Expediente Nº J-2013-030

HUARI – ÁNCASH

Lima, dos de mayo de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública, de fecha 2 de mayo de 2013, el recurso de apelación interpuesto por Jaime Rodríguez Vergaray contra el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 6 de diciembre de 2012, por la cual el Concejo Provincial de Huari, departamento de Áncash, rechazó la solicitud de vacancia de Nancy Trujillo Espinoza en el cargo de regidora del mencionado concejo, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, con el Expediente acompañado Nº J-2012-1359, así como oídos los informes orales.

ANTECEDENTES Solicitud de vacancia

Jaime Rodríguez Vergaray solicitó la vacancia de Nancy Trujillo Espinoza, alegando que la aludida regidora, valiéndose de su cargo, logró que Maximiliano Trujillo Príncipe y Zósimo Trujillo Príncipe, su padre y tío, respectivamente, sean contratados para laborar en el proyecto “Mantenimiento Vial Tramo Huari-Ampas”, ejecutado por la Municipalidad Provincial de Huari en los meses de setiembre a noviembre de 2011.

Posición del Concejo Provincial de Huari

En la sesión extraordinaria, de fecha 6 de diciembre de 2012, el Concejo Provincial de Huari rechazó la solicitud de vacancia por unanimidad.

Sobre el recurso de apelación

Con fecha 3 de enero de 2013, Jaime Rodríguez Vergaray interpuso recurso de apelación contra el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de concejo antes mencionada, sobre la base de los argumentos de su solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La materia controvertida en el presente caso se circunscribe a determinar si Nancy Trujillo Espinoza incurrió en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), por lo que este Supremo Tribunal Electoral deberá determinar si es que la mencionada autoridad incurrió en nepotismo en la contratación de sus dos supuestos parientes, por el municipio al cual representa.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa

1. Antes de ingresar al análisis sobre el fondo de la controversia jurídica, este órgano colegiado estima conveniente pronunciarse respecto de la supuesta vulneración al debido proceso alegada por Jaime Rodríguez Vergaray en su recurso de apelación, quien señala que el Concejo Provincial de Huari, en la sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2012, no permitió que su abogado expusiera los argumentos de la solicitud de vacancia, pues no acreditó encontrarse habilitado para ejercer la profesión con la correspondiente papeleta de habilitación expedida por el colegio de abogados en el cual se halla inscrito y, además, manifiesta que el concejo no le permitió, por defecto de su abogado, exponer sus argumentos (fojas 4 del expediente principal).

Al respecto, el artículo 286, numeral 2, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, que se aplica supletoriamente al caso de autos, prescribe que no puede patrocinar el abogado que no se encuentre hábil para ejercer la profesión.

2. No obra en autos la papeleta de habilitación profesional del letrado Juan Carlos Huayaney Ramírez, abogado que patrocinó a Jaime Rodríguez Vergaray en la sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2012, como consta en el acta de la referida sesión que corre a fojas 186 y 187 del principal. En cumplimiento de la norma antes citada, el mencionado letrado se encontraba obligado a presentar la papeleta de habilitación profesional al Concejo Provincial de Huari, previamente a que se celebre la sesión o durante la realización de dicho acto, habida cuenta que la solicitud de vacancia fue autorizada por el abogado Juan Néstor Navarro Quispe (fojas 12 del acompañado), quien no asistió a la diligencia.

3. Al no haber acreditado hallarse hábil para ejercer la profesión, el concejo provincial no permitió que el abogado Juan Carlos Huayaney Ramírez informe ante dicho colegiado (fojas 187 del principal), lo que se encuentra plenamente arreglado a ley. En vista de ello, en la misma sesión extraordinaria de concejo, Jaime Rodríguez Vergaray manifestó que se remitía a los fundamentos de su solicitud que fue leída ante el concejo (fojas 187), de lo cual se colige que el concejo no le impidió formular los fundamentos de su pedido de vacancia durante dicho acto, tal como manifestó en su recurso y, por consiguiente, no se vulneró su derecho de defensa.

No habiéndose configurado vulneraciones al debido proceso en la sesión extraordinaria de concejo del 6 de diciembre de 2012, este colegiado analizará el fondo de la controversia.

Análisis del caso concreto

4. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).

5. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:

a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada;

b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y

c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis de los elementos de la causal de nepotismo en el caso concreto Existencia de relación de parentesco

6. De las copias certificadas de las partidas de nacimiento que corren a fojas 17, 48 y 50 del expediente acompañado se verifica la existencia de la relación de parentesco dentro del primer y tercer grado de consanguinidad entre Nancy Trujillo Espinoza con Maximiliano Trujillo Príncipe y Zósimo Trujillo Príncipe, al ser estos padre y tío, respectivamente, de la mencionada regidora.

Existencia de vínculo laboral o contractual

7. De las instrumentales que obran a fojas 19, 21, 26 y 37 del expediente acompañado (Memorando Nº 425-2011-MPHi/GDUR, hoja de “tareo” Nº 1, planilla de jornales Nº 1, e Informe Nº 319-2011-MPHi/GDUR7JCCV-JO), se colige que Maximiliano Trujillo Príncipe laboró en el proyecto “Mantenimiento Vial Tramo Huari-Ampas”, ejecutado por la Municipalidad Provincial de Huari desde el 26 de setiembre al 9 de octubre de 2011, desempeñándose como operario.

Asimismo, los medios de prueba de fojas 58 a 62 y 64 del acompañado (Informe Nº 447-2011-MPHi/GDUR7JCCV-JO, hoja de “tareo” Nº 4, planilla de jornales Nº 4, registros SIAF, Expediente Nº 0002304, del 30 de noviembre, y 12 de diciembre de 2011, y comprobante de pago Nº 05481), acreditan que Zósimo Trujillo Príncipe laboró en el mismo proyecto antes mencionado, del 24 de octubre al 6 de noviembre de 2011, desempeñándose como peón.

De los citados documentos –que corren en copias certificadas–, se colige la existencia de un vínculo contractual entre los parientes de la regidora y la Municipalidad Provincial de Huari.

Injerencia para la contratación de parientes

8. Este Supremo Tribunal Electoral estima que es posible declarar la vacancia por la causal de nepotismo si se comprueba que los regidores han tenido injerencia en la contratación de sus parientes. Así, dicha injerencia se daría en caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos: i) por realizar acciones concretas que evidencien una influencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación; y ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, contraviniendo su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecido en el inciso 4 del artículo 10 de la LOM.

9. Para analizar el segundo supuesto, omisión de acciones de oposición, se deberá determinar si la autoridad cuestionada tuvo o no conocimiento sobre la contratación de su pariente, lo que se puede colegir del análisis de los siguientes elementos: a) cercanía del vínculo de parentesco; b) domicilio de los parientes; c) población y superficie del gobierno local;

d) las actividades que realiza el pariente del regidor al interior de la municipalidad; e) lugar de realización de las actividades del pariente del regidor; y f) actuación sistemática de los integrantes del concejo municipal.

10. En el caso de autos, ante la inexistencia de acciones concretas que evidencien influencia en la contratación, corresponde evaluar si la autoridad cuestionada tuvo conocimiento de la contratación de su pariente y omitió oponerse, incurriendo en la segunda causal de nepotismo. Para ello se considerará los aspectos señalados en el párrafo anterior:

a) Cercanía del vínculo de parentesco: Nancy Trujillo Espinoza es pariente dentro del primer y tercer grado de consanguinidad con Maximiliano Trujillo Príncipe y Zósimo Trujillo Príncipe, quienes son su padre y tío, respectivamente, tal como quedó establecido en el sexto considerando de la presente resolución. Consecuentemente, la regidora tiene un vínculo familiar cercano con dichas personas y, en ambos casos, el vínculo de parentesco se encuentra dentro del rango que los artículos 1 de la Ley y 2 del Reglamento, establecen para la configuración del nepotismo.

b) Funciones que realizaron los parientes: Los parientes de la regidora laboraron como operario y peón, respectivamente, en el proyecto “Mantenimiento Vial Tramo Huari-Ampas” ejecutado por la Municipalidad Provincial de Huari (también denominado como programa “Michambita”), conforme a lo expuesto en el séptimo considerando de la presente resolución.

c) Antes de continuar con el análisis, es menester señalar que en la sesión ordinaria del 19 de enero de 2011, el Concejo Provincial de Huari acordó no contratar a familiares de los regidores (fojas 169 del expediente principal). En vista de dicho acuerdo, en la sesión del 14 de diciembre de 2011 la regidora cuestionada –sobre la base de su Oficio Nº 010-NTEREG.

MPHi-2011, presentado en esa misma fecha a la secretaría general del municipio (fojas 79 del principal), en el cual manifiesta que desconocía de la contratación de su padre–, solicitó al alcalde de la Municipalidad Provincial de Huari que le brinde explicaciones sobre la contratación de su padre en el proyecto “Mantenimiento Vial Tramo Huari-Ampas” (al que denomina programa “Michambita”), pues, señala, jamás ejerció injerencia para que contraten a su pariente y, además, alega que ese contrato es de responsabilidad del alcalde y de otros funcionarios (fojas 182 del principal).

En la misma sesión del 14 de diciembre de 2011, el alcalde manifestó que él mismo contrató al padre de la regidora a pedido de este, lo que es de su total responsabilidad, pues se trata de un asunto administrativo (fojas 182 y 183), y reiteró sus antes mencionadas afirmaciones en la sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2012, en la cual se rechazó la vacancia de dicha autoridad, señalando que “la regidora Nancy Trujillo Espinoza no tiene ninguna injerencia en la contratación del personal es competencia del alcalde y sus gerentes” (sic), declaración que corre a fojas 188.

d) De lo expuesto se colige que el alcalde tenía pleno conocimiento de que no podía contratar a los parientes de los regidores, asumiendo, en razón de su cargo, una posición de garante para el cumplimiento de las disposiciones de la LOM, la Ley, el Reglamento y los acuerdos del concejo, en observancia del artículo VIII del Título Preliminar de la LOM. Pero, al contratar al padre de la regidora Trujillo Espinoza, omitió cumplir con tal deber.

Sin embargo, este hecho, así como aceptar que contrató al padre de la autoridad cuestionada, en modo alguno supone que únicamente él, como titular de la entidad edil, ejerciera injerencia para que se contrate a dicho familiar, puesto que habría aceptado la responsabilidad por ese acto, con el fin de evitar que la regidora sea sancionada. Asimismo, la regidora, en su antes mencionado Oficio Nº 010-NTE-REG.MPHi-2011, se opuso solamente a la contratación de su padre, no obrando en autos medio de prueba en el cual se opusiera al vínculo laboral del municipio con su tío. De igual manera, el alcalde no se manifestó sobre este último contrato en la sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2012, y tampoco obra en autos alguna prueba donde se pronunciara sobre ello.

Por consiguiente, el Concejo Provincial de Huari, en la sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2012, rechazó el pedido de vacancia sobre la base de uno de los contratos en los que la regidora habría ejercido injerencia para su celebración (el de su padre), pero omitió exponer sus fundamentos sobre el otro contrato (el de su tío), en el cual, conforme a la solicitud de vacancia, ella también habría ejercido injerencia.

e) Al respecto, el artículo 3, numeral 4, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), dispone que uno de los requisitos del acto administrativo es la motivación, e indica que dicho acto “debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”, por lo que, tal como fluye de autos, en el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2012, el Concejo Provincial de Huari no se pronunció sobre todos los extremos de la solicitud de vacancia pero, a pesar de ello, rechazó la respectiva solicitud solamente en base a la aceptación de la responsabilidad, por parte del alcalde, por la contratación del padre de la regidora, pero sin considerar que esta se opuso únicamente a dicho vínculo, soslayando que no se pronunció sobre el de su tío. Consecuentemente, dicho acuerdo contiene una motivación insuficiente.

11. En esa línea de ideas, el acuerdo apelado incurrió en la causal de nulidad contemplada en el artículo 10, numeral 2, de la LPAG, por lo que corresponde declararlo nulo y devolver los actuados al Concejo Provincial de Huari, a efectos de que convoque a una sesión extraordinaria en la cual el referido concejo resolverá la solicitud de vacancia pronunciándose sobre la presunta injerencia que habría realizado la regidora Nancy Trujillo Espinoza para la contratación de su padre y de su tío, por parte del municipio al que representa.

CONCLUSIÓN

Por lo expuesto, este Supremo Tribunal Electoral, apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 181 de la Constitución Política del Perú, y valorando todos los medios probatorios, concluye que se debe declarar la nulidad del acuerdo de concejo apelado y devolver los actuados al Concejo Provincial de Huari, a fin que renueve dicho acto.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE: