Lima, 24 de marzo de 2015

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 29 de enero de 2015, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “Osinergmin”), publicó la Resolución Nº 014-2015-OS/CD (en adelante “Resolución 014”), mediante la cual se aprobó el Precio a Nivel Generación y el Programa Trimestral de Transferencias del trimestre febrero – abril 2015;

Que, las empresas Hidrandina S.A., Electronoroeste S.A., Electrocentro S.A., Electronorte S.A (en adelante “recurrentes”), con fecha 19 de febrero de 2015, presentaron respectivamente, recursos de reconsideración contra la Resolución 014, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dichos recursos impugnativos.

1.- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, las empresas recurrentes como parte del petitorio de su recurso de reconsideración, solicitan los siguientes extremos:

A. Pretensión principal.- Se declare la nulidad de la aprobación del Precio a Nivel Generación aprobado contenido en el cuadro N° 1 del Artículo 1° de la Resolución 014.

A.1. Pretensión accesoria a la primera pretensión principal.- Se recalcule la Determinación de Saldos Estimados contenida en los cuadros de los numerales 2.1.2 y 2.1.3 del Informe Técnico N° 0039-2015-GART y el Precio a Nivel Generación calculado en el numeral 2.3 del mencionado informe. Agrega que, como consecuencia de lo indicado, el Precio a Nivel Generación aprobado deberá ser modificado, debiendo aprobarse valores que señala en su recurso.

B. Segunda Pretensión Principal.- Se haga extensivo a las empresas recurrentes los criterios que Osinergmin ha aplicado a otras empresas (Edelnor, Luz del Sur y Electro Dunas), y se proceda a la corrección del uso de factores de pérdidas medias del SST y SCT.

2.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS

Que, el Artículo 149° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece que la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible, la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión;

Que, de la revisión de los recursos de reconsideración formulados por las empresas recurrentes, pertenecientes al Grupo Distriluz, y atendiendo a la naturaleza conexa de los petitorios de las referidas empresas vinculadas así también se verifica que dichos petitorios no confrontan intereses incompatibles, por el contrario son similares, resulta procedente que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados por la presentación de los citados recursos de reconsideración, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única, resolución cuya publicación en el diario oficial El Peruano deberá disponerse;

Que, la acumulación en cuestión, cumple con el Principio de Eficiencia y Efectividad, contenido en el Artículo 10° del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.

3. SUSTENTO DEL PETITORIO

3.1. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: SE DECLARE LA NULIDAD DE LA APROBACIÓN DEL PRECIO A NIVEL GENERACIÓN CONTENIDO EN EL CUADRO N° 1 DEL ARTÍCULO 1° DE LA RESOLUCIÓN 014

Que, las empresas recurrentes indican que el numeral 6 de la Norma “Precios a Nivel Generación y Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados”, aprobada mediante Resolución N° 180-2007-OS/CD, establece que, la determinación del Programa Trimestral de Transferencias será calculada utilizando la información del Fondo de Compensación Social Eléctrica (en adelante “FOSE”);

Que, las recurrentes señalan que, en todas las aprobaciones del Precio a Nivel Generación, se han venido aplicando los siguientes criterios:

• Se replica los consumos contenidos en el mercado del FOSE del mes de octubre de 2014, a noviembre de 2015, debido a que no se cuenta al momento del cálculo con dicha información;

• Se efectúa el cálculo de las facturaciones aplicando al mercado del FOSE de noviembre de 2014, los precios eficientes y los precios a nivel de generación;

• Se calcula el saldo estimado de noviembre, en base a la diferencia de las facturaciones con precios eficientes y precios a nivel de generación, que sirve de base para estimar los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015;

• Se estima los saldos estimados de diciembre de 2014 y enero de 2015, para ello se aplica al saldo estimado de noviembre, los factores de variación de precios eficientes y precios a nivel de generación que han sido estimados de acuerdo a lo indicado en su hoja de cálculo de nombre "Auxiliar", correspondiente al libro "Liquidación -Transferencia Saldos Acumulados ¬PNG -Ago14 -Ocl14 -(C2)";

Que, según refieren, de haberse aplicado esta metodología conocida por todas las empresas por su utilización trimestral constante, a partir del estimado de la diferencia entre el Monto Facturado Eficiente y el Monto Facturado Real del mes de noviembre de 2014, se debía estimar la correspondiente diferencia para los meses de diciembre 2014 y enero 2015 ("t-1" Y "t"), según lo dispuesto en el Artículo 29.1 de la Ley N° 28832, y la información de la evolución esperada de los precios de los contratos de cada distribuidor de acuerdo con las fórmulas de reajuste de sus contratos;

Que, sostienen que Osinergmin debía respetar el criterio metodológico utilizado en fi jaciones anteriores, sobre la cual las empresas efectúan sus proyecciones y provisiones que le permiten honrar sus compromisos con otros agentes;

Que, consideran que el fundamento de Osinergmin para no haber aplicado la metodología utilizada en todas las aprobaciones del PNG se centra en que existen inconsistencias en la información del FOSE, sin embargo, este argumento no es expreso y ni versa sobre hechos probados, sino que, por lo contrario, posee una redacción general, el párrafo está vacío de fundamento, es insuficiente y no resulta esclarecedor, razón por la que consideran que el cambio de criterio deviene en nulo por ausencia de motivación y, por tanto, la aprobación del Precio a Nivel Generación (en adelante “PNG”) también deviene en nulo;

Que, las empresas recurrentes consideran que lo argumentado por Osinergmin no es correcto, debido a que en la misma información del FOSE, correspondiente al periodo agosto a octubre de 2014, considerada por Osinergmin en los cálculos que sustentan los resultados de la Resolución 014, es consistente para toda las variables de cálculo, es decir, energías y potencias, tal como se observa en la Tabla N° 1, que, como Anexo 1-D, forma parte de su recurso, en donde las variaciones de un mes a otro son valores razonables que no inducen a concluir que existan inconsistencias en la información del FOSE, más aun si se tiene en cuenta la cantidad de días que existe entre los meses analizados;

Que, las empresas agregan que debe tenerse en cuenta que la información del FOSE del mes de octubre de 2014 ha sido recabada por Osinergmin a fines del mes de noviembre, por lo que ha tenido tiempo suficiente para efectuar revisiones y observaciones a las empresas sobre cualquier inconsistencia, si se tiene en cuenta que el cálculo del PNG, se publica a fines de enero del año 2015. Asimismo, de no haber obtenido respuesta por parte de las empresas, Osinergmin pudo haber tomado la mejor información disponible, como por ejemplo la información que recaba del SISDlS, pero en ningún caso pudo desestimar la información de las empresas que sí han reportado de manera oportuna y correcta;

Que, por lo señalado en los párrafos anteriores, las empresas recurrentes consideran que se ha demostrado que tanto el mercado del FOSE como los precios aplicados en la facturación, para la determinación de los saldos, no presentan errores ni inconsistencias, por lo tanto, los precios medios de contrato y de PNG, representan lo que ocurre en el mercado; en ese sentido, Osinergmin no puede desconocer la señales que indican el mercado de manera arbitraria;

Que, por otro lado, en relación a lo previsto en el Informe Técnico que sustenta la Resolución 014, referido a que cualquier diferencia que se determine como consecuencia de esta estimación será recalculada en la liquidación trimestral del siguiente periodo, las recurrentes consideran que Osinergmin no está tomando en cuenta el valor del dinero en el tiempo, lo cual resulta un claro perjuicio de sus intereses y una vulneración al Principio de Actuación basado en el Análisis Costo/Beneficio, contenido en el Artículo 7° del Reglamento General de Osinergmin;

Que, las recurrentes indican que el Saldo Ejecutado Acumulado repercute directamente a la tarifa, en el componente de energía, por lo tanto cualquier discrecionalidad injustificada, puede afectar directamente al usuario final o a las empresas de distribución de manera perversa, más aún cuando se incumple el principio de transparencia previsto en el artículo 8° del Reglamento General de Osinergmin;

Que, por lo expuesto, consideran que el acto administrativo de aprobación del PNG tiene un vicio de motivación, por lo que en aplicación del numeral 2 del artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución impugnada, debiendo Osinergmin proceder a recalcular el PNG con valores correctos.

3.1.1. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, el artículo 1° del Reglamento del Mecanismo de Compensación entre los Usuarios Regulados del SEIN (en adelante “Reglamento”), aprobado con Decreto Supremo N° 019-2007-EM, dispone que el Mecanismo de Compensación tiene por objeto compensar las diferencias entre el Precio a Nivel Generación, aplicable a los Usuarios Regulados del SEIN por la energía y potencia que consumen, y los precios de los diferentes contratos de suministro entre los Distribuidores y los Generadores;

Que, para estos efectos, el artículo 3° del Reglamento establece los criterios generales aplicables para que opere el Mecanismo de Compensación, entre los cuales se encuentra la existencia de un programa de transferencias mensuales por compensación. El referido programa considera entre otros factores, el denominado Saldo de Compensación, el cual está dado por el balance entre las transferencias mensuales ejecutadas a favor del Distribuidor y la diferencia entre el monto facturado por aplicación del Precio a Nivel Generación y el monto a compensar mensualmente considerando el precio promedio ponderado por la potencia y/o energía facturada de sus contratos;

Que, con relación al Saldo de Compensación, la Norma “Precios a Nivel Generación y Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados” (en adelante “Norma PNG”), aprobada mediante Resolución N° 180-2007-OS/CD, establece en su numeral 6, el procedimiento de detalle para obtener su valor, introduciendo los conceptos de Saldos Ejecutados Acumulados al mes t y Programa de Transferencias desde el mes t+1 hasta el mes t+3;

Que, de la lectura del numeral 6.1 y literal f) del numeral 6.4 de la Norma PNG, advertimos que existe una norma general y otra especial, ya que por un lado se indica que el Programa de Transferencias se determinará con la última información disponible en los formatos y base de datos del FOSE, mientras que por otro lado, se indica como criterio para determinar los Saldos Ejecutados Acumulados la mejor información disponible;

Que, ahora bien, teniendo en cuenta que hay una disposición específica para la determinación del Saldo Estimado, esto es, el literal f) del numeral 6.4 de la Norma PNG, es claro que dicha disposición normativa es la que por el criterio de especialidad debe utilizarse para la determinación de los Montos Facturadores Reales y Eficientes en el periodo noviembre 2014-enero 2015. Refuerza la interpretación efectuada, el hecho de que al haber sido el literal f) del numeral 6.4 de la Norma PNG incorporada en la referida norma, en forma posterior al numeral 6.1 de la Norma PNG, la primera prima por sobre la segunda, en aplicación del criterio de temporalidad;

Que, por lo expuesto, se descarta la interpretación efectuada por las recurrentes de que para el cálculo de saldos de facturación de noviembre 2014 a enero de 2015 debe necesariamente aplicar el numeral 6.1 de la Norma PNG. Ello se complementa con el sustento contenido en el informe técnico que integra la presente resolución;

Que, la Norma PNG establece la necesidad de utilizar estimaciones (pronósticos). En particular, determinar las diferencias estimadas entre el Monto Facturado Eficiente (“MFE”) y Monto Facturado Real1 (“MFR”) para los meses del periodo desde el mes “t-2” hasta el mes “t” a fin de determinar el Saldo Ejecutado Acumulado;

Que, al respecto, como hemos señalado las estimaciones de dicho periodo se determinan siguiendo el criterio señalado en el literal f) del numeral 6.4 de la Norma PNG;

Que, es decir, en ningún caso se establece un procedimiento explícito ya que se trata de estimaciones que, son susceptibles de error debido a que no se dispone de información completa del periodo a proyectar;

Que, es por ello que, en cada oportunidad de revisión del PNG, Osinergmin evalúa la información disponible para dicho periodo y establece una proyección de las diferencias entre el MFE y MFR para dicho trimestre;

Que, la mención indicada en el segundo párrafo del numeral 2 del título 2.1.2 del Informe Técnico N° 0039-2015-OS/CD tenía por vocación señalar que la información disponible del FOSE para dicho mes (noviembre) no ha permitido obtener valores del MFE y MFR consistentes con proyecciones para dicho mes alcanzada por algunos concesionarios de Distribución;

Que, por ello, Osinergmin ha utilizado las diferencias estimadas para el mismo periodo (noviembre 2014 a enero 2015) utilizadas en la determinación del Programa de Transferencias aprobadas con la Resolución N° 217-2014-OS/CD;

Que, en ese sentido, se utilizaron estimaciones más consistentes con la información de facturación disponible en la fecha de revisión, conforme se indica en el informe técnico que integra la presente resolución, y siendo la mejor información disponible a dicho momento, no existe un incumplimiento con lo señalado en el Procedimiento;

Que, es del caso indicar que dicho criterio ha sido aplicado anteriormente, por ejemplo, en la oportunidad de revisión del PNG en julio de 2013, cuyos resultados fueron aprobados mediante la Resolución N° 159-2013-OS/CD;

Que, por otro lado, todas las estimaciones determinadas en cada oportunidad de revisión del PNG son liquidadas en siguientes revisiones, esta es la mecánica establecida en el Mecanismo, la cual está descrita en su Reglamento y Procedimiento;

Que, en consecuencia, las estimaciones del Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados (MCUR), que necesariamente implican diferencias con los valores reales, no generan afectación al concesionario de Distribución y se realizan en estricto cumplimiento de la Ley N° 28832, su Reglamento y Procedimiento. El MCUR no genera afectación debido a que los montos de liquidación determinados en cada ocasión no consideran el efecto de ninguna tasa de actualización;

Que, cualquier concesionario de distribución eléctrica pueden ser excedentario (cuando ha percibido ingresos por encima de su costo de compra de generación) o deficitario (cuando ha percibido ingresos por debajo de su costo de compra de generación), lo que ha ocurrido por ejemplo con las empresas recurrentes, y es habitual cada trimestre, al ser parte del mecanismo;

Que, es por ello la necesidad de establecer transferencias periódicas desde los concesionarios excedentarios hacia los deficitarios. Dichas transferencias se realizan una vez determinada la liquidación trimestral. En el supuesto negado que el MCUR considerara efectos de la aplicación de alguna tasa de actualización, ocurriría que los intereses generados por la aplicación de dicha tasa no podrían ser incorporados en las tarifas a usuarios regulados del servicio eléctrico, al tratarse de transferencias hechas en fecha posterior a la fecha de recaudación del costo del servicio;

Que, en consecuencia, no habiéndose incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, debe declararse no ha lugar las solicitudes de nulidad planteadas por las empresas recurrentes contra la Resolución 014.

3.2. PRETENSIÓN ACCESORIA

Las empresas recurrentes solicitan reemplazar los valores del PNG y los Saldos Ejecutados Acumulados descritos en los Cuadros 12 y 10, respectivamente, del Informe Técnico N° 0039-2015-GART, por las cifras que proponen en sus recursos de reconsideración.

3.2.1. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, atendiendo que la Primera Pretensión Principal de los recursos interpuestos ha sido declarada no ha lugar, de acuerdo con el análisis realizado en el numeral 3.1.1 de la presente resolución, la pretensión accesoria que procura la modificación del valor del PNG aprobado en la Resolución 014, resulta infundada.

3.3. Segunda Pretensión Principal.- Se haga extensivo a las empresas recurrentes los criterios que Osinergmin ha aplicado a otras empresas (Edelnor, Luz del Sur y Electro Dunas), y se proceda a la corrección del -uso de factores de pérdidas medias del SST y SCT

Que, las empresas recurrentes indican que, de la verificación realizada, han encontrado, que Osinergmin, ha aplicado de manera parcial la metodología para calcular los factores de pérdidas marginales para trasladar los precios desde la barra de compra hacia la barra Lima, la misma que se encuentra indicada en la Resolución N° 054-2013-OS/CD, en el numeral 2.2 de la Resolución N° 275-2013-OS/CD y en el numeral 2.2 de la Resolución N° 276-2013-OS/CD.

Que, añaden que Osinergmin ha aplicado los criterios anteriormente mencionados solo para las empresas Edelnor, Luz del Sur y Electro Dunas, no indicado las razones para aplicar la normatividad vigente a las mencionadas empresas y otro criterio que no es reconocido para las demás empresas;

Que, por lo expuesto, solicitan a Osinergmin hacer extensivo el criterio señalado anteriormente para todas las empresas y corregir todos los cálculos que a partir de dicha corrección se efectúen.

3.3.1. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en atención a lo observado por las empresas recurrentes, señalamos que lo resuelto en las Resoluciones N° 275-2013-OS/CD y N° 276-2013-OS/CD, fueron consecuencia de recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Luz del Sur S.A.A. y Edelnor S.A.A. que detallaban casos específicos de aplicación de factores de pérdidas;

Que, en el caso del presente recurso, las recurrentes solicitan una corrección de la aplicación de factores de pérdidas sin precisar los casos en donde corresponde tal corrección;

Que, por ello, se cursó el Oficio Múltiple N° 374-2015-GART solicitando a las empresas recurrentes alcanzar la información de detalle necesaria para la corrección, sicorrespondiera, de los factores de pérdidas considerados en los cálculos;

Que, dentro del plazo establecido, las empresas remitieron la información solicitada y en función a ella se han hecho las correcciones en donde fuese necesario. Es del caso indicar que, luego de la revisión y análisis de la información remitida, se han tenido que corregir los factores de pérdidas propuestos por las recurrentes para las barras de compra denominadas Cajamarca Nueva, Huallanca, Huancavelica, Huayucachi y Yaupi, considerando la confi guración actual de los sistema eléctricos;

Que, no obstante se debe corregir el Saldo Ejecutado Acumulado a enero 2015, contenido en el Informe N° 0039-2015-GART, ello no debería ocasionar refacturaciones por las transferencias ordenadas en la Resolución 014, sino que las diferencias identificadas se deberán incorporar como parte del cálculo del Precio a Nivel Generación y transferencias por el MCUR correspondientes al periodo mayo – julio 2015;

Que, por los fundamentos expuestos, este extremo de los recursos debe declararse fundado;

Que, finalmente, se han expedido los Informes N° 178-2015-GART y N° 0180-2015-GART de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3º, de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas; y,

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 08-2015.

SE RESUELVE: