operación sin título habilitante del señor Banda sobre DIRECTV son bajos o nulos dado que esta empresa presentó un mayor número de conexiones en los distritos donde no opera el señor Banda. Gráfi co Nº 4: Distribución de las conexiones en servicio por distrito - DIRECTV Fuente: Empresas operadoras - OSIPTEL Elaboración: STCCO - OSIPTEL América Móvil (Claro)presentó conexiones en servicio en 43 distritos de Lima Metropolitana representando el distrito de Carabayllo el 2.5% de sus conexiones en servicio y estando fuera de los diez principales distritos donde provee el servicio la empresa. Lo anterior indica que los efectos de la operación con retransmisión ilícita y operación sin título habilitante del señor Banda sobre América Móvil son bajos o nulos dado que esta empresa presentó un mayor número de conexiones en los distritos donde no opera el señor Banda. Gráfi co Nº 5: Distribución de las conexiones en servicio por distrito – América Móvil Fuente: Empresas operadoras - OSIPTEL Elaboración: STCCO – OSIPTEL Telefónica del Perú (Movistar) presentó conexiones en servicio en 43 distritos de Lima Metropolitana representando el distrito de Carabayllo el 1.1% de sus conexiones en servicio y estando fuera de los diez principales distritos donde provee el servicio la empresa. Lo anterior indica que los efectos de la operación con retransmisión ilícita y operación sin título habilitante del señor Banda sobre Telefónica del Perú son bajos o nulos dado que esta empresa presentó un mayor número de conexiones en los distritos donde no opera el señor Banda. Gráfi co Nº 6: Distribución de las conexiones en servicio por distrito – Telefónica del Perú Fuente: Empresas operadoras - OSIPTEL Elaboración: STCCO - OSIPTEL CATV Systems presentó conexiones en servicio en 20 distritos de Lima Metropolitana representando el distrito de Carabayllo el 2.1% de sus conexiones en servicio y estando fuera de los cinco principales distritos donde provee el servicio la empresa y que representan el 88.6% de sus conexiones en Lima Metropolitana. Lo anterior indica que los efectos de la operación con retransmisión ilícita y operación sin título habilitante del señor Banda sobre CATV Systems son bajos o nulos dado que esta empresa presentó un mayor número de conexiones en los distritos donde no opera el señor Banda. Gráfi co Nº 7: Distribución de las conexiones en servicio por distrito – CATV Systems Fuente: Empresas operadoras - OSIPTEL Elaboración: STCCO - OSIPTEL En virtud de lo anterior es razonable considerar que la retransmisión ilícita y la operación sin título habilitante del El Peruano /Lunes 9 de agosto de 2021 NORMAS LEGALES 43 señor Banda no generó una afectación real al mercado toda vez que DIRECTV, América Móvil, Telefónica del Perú y CATV Systems proveen el servicio principalmente en otros distritos. 99. La duración de la conducta, se señaló anteriormente que el señor Banda infringió la norma de derechos de autor durante el período comprendido entre el 23 de setiembre de 2015 y el 23 de marzo de 2016. Así también el señor Banda ha operado el servicio de televisión de paga sin título habilitante durante el periodo comprendido entre el 23 de setiembre de 2015 y el 22 de agosto de 2016. 100. La reincidencia y la reiterancia, no se evidenció elementos para aplicar estos factores a la empresa. 101. En el siguiente cuadro se analiza cada uno de los criterios aplicables por cada una de las conductas sancionadas. De esta manera, se determina la gravedad de cada una de las infracciones sancionadas. Cuadro Nº 1: Determinación de la gravedad de la infracción Criterios Infracción al artículo 14.2, literal a) Infracción al artículo 14.2, literal b) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción S/. 21,492.00 S/. 4,288.51 Probabilidad de detección Muy Alta Media Modalidad y el alcance de la restricción de la competencia. Violación de normas. (Retransmitió ilícitamente 95 de sus 103 señales, el 92% de su parrilla). Violación de normas. (La empresa se encuentra en la informalidad total). La dimensión del mercado afectado. Distritos de Carabayllo en Lima, (un distrito) Distritos de Carabayllo en Lima, (un distrito) Cuota de mercado del infractor. 0.6% en el distrito de Carabayllo 0.6% en el distrito de Carabayllo Efecto de la restricción de la competencia No se habría observado una afectación real al mercado No se habría observado una afectación real al mercado Duración de la restricción Del 23 de setiembre del 2015 hasta el 23 de marzo del 2015 Del 23 de setiembre de 2015 hasta el 22 de agosto del 2016. Reincidencia o reiterancia No se observó No se observó Calificación Leve Grave 102. Al respecto, este Cuerpo Colegiado considera que la conducta realizada por el señor Banda respecto a la retransmisión ilícita de señales, infringiendo las normas de autor, es leve debido a que su cuota de mercado es de 0.6% en el distrito de Carbayllo, no se habría observado una afectación real al mercado y su benefi cio ilícito no ha superado los cincuenta (50) UIT al ser dicho monto sólo 4.9 UIT o S/. 21 492.00. 103. Asimismo, este Cuerpo Colegiado estima que, debido a que el señor Banda no obtuvo el título habilitante correspondiente y actuó en el mercado en la total informalidad por once (11) meses, corresponde califi car como grave la conducta del imputado; independientemente de los otros criterios que establece el artículo 53 de la LRCD deben aplicarse para la califi cación de una infracción. Es importante señalar que, en pronunciamientos anteriores45 , el Cuerpo Colegiado ha considerado que la modalidad de acto desleal por violación de normas de operar sin título habilitante no puede ser considerada como una falta leve en ningún caso. 104. Así, atendiendo a los criterios de graduación antes referidos, este Cuerpo Colegiado considera lo siguiente en relación a las infracciones del señor Banda:

• La infracción de violación de normas de acuerdo con el literal a) del artículo 14.2 de la LRCD en la que ha incurrido el señor Banda es leve, siendo pasible de ser sancionada con una multa de hasta cincuenta (50) UIT, siempre que no supere el 10% de los ingresos brutos obtenidos por todas sus actividades en el año 2020.

• La infracción de violación de nomas tipifi cada en el literal b) del artículo 14.2 de la LRCD en la que ha incurrido el señor Banda es grave, siendo pasible de ser sancionada con una multa de hasta doscientos (250) UIT, siempre que no supere el 10% de los ingresos brutos obtenidos por todas sus actividades en el año 2020. 105. Asimismo, debe tenerse presente que, de acuerdo al artículo 52 inciso 1 de la LRCD los actos de competencia desleal serán sancionados con una amonestación si la infracción fuera califi cada como leve y no se hubiera producido una afectación real al mercado27 , lo cual, en el caso de la infracción al literal a) del artículo 14.2 de la LRCD ha quedado evidenciado en el análisis de la afectación al mercado de la presente resolución (al respecto, ver párrafo 98). 106. En tal sentido, este Cuerpo Colegiado considera que dada la califi cación de leve de la infracción al literal a) del artículo 14.2 de la LRCD incurrida por el señor Banda y al no haberse demostrado una afectación real al mercado, corresponde a dicha infracción imponer una amonestación. 107. A continuación, corresponde analizar la graduación de la sanción que corresponde aplicar al señor Banda por la infracción al inciso b) del artículo 14.2. de la LRCD. 4.3. Graduación de la Sanción 108. Las sanciones a ser impuestas por la administración pública deben caracterizarse por ser disuasivas. En ese sentido, este Cuerpo Colegiado considera que debe analizarse cada situación particular para determinar la sanción a imponer, de forma que cumpla con su fi nalidad disuasiva. 109. Sobre la graduación de la sanción, cabe recordar que este Cuerpo Colegiado, en la Resolución 018-2020- CPP/OSIPTEL emitida en el Expediente 002-2019-CPPST/CD, para el cálculo de la multa tomó en cuenta el ingreso por las ventas de la empresa Orión Cable S.A.C. y el factor de gravedad de la infracción, en virtud a lo estipulado en el artículo 53 de la LRCD. 110. Sin embargo, el Tribunal de Solución de Controversias (en adelante, el Tribunal) señaló, en la Resolución 025-2020-TSC/OSIPTEL del 4 de diciembre, que los órganos de solución de controversias del OSIPTEL han interpretado de forma consistente que la que la imposición de una multa debe ser calculada teniendo en cuenta la determinación de una multa base, que considere el benefi cio ilícitamente obtenido por el infractor, y la probabilidad de detección de la conducta. 111. Asimismo, el Tribunal indicó que, de modifi carse la metodología del cálculo de la multa, deben existir razones fundadas para dicha modifi cación con el fi n de que se respete la seguridad jurídica. En tal sentido, el Tribunal declaró la nulidad del cálculo de la multa impuesta a Orión Cable S.A.C. por la infracción al literal a) del artículo 14.2 de la LRCD. 112. En ese contexto, este Cuerpo Colegiado, acogiendo la pauta estatuida por el Tribunal, considera que la multa debe calcularse utilizando la metodología basada en el benefi cio ilícito (ganancias ilícitas y/o costos evitados), la probabilidad de detección de la conducta ilícita, más los factores agravantes y atenuantes correspondientes. 113. En tal sentido, el monto base de la multa se obtendrá mediante la siguiente expresión: Multa Base = Benefi cio ilícito Probabilidad de detección 45 Al respecto, ver la Resolución Nº 002-2021-CCP/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 003-2020- ST/CD, la Resolución Nº 001-2021-CCP/ OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 001-2020-ST/CD, la Resolución Nº 006-2016-CCO/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 001-2015-CCO-ST/ CD, la Resolución 007-2014-CCO/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 002-2013-CCO-ST/CD, entre otras. 44 NORMAS LEGALES Lunes 9 de agosto de 2021 / El Peruano 114. El artículo 53 de la LRCD contempla, a su vez, algunos elementos que - aunque por su naturaleza infl uyen en el benefi cio ilícito obtenido y/o en la probabilidad de detección y sanción-, pueden ser tomados en cuenta como agravantes y/o atenuantes para estimar el monto de la multa fi nal, dependiendo de lo observado en cada caso. 4.3.1 Infracción al literal b) del artículo 14.2 de LRCD. 115. Para fi nes de la estimación del benefi cio ilícito, el Cuerpo Colegiado sólo ha considerado el componente de las ganancias ilícitas, más no el ahorro de costos, toda vez que, como se ha señalado anteriormente, al ser el señor Banda un comercializador no se evitó otros costos, tales como el pago de aportes a Pronatel, el aporte de regulación al OSIPTEL y la tasa de explotación, los cuales están vinculados a la obtención de una concesión. 116. El benefi cio ilícito se estimó considerando la información disponible sobre: la duración de la retransmisión, el número de abonados promedio, la tarifa mensual de S/. 55 según obra en el expediente y el margen de utilidad promedio para los años 2015 y 201646 . 117. Adicionalmente, es necesario actualizar la multa base para preservar el valor en el tiempo de los benefi cios ilícitos obtenidos durante los años en los que se llevó a cabo la conducta. Así, para actualizar el benefi cio ilícito se considera la infl ación acumulada por el período desde la realización de la conducta hasta la cuantifi cación de la multa, con lo cual el valor actual del benefi cio ilícito sería de S/ 4,736.16. 118. Con relación a la probabilidad de detección, ésta se entiende como la probabilidad de que el infractor sea descubierto y sancionado, asumiendo que la comisión de una infracción determinada sea detectada y sancionada por la autoridad administrativa. En ese sentido, esta probabilidad debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. 119. En el presente caso, este Cuerpo Colegiado discrepa de la probabilidad de detección recomendada por la STCCO en el informe instructivo. Es preciso señalar que en anteriores pronunciamientos47, se ha mencionado que, para la conducta desleal de concurrencia sin título habilitante, no corresponde asignar una probabilidad de detección tan baja como la que se aplica en las conductas más complejas, como en los casos de colusión.

En ese sentido el CCP estima que la probabilidad de detección de la conducta objeto de investigación en este procedimiento es de 50%. 120. En el presente procedimiento, este Cuerpo Colegiado considera que no existen circunstancias que puedan confi gurar factores agravantes o atenuantes en la graduación de la sanción a imponer al señor Banda. En particular, el benefi cio ilícito generado por la infracción acreditada se encuentra refl ejado en la determinación de la multa calculada, no concurriendo situaciones adicionales a tener en cuenta. Cuadro Nº 2: Estimación de la multa Variables Montos Beneficio Ilícito S/4,288.5 Inflación acumulada 10.4% Beneficio Ilícito actualizado S/4,736.16 Prob. de detección 0.50 Multa Base (S/.) S/9,472 Agravante y Atenuantes 0% No aplica 0% Multa final (S/) 9,472 Valor UIT 2021 4,400 Multa propuesta (UIT) 2.15 121. Finalmente, este valor es presentado en Unidades Impositivas Tributarias considerando el valor de la UIT al período de cálculo de la multa. En este caso particular, la multa fi nal es 2.15 UIT. 4.4. Máximo legal y capacidad fi nanciera 122. Finalmente, este Cuerpo Colegiado considera que no es necesario ajustar la multa calculada, toda vez que ésta no supera el tope legal aplicable a infracciones graves, conforme a lo señalado en el artículo 52º de la LRCD. Asimismo, se debe considerar que el señor Banda no ha remitido información alguna que permita determinar el tope de la multa a partir de los ingresos brutos de la empresa, motivo por el cual no es posible evaluar su capacidad fi nanciera. Por estos motivos, la multa a imponer es de 2.15 UIT. 4.5. Concurso de infracciones 123. Un aspecto para considerar al momento de determinar la sanción aplicable al señor Banda es que en el presente procedimiento se ha analizado y comprobado la comisión de las dos (2) infracciones tipifi cadas los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD. (i) La infracción a las normas imperativas contenidas en los artículos 37º y el literal a) del artículo 140º de la Ley sobre Derecho de Autor, al haber infringido el derecho de comunicación pública de obras y producciones audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas obras y por la retransmisión ilícita de noventa y cinco (95) emisiones de organismos de radiodifusión, obteniendo para sí una ventaja signifi cativa ilícita en el mercado de televisión de paga para el período comprendido entre el 23 de septiembre de 2015 hasta el 23 de marzo de 2016. (ii) La concurrencia en el mercado de televisión de paga en el distrito de Carabayllo, en Lima, sin contar con el respectivo título habilitante, infringiendo los artículos 22º y 87º del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, para el período comprendido entre el 23 de septiembre de 2015 hasta el 22 de agosto de 2016, obteniendo para sí una ventaja ilícita en relación con sus competidores. 124. Conforme se ha desarrollado previamente, ambas conductas constituyen, de manera independiente, infracciones tipifi cadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD, que responden a conductas de distinta naturaleza. 125. En ese sentido, a diferencia del supuesto del concurso ideal de infracciones regulado en el numeral 6 del artículo 248º del TUO de la LPAG48, en el presente procedimiento, no nos encontramos frente a una misma conducta que califi que como más de una infracción, sino frente a una pluralidad de acciones que presupone, a su vez, una pluralidad de infracciones a la ley. 126. Dicha situación es denominada en la doctrina penal como concurso real de infracciones y se encuentra regulada en el artículo 50º del Código Penal49, el cual 46 Este Cuerpo Colegiado está modifi cando el margen utilizado por la STCCO en el informe instructivo del presente procedimiento. El margen de utilidad consideró la información de treinta empresas con conexiones menores a 10,000 abonados. No se consideró la información de empresas como DIRECTV Perú S.R.L, Telefónica del Perú S.A.A y América Móvil S.A.C dado que cuentan con mayores economías de escala, cobertura nacional, contenidos exclusivos entre otros factores que diferencian su estructura comercial respecto de empresas como la del señor Banda. 47 Al respecto, ver la Resolución Nº 008-2019-CCO/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 002-2016-CCO-ST/CD. 48 TUO de la LPAG “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 49 Código Penal “Artículo 50.- Concurso real de delitos Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fi je el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.” El Peruano /Lunes 9 de agosto de 2021 NORMAS LEGALES 45 establece que ante tal situación se sumarán las penas hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave. 127. En tal sentido, teniendo en consideración que el procedimiento administrativo sancionador es una manifestación de la potestad punitiva estatal, los principios y reglas del ordenamiento penal resultan también aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador. En consecuencia, ante la inexistencia de reglas que definan la forma de aplicación de las sanciones en el supuesto de concurso real de infracciones y por un criterio de razonabilidad, este Cuerpo Colegiado considera que la multa total aplicable al presente caso debe determinarse sumando cada una de las sanciones correspondientes a cada infracción hasta un máximo del doble de la multa de mayor monto. 128. Por tanto, en aplicación del principio de concurso real de infracciones, la multa a imponer en el presente procedimiento asciende a 2.15 UIT, monto que se encuentra por debajo del tope considerado.

RESUELVE: