Lima, 08 de enero de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00013-2011-GG-GFS/PAS

MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO : NEXTEL DEL PERÚ S.A.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 561-GFS/2012 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a NEXTEL DEL PERÚ S.A. (NEXTEL), por la supuesta comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 9 y 20 del Anexo Único, correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento del Sistema de Llamada por Llamada en el servicio portador de larga distancia, aplicable a los usuarios de los Servicios Públicos Móviles (RSLL), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 002-2010-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, ante el incumplimiento de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º de la misma norma;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

2. Mediante Informe de Supervisión Nº 210-GFS/2011 (Informe de Supervisión 1), de fecha 29 de marzo de 2011, contenido en el Expediente de Supervisión Nº 0196-2010-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS concluyó que NEXTEL habría incumplido con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, recomendando el inicio de un PAS, al haberse verificado que en relación al sistema de llamada por llamada no cumple con informar a través de sus centros de atención y/o servicio de información sobre los nombres y códigos de identificación de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red; asimismo, se generó, de manera directa, situaciones desventajosas entre dichos concesionarios.

3. Mediante carta C.420-GFS/2011, notificada el 01 de abril de 2011, la GFS comunicó a NEXTEL el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 9 y 20 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

4. Con carta EGR-165/11, recibida el 04 de mayo de 2011, NEXTEL presentó sus descargos.

5. Mediante Informe de Supervisión Complementario Nº 213-GFS/2012 (Informe de Supervisión 2), de fecha 29 de febrero de 2012, la GFS concluyó que NEXTEL habría incumplido con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, recomendando la ampliación del PAS, al haberse verificado que en relación al sistema de llamada por llamada no cumple con informar a través de sus centros de atención y/o servicio de información sobre los nombres y códigos de identificación de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red; asimismo, se generó, de manera directa, situaciones desventajosas entre dichos concesionarios.

6. Mediante carta C.401-GFS/2012, notificada el 01 de marzo de 2012, la GFS comunicó a NEXTEL la ampliación de los hechos por los cuales se inició el presente PAS.

7. Mediante carta C.479-GFS/2012, notificada el 14 de marzo de 2012, la GFS remitió a NEXTEL copia del Informe de Supervisión 2, que forma parte integrante de la carta C.401-GFS/2012; otorgándosele un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos.

8. Con carta EGR-155/12 recibida el 28 de marzo de 2012, NEXTEL presentó la ampliación de sus descargos.

9. Con fecha 08 de junio de 2012, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 561-GFS/2012.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El presente PAS se inició contra NEXTEL al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 10º y el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, los mismos que establecen lo siguiente:

Artículo 10º.- Principios de neutralidad y no discriminación

Ni los concesionarios móviles ni sus vinculadas podrán crear, directa ni indirectamente, situaciones desventajosas entre los concesionarios de larga distancia internacional.

(...)

Artículo 25º.- Mecanismos y Reglas de Difusión

Los mecanismos de difusión que como mínimo deberán ser implementados por los concesionarios de servicios móviles son los siguientes:

(...)

(iii) Informar a través de sus oficinas o centros de atención y puntos de venta, de su página web y de su servicio de información y asistencia respecto del sistema de llamada por llamada, indicando el nombre de las empresas concesionarias de larga distancia que están habilitadas en su red, el código de identificación correspondiente y la forma de marcación de las llamadas de larga distancia. Esta actividad se iniciará a partir de la fecha de inicio de operación comercial del sistema de llamada por llamada y será permanente.

(...)

Los mencionados artículos se encuentran tipificados como infracciones graves en los numerales 9 y 20 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, los mismos que se citan a continuación:

De acuerdo a lo indicado en los Informes de Supervisión 1 y 2 que sustentan el presente PAS, NEXTEL habría incumplido lo dispuesto por el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, toda vez que a través de sus centros de atención al cliente y/o servicio de información y asistencia, la empresa operadora informa únicamente sobre la opción de marcación de su código de larga distancia internacional, o hace una referencia incompleta respecto a los otros concesionarios de larga distancia habilitados en su red; asimismo, habría incumplido el primer párrafo del artículo 10º de dicha norma, al haber creado, como consecuencia de la situación antes descrita, de manera directa situaciones desventajosas entre los concesionarios de larga distancia internacional.

Al respecto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(11), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa NEXTEL respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Análisis de los descargos

En sus escritos de descargos, NEXTEL cuestionó el presente PAS en base a los siguientes fundamentos:

1.1 El cumplimiento del artículo 25º del RSLL debe ser analizado de manera integral.

1.2 Las acciones de supervisión demuestran que cumple con su obligación de difundir información del sistema de llamada por llamada.

1.3 No existe causalidad entre su conducta y la infracción imputada.

1.4 No existe una situación de desventaja que afecte la libre competencia.

1.1. Sobre la configuración del cumplimiento del artículo 25º del RSLL

NEXTEL en sus descargos señala que el cumplimiento del artículo 25º del RSLL debe ser evaluado en contexto, atendiendo a que es el conjunto de medidas, y no una sola aisladamente, las que permiten que los usuarios estén correctamente informados y exista competencia efectiva entre los operadores de larga distancia.

Asimismo, NEXTEL agrega que el usuario no tiene un solo canal de información, sino que junto con las medidas de interacción directa, cuenta con información permanentemente a su disposición, como volantes informativos, mensajes de texto, página web, que permite al usuario contrastar y acceder con mayor facilidad a la información de los operadores de larga distancia que puede emplear en el sistema de llamada por llamada.

En esa línea, la empresa operadora sostiene que cumplió no solo en implementar con mayores estándares las medidas de difusión de información que le exigía el RSLL, sino que las ha complementado con acciones adicionales, como la colocación de volantes en todos sus centros de venta y atención al usuario, y la implementación de una herramienta de consulta en línea para que sus asesores de servicio puedan consultar de manera inmediata diversos temas relacionados a los servicios que brinda.

Sobre el particular, es oportuno mencionar que, la aplicación del sistema de llamada por llamada desde las redes de los servicios móviles para las comunicaciones de larga distancia internacional, configura un nuevo esquema de competencia entre los concesionarios de larga distancia. Con ello, no sólo las empresas móviles podrán cursar las llamadas de larga distancia internacional de sus abonados, sino también aquellos concesionarios de larga distancia que no poseen concesión para la provisión de servicios móviles.

Asimismo, conforme a lo señalado en la Exposición de Motivos del RSLL, con la implementación del sistema de llamada por llamada se busca promover la competencia en el mercado de larga distancia internacional de los servicios públicos móviles, en cumplimiento de uno de los objetivos del regulador recogidos en el Reglamento General del OSIPTEL.

Para tal efecto, se consideró conveniente establecer los mecanismos de difusión que como mínimo deberán ser implementados por los concesionarios móviles a efectos de informar a los usuarios respecto al sistema de llamada por llamada. Lo que se busca con estos mecanismos de difusión es que los abonados estén debidamente informados respecto a este sistema mediante el cual pueden elegir al operador de larga distancia internacional que más le convenga. Así se desprende del artículo 25º de la referida norma:

Artículo 25º.- Mecanismos y Reglas de Difusión

Los mecanismos de difusión que como mínimo deberán ser implementados por los concesionarios de servicios móviles son los siguientes:

(...)

(Sin subrayado en el original)

En ese sentido, de acuerdo al tenor del citado artículo 25º, se advierte que es obligación de dicha empresa operadora implementar cada uno de los mecanismos de difusión señalados en dicha norma, a fin que los usuarios estén debidamente informados y puedan hacer uso de su derecho a elegir al concesionario de larga distancia de su preferencia.

En efecto, el artículo 25º del RSLL no genera una sola obligación sino diversas obligaciones que implican distintos supuestos de hecho y diferentes consecuencias jurídicas. Ello se condice con el hecho de que el incumplimiento de cada una de las obligaciones contenidas en el artículo 25º del RSLL fue tipificado de manera independiente en diversos numerales del Anexo Único del Régimen de Infracciones y Sanciones de la referida norma.

En esa línea, no es posible sostener que el cumplimiento del artículo 25º deba ser evaluado en conjunto y que está destinada a cumplir una única obligación, toda vez que las obligaciones contenidas en dicha norma son complementarias pero no sustitutas; en consecuencia, el cumplimiento de una no puede suponer el cumplimiento automático de la otra.

Por tanto, el hecho que el usuario cuente con diversos canales de información sobre el sistema de llamada por llamada no es justificación para que la empresa operadora no garantice la adecuada información brindada a través de alguno de estos canales, siendo que constituyen obligaciones independientes la implementación de cada uno de estos mecanismos de difusión (recibos telefónicos, mensaje de texto, vía web), los cuales permiten a los usuarios estar debidamente informados respecto al sistema de llamada por llamada.

Finalmente, respecto a la implementación de acciones adicionales a los exigidos por el RSLL, cabe señalar que ello no exime a la empresa operadora de su obligación de informar adecuadamente a través de sus centros de atención y/o servicio de asistencia conforme a lo establecido en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL; más aún cuando estos no garantizaron la efectiva difusión de las características del sistema de llamada por llamada.

En tal sentido, en virtud de lo antes expuesto, queda desvirtuado lo señalado por NEXTEL en este extremo.

1.2. Sobre las acciones de supervisión

NEXTEL argumenta que el OSIPTEL no ha considerado, a efectos de evaluar el cumplimiento del numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, la implementación de las medidas de difusión a través de mensajes de texto, página web y volantes informativos en la facturación a sus usuarios.

Al respecto, conforme a lo señalado en el numeral precedente, es preciso reiterar que el cumplimiento de la implementación de otros mecanismos de difusión (volantes informativos o mensajes de texto) exigidos por el RSLL, no supone el cumplimiento del numeral (iii) del mencionado artículo, toda vez que la imputación relacionada al presente PAS se refi ere específicamente al canal de difusión a través de sus centros de atención y/o servicio de información y asistencia.

En efecto, las obligaciones referidas al envío de mensajes de texto y volantes informativos en la facturación se encuentran establecidas en los numerales (i) y (ii) del artículo 25º del RSLL(12), las cuales son independientes al cumplimiento de la obligación referida a proporcionar información a través de sus centros de atención y/o servicio de asistencia. Por tanto, estos hechos no pueden ser considerados dentro de la evaluación del presente PAS.

Ahora bien, en relación al Acta de Levantamiento de Información del 06 de noviembre de 2010, mediante la cual el OSIPTEL constató que la página web de NEXTEL contenía información sobre el sistema de llamada por llamada; cabe reiterar que el cumplimiento de brindar información a través de dicho medio de difusión no supone el cumplimiento automático de la obligación de brindar información a través de sus centros de atención, al tratarse de obligaciones distintas.

En efecto, el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL exige que las empresas operadoras brinden información a través de sus centros de atención y servicios de información, así como de su página web; siendo que la referida no admite cumplimientos parciales. Por tal motivo, no puede inferirse que del hecho de consignar información a través de su página web se entienda por cumplida la obligación establecida en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Asimismo, es preciso señalar que resulta razonable que la carta de imputación de cargos, así como el Informe de Supervisión 1, no emita pronunciamiento sobre la supervisión del contenido de la información en la página web, envío de mensajes de texto o entrega de volantes informativos en la facturación referidos al sistema de llamada por llamada, toda vez que de las acciones de supervisión realizadas no se detectó el incumplimiento de las mismas.

En ese sentido, carece de sustento lo manifestado por la empresa operadora, siendo que la única posibilidad de excluirse de la obligación contenida en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL sería la existencia de una causa no imputable a ésta, situación que no se advierte en el presente caso.

Ahora bien, se considera oportuno evaluar la información que contienen las actas obrantes en el expediente de supervisión (Expediente Nº 00196-2010-GG-GFS), con el fin de analizar, en primer término, las preguntas realizadas por los supervisores del OSIPTEL y, en segundo lugar, las respuestas otorgadas por los representantes de la empresa, para, de este modo, concluir si NEXTEL cumplió o no con la obligación contenido en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Para tal efecto, es preciso mencionar que de acuerdo al numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, la empresa operadora tiene la obligación de informar de manera permanente, a través de sus oficinas o centros de atención, lo siguiente:

a) el nombre de las empresas concesionarias de larga distancia que están habilitadas en su red, b) el código de identificación correspondiente, y c) la forma de marcación de las llamadas de larga distancia.

Cabe destacar que en el presente caso se realizaron quince (15) acciones de supervisión en distintos departamentos del Perú. De las cuales sólo diez (10) fueron tomadas en cuenta en los Informes de Supervisión, a efectos de la imputación de cargos, según el siguiente detalle:

a. Respecto a las acciones de supervisión efectuadas en las oficinas comerciales de NEXTEL

NEXTEL sostiene que, en relación al Informe de Supervisión 1, de las cinco (5) acciones de supervisión realizadas en sus oficinas y/o centros de atención, solo en una – realizada en el local de San Miguel en Lima – se determinó que la información proporcionada verbalmente por los asesores comerciales no era adecuada; no obstante, el OSIPTEL omitió considerar que la asesora comercial entregó al supervisor un volante informativo con la información correspondiente; con lo cual se satisfizo el requerimiento de información sobre el sistema de llamada por llamada.

En esa línea, NEXTEL señala que dispuso todas las acciones que se encuentran a su alcance – como la entrega de volantes – con el objetivo de reducir cualquier imprecisión que los usuarios puedan interpretar de la información brindada oralmente por sus asesores comerciales, quienes pueden incurrir en imprecisiones o errores involuntarios, debido a que es un riesgo que no puede eliminar al 100% al encontrarse fuera de su dominio.

Con relación a lo señalado por NEXTEL, cabe mencionar que no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues las sanciones buscan reprimir la conducta infractora y evitar que ella se generalice.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que en relación a la visita de supervisión de fecha 09 de marzo de 2011 efectuado en el departamento de Lima(13), el supervisor del OSIPTEL consultó sobre las alternativas con las que contaba para poder realizar llamadas a larga distancia internacional, respondiendo el asesor comercial de NEXTEL, que el usuario debía utilizar el código de la empresa operadora a la que pertenece, entregándosele un folleto donde se aprecian los códigos correspondientes a cada empresa operadora(14).

No obstante, la referida Acta de Supervisión se levantó sin adjuntar el folleto que se le mostró al supervisor del OSIPTEL mientras se llevaba a cabo la acción de supervisión; por tanto, no es posible verificar si el referido folleto contenía la información correspondiente al sistema de llamada por llamada, conforme lo señala NEXTEL en sus descargos. En consecuencia, en este caso en particular, no existen elementos de juicio suficientes que permitan afi rmar que NEXTEL incumplió con la obligación dispuesta en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

De otro lado, conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión 2, se llevaron a cabo acciones de supervisión adicionales efectuadas el 30 de enero de 2012, en los departamentos de Moquegua, Ica y Ancash, las cuales se analizan a continuación.

En cuanto a las visitas de supervisión realizadas en los departamentos de Moquegua(15) e Ica(16), los supervisores del OSIPTEL consultaron sobre las alternativas que tiene para realizar llamadas de larga distancia internacional, obteniendo como respuesta de los asesores comerciales de NEXTEL que – en el caso de la supervisión en Moquegua - para efectuar ese tipo de llamadas se debe marcar el código del país, seguidamente el código de la ciudad y el número de teléfono al que desea llamar. Asimismo, en la acción de supervisión realizada en Ica, se indicó que la única manera de efectuar ese tipo de llamadas era anteponiendo el código 1990 perteneciente a NEXTEL.

Del análisis anterior, puede concluirse que las consultas sobre el sistema de llamada por llamada fueron formuladas de manera adecuada por los supervisores del OSIPTEL, quienes actuando como usuarios ordinarios, realizaron preguntas concretas que debieron merecer respuestas precisas por parte de los asesores comerciales de NEXTEL. Por tanto, ante la consulta realizada, los asesores comerciales debieron brindar información respecto al sistema de llamada por llamada, indicando los nombres y códigos de los concesionarios de larga distancia habilitados en su red y la forma de marcación de llamadas de larga distancia.

Sin embargo, los asesores comerciales de NEXTEL omitieron informar sobre la existencia de otras empresas concesionarias habilitadas en su red o la posibilidad de efectuar llamadas a través de éstas. Incluso se mencionó – en la acción de supervisión realizada en Ica – que la única forma de realizar este tipo de llamadas era marcando el código perteneciente a NEXTEL. Por tanto, es evidente que, en ambos supuestos, NEXTEL contravino lo dispuesto en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Finalmente, en la acción de supervisión efectuada en el departamento de Ancash(17), el supervisor del OSIPTEL consultó sobre las alternativas que tiene para realizar llamadas de larga distancia internacional. Al respecto, la asesora de servicios indicó que para efectuar llamadas internacionales se debía marcar el código 1990 de NEXTEL, seguido del 00 + código país + código de ciudad + número de destino. Ante dicha respuesta, el supervisor consultó si era la única manera de poder realizar llamadas de larga distancia internacional, obteniendo como respuesta de la asesora de servicios que también era posible efectuar ese tipo de llamadas a través de los códigos 1977 de AMERICATEL y 1912 de CLARO. Finalmente, la asesora de servicios de NEXTEL afirmó que estas tres opciones eran las únicas maneras de realizar llamadas internacionales.

En ese supuesto, se advierte que si bien NEXTEL informó que era posible realizar llamadas internacionales a través de su código 1990, así como de los códigos pertenecientes a AMERICATEL y CLARO; omitió indicar que también era posible realizar dichas llamadas a través de la empresa IDT PERÚ S.R.L. cuyo código de marcación es el 1914, pese a que el supervisor consultó específicamente si esas tres opciones (1990, 1977 y 1912) señaladas por la asesora comercial eran las únicas para efectuar ese tipo de llamadas. En consecuencia, en el escenario analizado, NEXTEL también contravino el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

b. Respecto a las llamadas de prueba efectuadas al servicio de información y asistencia de NEXTEL

NEXTEL señala que como resultado de la supervisión de OSIPTEL, se detectaron algunas imprecisiones en la información brindada; no obstante, sostiene que la mayoría de las llamadas efectuadas por los supervisores han sido descontextualizadas, en la medida que las consultas se referían a usuarios que contaban con planes tarifarios que incluían minutos para llamadas al exterior a través de su red.

Asimismo, agrega que en caso estos usuarios utilizaran cualquier otro operador de larga distancia asumirían un cargo adicional por encima de su plan tarifario por dicho servicio (cubierto con tarjetas prepago en caso de planes de corte; o con un cargo adicional al costo del plan correspondiente, en caso de usuarios con planes sin corte).

En ese contexto, la empresa operadora considera que resulta absolutamente lógico asumir que la información que debía brindarse era la relacionada con el código de larga distancia de NEXTEL, puesto que esta era la información que le es más útil y que satisface debidamente sus intereses.

Con el fin de determinar si realmente la empresa operadora cumplió con la obligación de brindar información de acuerdo a lo dispuesto en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, se debe realizar una revisión del contenido de las llamadas realizadas por los funcionarios del OSIPTEL, tal como a continuación se transcribe:

• Llamada realizada el 08 de marzo de 2011(18)

Tatiana Sánchez: Hola, buenas tardes, te habla Tatiana Sánchez, estoy llamando porque el día de ayer trate de efectuar una llamada de larga distancia internacional

Representante de Nextel: Ajá.

Tatiana Sánchez: y no pude realizarla, mira normalmente este... yo... marco el 00, el código de país, el código de ciudad y me puedo comunicar pero ayer estaba marcando y me pedían un... código o número de operador...algo así.

Representante de Nextel: Sí claro, lo que pasa es que ha cambiado hace unos meses, esto cambió.

(...)

Representante de Nextel: Correcto, sí señorita Sánchez, el tema es el siguiente, hace ya unos meses, bueno OSIPTEL eh... solicitó para todos los operadores, si es que el cliente desea hacer llamadas de larga distancia internacional, se le pide ahora que anteponga el código de Nextel, por ejemplo: Si usted tiene un plan que se le va 630 ¿no?, para que pueda utilizar esos 30 minutos de telefonía que son a todo destino, para que lo pueda utilizar a larga distancia internacional simplemente antepone el 1990... simplemente a la hora de marcar si quiere llamar a un equipo de Estados Unidos por ejemplo y antes marcaba 001 y el número... ¿no? Eh... de la persona, ahora tiene que marcar 1990, 001. Es algo normal, no es que pase solamente con su equipo pasa con todos los equipos de Nextel.

Tatiana Sánchez: Ok, entonces ¿qué es lo que tengo que hacer para poder llamar este... a larga distancia internacional?

Representante de Nextel: Claro, sí lo va a poder hacer pree... larga distancia telefonía anteponiendo el 1990.

Tatiana Sánchez: el 1990 + el código del país y el código de ciudad ¿verdad?

Representante de Nextel: Claro, de la misma manera que marcaba antes solamente que le agrega al inicio el 1990, esa es la única variación.

Tatiana Sánchez: Ya ¿es el único código que puedo utilizar?

Representante de Nextel: Sí, si es que usted escogiera otro código, bien, el... el plan con... con corte que tiene usted en realidad... va a poder trabajar con otros códigos siempre que tenga saldo de tarjeta prepago 17 Fojas 76 y 77 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS 18 Fojas 46 al 49 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS ¿no? Si usted compra una tarjeta prepago y tiene un saldo de 50 soles no o 20 soles, ahí usted puede decidir de repente trabajar con Americatel, que es con el 1977, pero si no hay saldo de tarjeta prepago como su plan es controlado con corte no le va a permitir hacer la llamada básicamente.

Tatiana Sánchez: Ya eh...

Representante de Nextel: Porque generaría excesos ¿no? Un plan abierto de repente un plan que si no tiene corte, si marca el 1977 va a hacer la llamada pero le van a cobrar como adicional. En su plan como es con corte es con tarjeta prepago nada más.

Tatiana Sánchez: Ya entonces marco el... el código de Nextel y este... y el código de ciudad y el código de país y el código de ciudad entonces

Representante de Nextel: El mismo manejo que usted tiene es 001, código de la ciudad o 56 por ponerle y luego el número telefónico lo sigue marcando igual, solamente va a anteponer el 1990 nada más.

Tatiana Sánchez: Uhm ya, entonces...

Representante de Nextel: Nada más agrega el 1990 de ahí no hay ningún cambio...

Tatiana Sánchez: Ya Representante de Nextel: No hay que tiene que agregar otro número no 1990, nada más.

Tatiana Sánchez: Ok, uhm me dices que no hay otros códigos ¿verdad? Sólo ese.

Representante de Nextel: Así es, salvo que tenga tarjeta prepago ¿no? le indiqué.

Tatiana Sánchez: Ah ok, ya muchas gracias, hasta luego.

De la revisión de dicha transcripción se advierte que, ante la consulta realizada por el supervisor respecto al inconveniente que tenía para realizar una llamada internacional, el asesor comercial de NEXTEL procedió a explicar que con el nuevo sistema de llamada por llamada tendría que marcar previamente el código 1990 correspondiente a NEXTEL. No obstante, durante la conversación el asesor comercial indicó que podía utilizar otros códigos, como el 1977 de AMERICATEL, para generar llamadas de larga distancia internacional, pero que en su caso era necesario utilizar una tarjeta prepago por el tipo de plan de su línea telefónica.

En ese contexto, el asesor comercial brindó una respuesta adecuada ante la pregunta del supervisor, toda vez que al haberle mencionado que existían otros códigos que podía marcar previamente, el usuario hubiera consultado cuales eran estas otras opciones, en caso de tener interés en ello. En efecto, en el presente caso, al no existir una pregunta directa por parte del supervisor respecto a cuales eran los otros códigos que podía marcar para originar este tipo de llamadas, no resulta razonable que, dentro de ese contexto, el asesor comercial señale todos los concesionarios que están habilitados en su red.

Por tanto, no existen elementos de juicio suficientes que permitan afirmar que en este caso NEXTEL ha incurrido en el incumplimiento de la obligación dispuesta en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

• Llamadas realizadas el 08, 09, 11 y 15 de noviembre de 2010

Llamada del 08 de noviembre de 2010(19)

Supervisor: Señor, quisiera toda la información posible sobre el nuevo sistema de llamada por llamada, para realizar llamadas de larga distancia internacional

Representante Nextel: La única diferencia es que va a tener que anteponer el 1990 y luego como si hubiera marcado normalmente, la tarificación va a ser la misma, mismo precio cobrado.

Supervisor: Es decir, ahora sólo tengo que marcar el 1990 antes de los demás números que siempre se marcaban.

Representante Nextel: Correcto.

Llamada del 09 de noviembre de 2010(20)

Supervisor: Deseo información sobre el nuevo sistema de llamada por llamada, para realizar llamadas internacionales.

Representante Nextel: Correcto señor Montes, una pequeña consulta, usted tiene activado el altavoz en Arequipa (...)

Representante Nextel: Correcto en este caso responde que se ha implementado lo que es el servicio llamada por llamada, a partir del día 17 de octubre, en el cual para las llamadas generadas al extranjero ¿Sí? Tiene que usted anteponer el código de operador, el código de operador en este caso que nosotros le brindamos es el 1990, que es el código de operador Nextel, en el cual las tarifas se mantienen solamente cambia la marcación, solamente antepone el 1990 luego de lo cual la marcación normal que realizaba anteriormente.

Supervisor: Entonces, sólo se tendría que anteponer el 1990

Representante Nextel: Sí solamente el 1990, es la única variación que ha ocurrido.

Llamada del 11 de noviembre de 2010(21)

Supervisor: Eh... una consulta, deseo mayor información sobre el nuevo sistema de llamada por llamada para realizar llamadas internacionales 19 Fojas 37 y 38 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS 20 Fojas 39 y 40 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS 21 Fojas 41 y 42 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS

Representante Nextel: Correcto señor Carlos, le informo... ahora... en este momento... Eh Nextel a partir del día del mes pasado de octubre, los equipos que se quieren o los usuarios que se quieren comunicar a larga distancia internacional deben colocar en ese... en ese caso para... lo que es Nextel, operador Nextel 1990, debe marcar el 00, el código del país, el teléfono de destino, para que usted pueda realizar la llamada internacional.

A mayor información usted puede ingresar a la página web de OSIPTEL para que usted pueda ver los costos, ¿me dicta por favor el número de Nextel en consulta para ver qué plan tiene en su cuenta usted?

(...)

Supervisor: Eh... me indica que sólo entonces debo marcar el 1990 para efectuar las llamadas internacionales ¿correcto?

Representante Nextel: Efectivamente, como eh... sea telefonía fija o lo que es celular.

Llamada del 15 de noviembre de 2010(22)

Supervisor: Deseo mayor información sobre el nuevo sistema de llamada por llamada para realizar llamadas internacionales.

(...)

Representante Nextel: Bien... la... bueno la información acerca de... de llamada por llamada es que, a partir del día 17 de octubre tiene que anteponer los... el código que usted desea utilizar, el código de Nextel es el 1990, es el prefijo que tiene que anteponer, que lleva el número 00, luego el código de la, del país al cual usted va a llamar, luego el código de la ciudad y luego el número del destino.

Supervisor: Eh... anteponer entonces el 1990.

Representante Nextel: Ese es el código de Nextel, así es.

Como se puede observar, de manera clara y adecuada los supervisores, quienes actuando como usuarios ordinarios, realizaron la consulta respecto al sistema de llamada por llamada; no obstante, los asesores comerciales de NEXTEL omitieron informar sobre la existencia de otras empresas concesionarias habilitadas en su red o la posibilidad de efectuar llamadas a través de éstas; sino, por el contrario, en todos los casos informó únicamente que el código que debía anteponer el usuario era el 1990 que pertenece a NEXTEL; incumpliendo con ello la obligación dispuesta en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, e incurriendo en la infracción prevista en el numeral 20 del Anexo Único de la misma norma.

• Llamada realizada el 10 de marzo de 2011(23)

Tatiana Sánchez: Buenas tardes, habla Tatiana Sánchez, estoy llamando porque quería... este... saber ¿cómo puedo hacer para hacer llamadas internacionales? Lo que pasa es que el día de ayer estuve tratando de hacer una llamada de larga distancia internacional, marqué el 00 más el código de país y el código de ciudad y no me pude comunicar, me parece que se activó una casilla de voz que me pedía un código... un número de operador ¿puede ser?

(...)

Representante de Nextel: Señorita Tatiana, efectivamente cuando usted desea realizar llamadas a fijos o móviles eh... al extranjero, debe marcar un código de operador, en este caso el código de operador Nextel es el 1990 y luego realiza su marcación normal; 00, código de país, de ciudad y teléfono de destino.

Tatiana Sánchez: Entonces ¿cuál es el número que debo marcar? Al este...

Representante de Nextel: 1990, antepone 1990 al 00

Tatiana Sánchez: Y todo... este, ¿cómo normalmente lo hago no?

Representante de Nextel: Claro y luego los números como normalmente los ha marcado

Tatiana Sánchez: Ya, ¿eso es todo verdad?

Representante de Nextel: Eso sería todo señorita Tatiana.

Como se advierte del análisis integral de la transcripción, la consulta realizada por el supervisor fue formulada de manera concreta, puesto que señaló que no podía realizar llamadas internacionales a través de la marcación directa del “00”, por lo que no cabe duda que el asesor comercial debió indicar – como en otros casos – la nueva forma de marcación para realizar llamadas internacionales; sin embargo, omitió mencionar sobre la existencia de otros concesionarios de larga distancia que se encontraban habilitados en su red o la posibilidad de efectuar llamadas a través de éstas. Por tanto, es evidente que NEXTEL contravino lo establecido en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL.

Asimismo, es preciso mencionar, contrariamente a lo señalado por NEXTEL, que la información a ser proporcionada por la empresa operadora, debe evaluarse desde la perspectiva del solicitante, es decir tomando en consideración la voluntad de aquél y no ser determinada de manera abstracta, a partir de lo que pudiera considerar la empresa operadora.

Finalmente, en lo que respecta a los errores o deficiencias menores e involuntarias en los que pueden incurrir los asesores comerciales de NEXTEL; cabe señalar que para la evaluación de dicho supuesto (error), debe analizarse de manera detallada y con sumo cuidado el carácter vencible o invencible del mismo, pues de ello dependerá la atribución de responsabilidad a la empresa operadora o su exclusión por tratarse de circunstancias que se encontraban fuera de su esfera de dominio y control; no siendo suficiente el que haya señalado en sus descargos que la remisión de información distinta a la solicitada o parcial obedeció a “errores involuntarios o humanos”. El análisis de este argumento, se desarrollará con detalle en el numeral siguiente de la presente resolución.

22 Fojas 43 y 44 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS 23 Fojas 57 del Expediente de Supervisión Nº 00196-2010-GG-GFS En tal sentido, no resulta jurídicamente adecuado, pretender exonerarse de las consecuencias establecidas por el incumplimiento de un deber establecido legalmente y calificado como infracción administrativa, máxime cuando se ha comprobado objetivamente en los hechos, la realización de la conducta infractora.

En consecuencia, en virtud de lo señalado en los párrafos precedentes, queda desvirtuado lo manifestado por NEXTEL en el presente punto.

1.3. Sobre la ruptura del nexo causal y el principio de propocionalidad

NEXTEL señala en sus descargos que no existe causalidad entre su conducta y la infracción, toda vez que no es su omisión lo que produce la situación proscrita, puesto que agotó todos los medios bajo su control para capacitar debidamente a su personal así como el resto de medidas exigidas por el RSLL; sino que ésta es generada por error humano de un pequeño grupo de asesores comerciales de Nextel, que resulta estadísticamente inevitable, a pesar de los esfuerzos de la empresa y que por tanto, no puede ser imputable a ésta. Además, sostiene que no existe culpabilidad en NEXTEL, pues resulta claro que actuó de la manera más diligente, agotando todos los medios a su alcance para cumplir con la implementación total de los mecanismos y reglas de difusión del Sistema de Llamada por Llamada.

Asimismo, agrega que la infracción perseguida por el OSIPTEL no responde directamente a la conducta de NEXTEL, sino por el contrario obedece a la imposibilidad de controlar la equivocación que puede cometer un pequeño grupo de operadores, a pesar de haber sido capacitados debidamente.

Finalmente, refiere NEXTEL que en el supuesto que el OSIPTEL determinara algún grado de culpabilidad, deberá aplicarse la sanción menos gravosa, en atención al Principio de Proporcionalidad, considerando el cumplimiento diligente de todas las medidas bajo su control.

En relación a lo alegado por NEXTEL, es importante mencionar que para efectos de configurar una causa no imputable al administrado, el evento que determina la inejecución de la obligación a cargo de este último, deberá ser extraordinario, imprevisible e irresistible, es decir, de una naturaleza tal, que en la misma situación, ningún otro administrado hubiera podido cumplir con una idéntica o similar prestación a su cargo.

Por tal motivo, en el caso de la evaluación del error como factor excluyente de responsabilidad administrativa, debe analizarse el carácter vencible o invencible del mismo, pues de ello dependerá la atribución de responsabilidad a la empresa operadora o su exclusión, por tratarse de circunstancias que se encontraban fuera de su esfera de dominio y control.

Sobre este aspecto, GALLARDO CASTILLO(8) señala algunos elementos que debe tener en consideración el operador jurídico al momento de evaluar el error en el marco de un procedimiento administrativo sancionador:

(...) el carácter vencible o invencible del error ha de conectarse con los conocimientos jurídicos y técnicos de quien dice padecerlo (...)

(...) si evidenciada la culpabilidad existieran circunstancias eximentes de la responsabilidad, el administrado se ve ‘en la tesitura de tener que afrontar la carga de la prueba de tales circunstancias si no quiere ser sancionado’. Si esto es así, parece obvio que es la Administración a quien corresponde probar los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo, siquiera sea en el caso de estos últimos mediante una prueba indiciaria, y que corresponde al sancionado la probanza de los que tratan de desvirtuar dicha declaración de culpabilidad (...)

(...) corresponde al presunto infractor la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que alega y que introduce en el procedimiento administrativo (...)

(...) el error debe probarse tanto su existencia como su carácter invencible, y hacerlo mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que sean suficientes para su estimación las declaraciones subjetivas o interesadas del acusado si los hechos probados acreditan lo contrario.

(Sin subrayado en el original)

Por su parte, NIETO GARCÍA(9) sobre este tema indica:

(...) en el campo del Derecho Administrativo sancionador resulta de ordinario trascendental el hecho de que el infractor sea profesional o lego. Cuando la infracción ha sido cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada se esfuma la posibilidad del error porque -por así decirlo- la norma ha impuesto la obligación de no equivocarse y opera, en consecuencia, la presunción de que no se ha equivocado (...) quien ejerce una actividad especializada está obligado a adoptar precauciones especiales para evitarlo (...) el ejercicio de una profesión (actividad especializada en general) implica la asunción voluntaria de obligaciones singulares así como de responsabilidades específicas frente a la Administración y terceros.

(Sin subrayado en el original).

Conforme lo señala la doctrina, la evaluación del carácter invencible del error se diluye cuando nos encontramos ante determinadas actividades que involucran un desempeño profesional concreto o especializado, excluyéndose en estos casos la eventualidad de alegación del error como factor que exonere la responsabilidad.

Ello es precisamente lo que ocurre en el presente caso, donde la transgresión a la obligación de informar sobre el sistema de llamada por llamada indicando los nombres y códigos de los concesionarios de larga distancia internacional, fue realizada directamente por NEXTEL, empresa operadora que no puede ser considerada como inexperta en la materia, sino precisamente lo contrario. En ese sentido, dicha empresa se encontraba obligada a contar con el nivel de capacitación necesario de su personal para garantizar que la información brindada sea la adecuada.

Sin embargo, conforme a lo expuesto en el numeral 1.2 de la presente resolución, está demostrado que sin perjuicio de la capacitación que dicha empresa pudo haber ofrecido a sus asesores comerciales, al menos un grupo de éstos no se encontraban debidamente preparados para absolver las solicitudes de información de los usuarios sobre el sistema de llamada por llamada.

En esa línea, considerando que el nivel de diligencia exigido a las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones debe ser alto – tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento(10)–NEXTEL debió vigilar y/o controlar que todos sus asesores estén en la misma capacidad de brindar información adecuada respecto al sistema de llamada por llamada.

En consecuencia, no se pretende atribuir a NEXTEL responsabilidad por la producción de un hecho cometido por un tercero, lo que implicaría una ruptura del nexo causal; pues en estricto, se trata de actuaciones materiales realizadas por la propia empresa operadora, que para ser llevadas a cabo requiere de la participación de personal, quienes están bajo su responsabilidad; no siendo posible trasladar a éstos las obligaciones a su cargo.

En ese orden de ideas, sin entrar en el análisis de la magnitud o de la relevancia del incumplimiento imputado, aún en el supuesto que se admitiera la posibilidad de un error involuntario, se aprecia en el presente caso, que éste no resulta invencible y por ende, excluyente de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a una situación que puede ser fácilmente detectada y superada de haber puesto la diligencia debida que le era exigible, máxime cuando se tiene en consideración el hecho que recae sobre NEXTEL la obligación de brindar información sobre el sistema de llamada por llamada a través de sus centros u oficinas de atención y Call Center. Un pronunciamiento que excluyera de responsabilidad a la referida empresa, podría derivar en una señal inadecuada que privilegiaría el relajamiento del deber mínimo de cuidado exigible a las empresas operadoras al momento de brindar información correcta y completa sobre el sistema de llamada por llamada a través de sus canales de difusión de información.

De acuerdo a lo señalado, NEXTEL no ha alcanzado evidencia suficiente que acredite la existencia de un error excluyente de responsabilidad, así como no ha probado que su actuación no podía haber sido realizada de un modo distinto aun cuando hubiera actuado con la diligencia debida, toda vez que correspondía acreditar que en el momento de la ocurrencia de los hechos no se podía esperar un comportamiento distinto, dado que esa era su única alternativa u opción. Por el contrario en sus descargos reconoce que sus operadores pueden incurrir en error al momento de brindar información a los usuarios, cuando por su experiencia en la atención al público ello no puede darse o en todo caso puede detectarlo y corregirlo con capacitación adecuada a sus asesores comerciales.

Finalmente, respecto a sanción que corresponde ser aplicada, cabe indicar que es necesario que la decisión que se adopte cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones:

el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Sobre el juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

Al respecto, de conformidad al artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en algún incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con facultades para optar por imponer una medida correctiva o imponer una sanción.

En el presente caso, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sanción, pudiendo ser una multa fi jada entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves se prevé en el artículo 25º de la LDFF, concluyendo que la sanción era el único medio viable para, en el presente caso, persuadir a NEXTEL que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al artículo 25º del RSLL, por tanto se cumple la dimensión del test de razonabilidad en lo que atañe al juicio de necesidad.

Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, lo cual se cumple y analiza más adelante en el acápite de determinación de la sanción.

1.4. Sobre el incumplimiento del primer párrafo del artículo 10º del RSLL

NEXTEL alega que al haber satisfecho las obligaciones de difusión del sistema de llamada por llamada, informando por distintos medios a los usuarios sobre la posibilidad de utilizar las distintas opciones de larga distancia, no ha generado desventaja competitiva alguna.

Asimismo, señala que en caso el OSIPTEL considere que se ha generado una desventaja competitiva en perjuicio de un competidor por las acciones que dependían de NEXTEL, deberá acreditar dicha situación de desventaja como requisito indispensable para sancionarla por dicha acción.

Al respecto, la exposición de motivos del RSLL, hace hincapié que dicha norma “busca promover la competencia en el mercado de la larga distancia internacional de los servicios públicos móviles (...) por ello es de suma importancia que las relaciones de interconexión que se establezcan entre los concesionarios con miras a esta implementación y durante su operación se desenvuelvan en estricto respeto a los principios de neutralidad y no discriminación, sobre todo teniendo en cuenta que los concesionarios móviles o sus vinculados podrían, eventualmente, otorgar condiciones más favorables al servicio de larga distancia prestado por ellos mismos o por un concesionario vinculado, en perjuicio de los demás concesionarios de larga distancia que estén interesados en participar del mercado”. (sin subrayado en el original).

En ese orden de ideas, el artículo 11º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones(24), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, indica que el rasgo característico para que se configure una vulneración al principio de neutralidad es que la empresa presuntamente infractora sea soporte de otros servicios o tenga posición de dominio en el mercado, con la finalidad de obtener una ventaja en la prestación de un servicio de telecomunicaciones a través de una práctica restrictiva de la competencia.

De acuerdo a ello, la comisión de la infracción tipificada en el numeral 9 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, que implica la contravención del Principio de Neutralidad, conlleva necesariamente un análisis previo que permita verificar si NEXTEL incurrió en prácticas restrictivas de la libre y leal competencia, valiéndose del hecho que es soporte de otros servicios o de su posición dominante en el mercado.

Por tanto, el hecho de incumplir con la obligación de informar a través de sus centros de atención y servicios de asistencia sobre el sistema de llamada por llamada no configura infracción administrativa en los términos establecidos por el artículo 10º del RSLL. En consecuencia, corresponde la conclusión del presente PAS en ese extremo.

2. Determinación de la sanción

A fin de determinar la graduación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(13).

Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

De conformidad con lo señalado por el numeral 20 del Anexo Único correspondiente al Régimen de Infracciones y Sanciones del RSLL, incurrirá en infracción grave, la empresa operadora que no cumpla con informar a través de sus centros de atención o su servicio de información y asistencia respecto del sistema de llamada por llamada, indicando el nombre de los concesionarios de larga distancia que están habilitados en su red, el código de identificación correspondiente y la forma de marcación.

En el presente caso, NEXTEL omitió informar sobre la existencia de otras empresas concesionarias habilitadas en su red, o la posibilidad de efectuar llamadas a través de estos.

En consecuencia, la citada empresa incurrió en la infracción tipificada en el numeral 20 del Anexo Único del RSLL, por lo que, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico.

(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha evidenciado una reincidencia y/o repetición en la comisión de las infracciones.

No obstante, se ha producido de manera reiterada, toda vez que, la conducta de NEXTEL se detectó en los meses de noviembre de 2010, marzo de 2011 y enero de 2012.

(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

Debe considerarse que las visitas de supervisión a los centros de atención como las llamadas de prueba, que evidenciaron la comisión de la infracción, se realizaron en los meses de noviembre de 2010, marzo de 2011 y enero de 2012; por lo que se evidencia que no se trataron de incidencias surgidas en un corto periodo de tiempo, o de casos aislados.

En efecto, en tales acciones de supervisión se verificó que NEXTEL no cumplió con la finalidad de la norma, la cual consiste en que los abonados hagan uso de su derecho de elegir al concesionario de larga distancia de su preferencia, limitándolos al uso de su servicio de larga distancia a partir de la información que les brindó.

Asimismo, cabe señalar que si bien NEXTEL señala que brindó información vinculada al sistema de llamada por llamada a través de otros mecanismos de difusión que exige la norma, así como procedió a realizar charlas de capacitación a todo su personal respecto a los alcances del sistema de llamada por llamada aplicable a los servicios móviles, la empresa operadora continuó incumpliendo con la obligación establecida en el numeral (iii) del artículo 25º del RSLL, pese a que tenía pleno conocimiento sobre los alcances de esta norma.

(v) Beneficio obtenido por la comisión de la infracción:

No existen elementos objetivos para determinar el beneficio obtenido por NEXTEL en el presente caso.

(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento que dio lugar al inicio del presente PAS se advirtió en el año 2010, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa NEXTEL no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2009.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A., con una multa de noventa y tres (93) UIT, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el numeral 20 del Anexo Único del RSLL, por el incumplimiento del numeral (iii) del artículo 25º de la misma norma.

Por lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41º del Reglamento General del OSIPTEL;

SE RESUELVE: