Expediente N° J-2013-01035

CHILCA - CAÑETE - LIMA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, diez de octubre de dos mil trece

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Yénafer Vallejos Cárdenas en contra del acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 18 de junio de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Luisa de Fátima Arias Caycho, Alberto Caycho Pacheco y Fernando Benito Bustinza Angelino, regidores del Concejo Distrital de Chilca, provincia de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-0477.

ANTECEDENTES

Respecto a la solicitud de vacancia

Con fecha 17 de abril de 2013, Yénafer Vallejos Cárdenas solicita, ante el Jurado Nacional de Elecciones, la vacancia de Luisa de Fátima Arias Caycho, Alberto Caycho Pacheco, y Fernando Benito Bustinza Angelino, en el cargo de regidores de la Municipalidad Distrital de Chilca, provincia de Cañete, departamento de Lima (fojas 1 a 6 del Expediente N° J-2013-00477), por la causal de infracción de las restricciones a la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

La mencionada solicitante alega que los regidores habrían incurrido en la referida causal al haber aprobado una donación, efectuada por la empresa Fénix Power S.A., a efectos de que se pague a la empresa Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C., encargada de ejecutar la obra “Instalación de área deportiva en el Asentamiento Humano San José”, cuando todavía existían observaciones pendientes de subsanar por parte de esta última, omitiendo el trámite regular que se debía seguir para el mencionado pago, privilegiando intereses particulares.

A efectos de acreditar sus alegaciones, la solicitante de la vacancia anexa como medios probatorios los siguientes documentos (fojas 8 a 30 del Expediente N° J-2013-0477):

a. Informe N° 69-2013-GDUR-MDCH, de fecha 27 de febrero de 2013, elaborado por la gerencia de desarrollo urbano y rural de la Municipalidad Distrital de Chilca, a través del cual se presenta el informe técnico respecto a la obra denominada “Instalación de área deportiva en el Asentamiento Humano San José”.

b. Fotografías en las que aparecen los regidores cuestionados reunidos, presuntamente con personal de la empresa Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C.

c. Carta remitida por la empresa Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C., a la regidora Luisa de Fátima Arias Caycho, a fin de que, por su intermedio, se ponga en consideración del concejo municipal, el incumplimiento de pago por parte de la empresa Fénix Power S.A. y se proceda a cumplir con la subcontratación pactada.

El Jurado Nacional de Elecciones, mediante Auto N° 1, de fecha 17 de abril de 2013 (fojas 32 a 34 del Expediente N° J-2013-0477), traslada la solicitud de vacancia a la Municipalidad Distrital de Chilca.

Respecto al pronunciamiento del Concejo Distrital de Chilca

En la sesión extraordinaria, de fecha 18 de junio de 2013, el Concejo Distrital de Chilca acuerda, por cinco votos en contra y ninguno a favor, rechazar la solicitud de vacancia presentada en contra de los regidores Luisa de Fátima Arias Caycho, Alberto Caycho Pacheco y Fernando Benito Bustinza Angelino, decisión que se materializó en el Acuerdo de Concejo N° 27-2013 (fojas 3 a 5).

Respecto al recurso de apelación

Con fecha 2 de julio de 2013, Yénafer Vallejos Cárdenas interpone recurso de apelación contra el acuerdo de concejo adoptado en la mencionada sesión extraordinaria, de fecha 18 de junio de 2013, sobre la base de similares argumentos a los expresados con la solicitud de vacancia (fojas 8 a 13).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La cuestión que este Supremo Tribunal Electoral debe determinar es si las autoridades ediles cuestionadas incurrieron en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS

Con respecto al regidor Alberto Caycho Pacheco

1. Como resultado de la Consulta Popular de Revocatoria del Mandato de Autoridades Municipales 2012, realizada el 30 de setiembre de 2012, se revocaron a los cinco regidores que integraban el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Chilca, provincia de Cañete, departamento de Lima.

2. En vista de ello, mediante la Resolución N° 1071-2012-JNE, de fecha 16 de noviembre de 2012, se procedió a convocar a Luisa de Fátima Arias Caycho, Fernando Benito Bustinza Angelino y Alberto Caycho Pacheco, en su calidad de accesitarios, a efectos de que asuman, de manera provisional, el cargo de regidores en la referida comuna, hasta la realización del proceso de Nuevas Elecciones Municipales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.

3. Posteriormente, mediante Decreto Supremo N°120-2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de diciembre de 2012, el Presidente de la República convocó al proceso de Nuevas Elecciones Municipales en 84 distritos electorales, a nivel nacional, para el 7 de julio de 2013, encontrándose, entre ellos, el distrito de Chilca.

4. Ahora bien, como resultado de dicho proceso electoral, conforme consta del Acta de Proclamación de Resultados correspondiente al distrito de Chilca, de fecha 2 de agosto de 2013, emitida por el Jurado Electoral Especial de Cañete, se advierte que Alberto Caycho Pacheco ya no ejerce el cargo de regidor de la referida entidad edil, situación que, además, se corrobora con la Resolución N° 816-2013-JNE, de fecha 2 de setiembre de 2013, emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, mediante la cual se da por concluido el mencionado proceso electoral y se establece la nueva conformación de los respectivos concejos municipales.

5. En consecuencia, atendiendo a que Alberto Caycho Pacheco no ejerce actualmente el cargo de regidor, carece de objeto que este órgano colegiado emita pronunciamiento sobre el pedido de vacancia presentado en su contra.

Con respecto a los regidores Luisa de Fátima Arias Caycho y Fernando Benito Bustinza Angelino

6. En relación a los regidores Luisa de Fátima Arias Caycho y Fernando Benito Bustinza Angelino, quienes vienen ejerciendo el cargo de regidores, al haber sido elegidos como tales en el citado proceso electoral de Nuevas Elecciones Municipales, al existir una continuidad en el cargo, se mantiene la posibilidad de ser pasibles de declarase su vacancia por los hechos que se le atribuyen.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM

7. En cuanto a la causal de vacancia invocada, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones sobre la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, que la mencionada disposición no tiene otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores y los demás servidores, trabajadores y funcionarios de la municipalidad.

8. Bajo tal perspectiva, el colegiado electoral busca evitar que al recaer en una misma persona la responsabilidad de procurar el interés municipal y, al mismo tiempo, el interés particular en la contratación sobre bienes municipales, se corra el riesgo de que prime el segundo de los mencionados. Por eso, tratando de evitar este conflicto, el artículo 63 de la LOM prohíbe la participación de los alcaldes y regidores de la comuna en los contratos sobre bienes municipales. De ahí que, atendiendo a su especial posición dentro de la organización municipal, la infracción de tal prohibición se sancione con la vacancia del cargo, conforme lo establece el artículo 22, numeral 9, de la LOM.

9. En tal sentido, cabe señalar que mediante la Resolución N° 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, este órgano colegiado, a efectos de determinar si una autoridad de elección popular ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la subsecuente declaración de vacancia, dispuso un test de tres pasos para la valoración de aquellos actos imputados como contrarios al artículo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, tal como lo acredita la reiterada jurisprudencia y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N° 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre del 2013, N° 1011-2013-JNE, del 11 de noviembre de 2013 y N° 941-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, por citar solo las más recientes), señala que la determinación de la comisión de la causal de infracción de las restricciones a la contratación, requiere la verificación, tripartita y secuencial, de tres elementos: a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal, b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera, y c) si se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Análisis del caso concreto

10. Como paso previo al análisis de los hechos imputados a las autoridades cuestionadas, como causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, en los procedimientos administrativos sancionadores también subsiste el deber de respetar los principios que lo rigen. De esta forma, las decisiones que se adopten en sede municipal solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de tales principios, así como de los derechos y garantías que integran el debido procedimiento.

11. En efecto, los procedimientos de vacancia y suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la LPAG y, por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, en virtud de los cuales la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas probatorias necesarias.

12. En el caso concreto, de la revisión del acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 18 de junio de 2013, se advierte que el Concejo Distrital de Chilca no tuvo a la vista, para su correspondiente evaluación, aquellos medios probatorios alegados por la recurrente y que deben obrar en los legajos de la corporación municipal.

Esto por cuanto era de vital importancia que la instancia municipal contara con el caudal probatorio necesario a fin de conocer no solo el procedimiento por el cual la empresa contratista Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C., fue bene  ciada con la obra denominada “Instalación de área deportiva en el Asentamiento Humano San José”, sino especialmente el trámite que se siguió para el pago a la referida contratista por la ejecución de la citada obra, cancelación que, además, como lo señala la propia solicitante de la vacancia, habría sido realizada con dinero donado por la empresa Fénix Power S.A.

13. En efecto, de autos se tiene que el Concejo Distrital de Chilca no incorporó al procedimiento de vacancia el mencionado contrato con la empresa Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C. De igual forma, la administración municipal no ha anexado el contrato de ejecución suscrito entre la comuna y la empresa Fénix Power S.A., por el cual esta última se comprometía a costear la obra “Instalación de área deportiva en el Asentamiento Humano San José”. Asimismo, es de advertirse que no obstante la recurrente hizo mención en su solicitud de vacancia de la existencia del Acuerdo de Concejo N° 209-2012-MDCH, de fecha 15 de diciembre de 2012, a través del cual se habría aceptado la donación de la suma de S/. 374 527,46 (trescientos setenta y cuatro mil quinientos veintisiete con 46/100 nuevos soles), por parte de la empresa Fénix Power S.A., para la ejecución de la obra anteriormente mencionada, así como del Acuerdo de Concejo N° 213-2012-MDCH, de fecha 18 de diciembre de 2013, mediante la cual se ratica la donación antes mencionada, estos documentos tampoco obran en autos.

14. De ello, entonces, se concluye que el Concejo Distrital de Chilca no incorporó al procedimiento de vacancia todos los elementos probatorios que permitan acreditar o no la causal de vacancia alegada por la recurrente, máxime si se tiene en cuenta que, por la naturaleza de dichos documentos, estos deben obrar en la citada entidad edil. En consecuencia, no habiéndose observado los principios de oficio y de verdad material establecidos en la LPAG, y a fin de obtener una decisión fundada en derecho, corresponde declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 18 de junio de 2013, debiéndose devolver todo lo actuado a la citada entidad edil.

15. En tal sentido, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, a efectos de que el Concejo Distrital de Chilca pueda emitir un pronunciamiento válido sobre la referida solicitud de vacancia, deberá realizar las siguientes actuaciones:

a) Convocar a sesión extraordinaria, en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.

En caso de que el alcalde en funciones no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece la norma citada en el párrafo precedente.

b) Notificar de dicha convocatoria a la solicitante de la vacancia, a las autoridades cuestionadas y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.

c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento, en caso se frustre la misma, de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la LOM.

d) El alcalde, en su calidad de presidente del concejo municipal del citado distrito, deberá requerir e incorporar los siguientes medios probatorios:

i. Todos los documentos, informes, contratos y convenios relacionados con la obra denominada “Instalación del área deportiva en el Asentamiento Humanos San José”, que den cuenta sobre el procedimiento seguido para el otorgamiento de la ejecución de dicha referida obra la empresa Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C., así como sobre el procedimiento seguido para el pago de la citada obra.

ii. Todos los documentos e informes relacionados con la aceptación y ratificación por parte del concejo municipal, de la donación de dinero realizada por la empresa Fénix Power S.A., para el pago de la mencionada obra.

iii. Las copias literales de las partidas electrónicas, emitidas por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), de las empresas Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C. y Fénix Power S.A.

iv. El contrato suscrito con la empresa Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C., para la ejecución de la referida obra.

v. El convenio o contrato suscrito entre la comuna y la empresa Fénix Power S.A., por el cual esta última se comprometía a costear la citada obra.

vi. El Acuerdo de Concejo N° 209-2012-MDCH, de fecha 15 de diciembre de 2012, a través del cual se habría aceptado la donación de la suma de S/. 374 527,46 (trescientos setenta y cuatro mil quinientos veintisiete con 46/100 nuevos soles), por parte de la empresa Fénix Power S.A., para la ejecución de la obra anteriormente mencionada, así como del Acuerdo de Concejo N° 213-2012-MDCH, de fecha 18 de diciembre de 2013, mediante la cual se ratica la referida donación.

Una vez que se cuente con toda esta información, deberá correrse traslado de la misma a la solicitante de la vacancia y a las autoridades cuestionadas, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como a todos los integrantes del concejo municipal.

e) En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, sobre los hechos atribuidos a los cuestionados regidores, valorando los medios probatorios obrantes en autos, y motivando debidamente la decisión que adopte, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los elementos que configuran la causal de vacancia invocada.

Así, se deberá analizar, entre otras cuestiones, si la participación de los cuestionados regidores en la relación contractual con la empresa Inversiones y Representaciones Alfa S.A.C. ha supuesto un posible conflicto de intereses que a la postre significó un beneficio de carácter patrimonial a dicha persona jurídica.

f) Asimismo, en el acta que se redacte, deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, documento nacional de identidad), la intervención de cada autoridad edil, y el voto fundamentado y expreso, a favor o en contra, de cada uno de los miembros del concejo, además del acuerdo adoptado, para lo cual deberá tenerse en cuenta el quórum establecido en el artículo 23 de la LOM.

g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma a la solicitante de la vacancia y a las autoridades cuestionadas, respetando las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.

h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá elevar el expediente de vacancia en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de presentado el mismo, siendo potestad del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad o improcedencia del referido recurso de apelación.

16. Finalmente, cabe recordar que todas las acciones establecidas en el considerando anterior, son mandatos expresos, dirigidos a Alfredo Rosas Chauca Navarro, en su calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Chilca, y son dispuestas por este supremo órgano jurisdiccional electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Cañete, para que, a su vez, este las remita al fiscal provincial penal de turno, a fin de que evalúe la conducta de dicha autoridad edil y, de ser el caso, del resto de integrantes del mencionado concejo municipal, y proceda conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE