DECLARACION DE LA EXISTENCIA DE UNA SERVIDUMBRE POR USUCAPIÓN LO QUE NO ES POSIBLE EN LA VÍA DEL PROCESO INTERDICTAL.
Para aceptar la pretensión de la parte demandante debió declararse la existencia de una servidumbre por usucapión lo que no es posible en la vía del proceso interdictal por la sumariedad del trámite; la nueva sentencia de vista se ha excedido de lo que fue dispuesto en la sentencia casatoria expedida en el presente proceso ya que ésta no ordena a la Sala de vista que emita un nuevo pronunciamiento de fondo como indebidamente se ha hecho; la sentencia de primera instancia contiene un fallo inhibitorio y la de vista se pronuncia sobre el fondo del asunto controvertido lo que implica que se ha resuelto la litis en instancia única afectando el principio de pluralidad de instancia.
Interdicto de Retener Lima, quince de noviembre del año dos mil doce.- VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación obrante de fojas seiscientos sesenta y cinco a seiscientos noventa y cinco interpuesto por Compañía Inmobiliaria Balnerarios Sociedad Anónima Cerrada contra la sentencia de vista la cual que revoca la apelada que declara improcedente la demanda de interdicto de retener promovida por los actores y reformando la misma declara Fundada la demanda en consecuencia ordena que la empresa demandada paralice la obra del cerco perimétrico que es materia de la demanda y cumpla con reestructurarlo a una altura no mayor de 1.20 m y reedificarlo con material transparente para que no impida la vista paisajista hacia el horizonte del mar que gozan los demandantes. Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de admisibilidad, es del caso señalar que el presente recurso de casación acorde a lo dispuesto por el artículo 387 del Código Procesal Civil modificado por la Ley número 29364 se ha interpuesto: a) Contra la sentencia expedida por la Sala Superior respectiva que como órgano de segundo grado pone fi n al proceso; b) ante la Sala Superior que emitió la resolución impugnada; c) dentro del plazo previsto en la Ley contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna conforme se persuade de la cédula de notifi cación obrante a fojas seiscientos cincuenta y cuatro y d) adjuntando la constancia de pago de la Tasa Judicial correspondiente a fojas seiscientos sesenta. Tercero.- Que, en lo atinente a las exigencias de procedibilidad, no resulta aplicable a la empresa impugnante lo establecido por el artículo 388 inciso 1 del Código Procesal Civil toda vez que la resolución de primera instancia que declara improcedente la demanda le fue favorable consecuentemente no es de aplicación el requisito contemplado en el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil modificado por la Ley número 29364. Cuarto.- Que, respecto a las causales de casación la recurrente denuncia la infracción normativa material y procesal de los artículos 122 incisos 3 y 4, 599, del Código Procesal Civil, así como de los artículos 923, 1035, 1040, 1043, 1047 del Código Civil; artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Decreto Supremo número 063- 70-VI alegando lo siguiente: a) la sentencia de vista infringe los dispuesto por el artículo 599 del Código Procesal Civil ya que para aceptar la pretensión de la parte demandante debió declararse la existencia de una servidumbre por usucapión lo que no es posible en la vía del proceso interdictal por la sumariedad del trámite; b) la nueva sentencia de vista se ha excedido de lo que fue dispuesto en la sentencia casatoria de fecha once de abril del año dos mil once expedida en el presente proceso ya que ésta no ordena a la Sala de vista que emita un nuevo pronunciamiento de fondo como indebidamente se ha hecho; c) la sentencia de primera instancia contiene un fallo inhibitorio y la de vista se pronuncia sobre el fondo del asunto controvertido lo que implica que se ha resuelto la litis en instancia única afectando el principio de pluralidad de instancia; d) si bien a la fecha de otorgarse la licencia de construcción estaba vigente el Reglamento Nacional de Construcción aprobado por Decreto Supremo número 063-70-VI también lo es que al momento de la interposición de la demanda dicho cuerpo normativo ya había sido derogado por el Decreto Supremo número 011-2006-VI y en este último no existe limitación alguna en lo referente a la forma, estructura y altura de los cercos como el que es materia de la demanda siendo de aplicación en el presente caso la teoría de los hechos cumplidos; e) la sentencia de vista no explica porque concluye en que existe servidumbre ni por qué desestima los fundamentos de la sentencia de primera instancia no citando tampoco norma legal alguna que sustente la existencia de la servidumbre a la que se alude en la sentencia ni la que prescribe que el muro debe construirse sólo hasta una altura de 1.20 metros ya que tal disposición no existe; f) se han interpretado erróneamente los artículos 599 y 1040 del Código Civil que regulan la servidumbre aparente; g) se inaplican los artículos 1035 y 1043 del Código Civil pues los demandantes no ostentan título alguno que reconozca la titularidad de la servidumbre que existiría en el presente caso; h) la sentencia de vista vulnera su derecho de propiedad al prohibir indebidamente la realización de cualquier construcción sobre el predio de su propiedad máxime si los parámetros urbanísticos y edifi catorios a la fecha han sido modificados cambiando la zonifi cación de residencia a densidad media a la que corresponde una altura máxima de construcción de tres pisos equivalente a nueve metros de altura. Quinto.- Que, el recurso de casación así sustentado no puede resultar viable en sede de casación pues si bien se explica en qué habría consistido la infracción normativa que denuncia sin embargo no se demuestra cómo la infracción de todas y cada una de las normas invocadas habría incidido directamente en el sentido del fallo ni en el caso de los vicios in procedendo se explica cómo la subsanación de los vicios procesales que se denuncian podría alterar el sentido de la decisión más aún si de conformidad a lo preceptuado por el artículo 172 del Código Procesal Civil no hay nulidad cuando la subsanación del vicio no ha de infl uir en el sentido de la resolución. Sexto.- Que, tampoco pasa inadvertido para esta Sala Suprema que la empresa recurrente en esencia no denuncia la nulidad o la ilegalidad de lo resuelto por las instancias de origen sino básicamente cuestiona los hechos establecidos por la instancia superior en relación a que en el presente caso existe una servidumbre que permite a los propietarios de los inmuebles demandantes la vista hacia el horizonte del mar y que la construcción del cerco opacó lo que es materia de la demanda impidiendo dicha vista y que si bien la obra tiene licencia de construcción otorgada por la Municipalidad Distrital de Santa María del Mar la misma únicamente autoriza la construcción de un cerco transparente que permita la visión hacia el horizonte marítimo propósito que como ha sostenido este Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones resulta contrario a la naturaleza y fines del recurso extraordinario; siendo así, con la facultad conferida por el artículo 392 del antes citado Código Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación obrante de fojas seiscientos sesenta y cinco a seiscientos noventa y cinco interpuesto por Compañía Inmobiliaria Balnearios Sociedad Anónima Cerrada contra la sentencia de vista que revoca la apelada y reformándola declara fundada la demanda promovida por los actores; en los seguidos por Miguel Hilarión Alemán Mendoza, Gloria Luz Gamarra Ávila, Flavia Patricia Carolina Longhi Traverso, Manuel Edmundo Ciro Medina Delgado, Pablo Aparicio Melgar Garragatti, Juan Alejandro Olavarría Vivian, Lidya Sueco Toyufuko Toyofuko de Ychikawa, Renzo Bruno Valentino Cardoza, Ernesto Ychikawa Shimizu y Juan Alejandro Olavarría Vivian con Compañía Inmobiliaria Balnerarios Sociedad Anónima Cerrada DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Miguel Hilarión Alemán Mendoza y otros con Compañía Inmobiliaria Balnearios Sociedad Anónima Cerrada sobre Interdicto de Retener; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, PONCE DE MIER, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA, CALDERÓN CASTILLO C-928951-53