VARIACIÓN DE TENENCIA
Es cierto que de los cuatro agravios referidos en el recurso de apelación, y detallados en el cuarto considerando de la presente resolución, la Sala Superior sólo ha absuelto con claridad y detalle lo referido en el segundo de los agravios mencionados -valoración del informe social y la entrevista con la menor-; sin embargo, debe advertirse que la subsanación de este vicio en la motivación no modificará ni incidirá sustancialmente en el sentido de lo resuelto, pues tanto la competencia de los tribunales peruanos para resolver la presente causa, así como la alegada existencia de abuso de derecho por parte del demandante -referidas como primer y cuarto agravios de la apelación.
Lima, veintisiete de enero del año dos mil doce.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil trescientos noventa y cuatro – dos mil once, con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, con lo expuesto en el Dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Alejandra Gallegos Crotte mediante escrito obrante a fojas mil trescientos veinte del expediente principal, contra la sentencia de vista emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a fojas mil doscientos ochenta y cuatro del mismo expediente, su fecha dieciocho de enero del año dos mil once, que confirma la sentencia apelada obrante a fojas mil trece que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz, y en consecuencia, varía la tenencia y custodia de la menor de iniciales A.A.N.G. a favor del padre demandante, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha veinticuatro de mayo del año dos mil once, por la causal de infracción normativa, por cuanto: a) Se ha vulnerado el debido proceso, toda vez que la Sala Superior no ha considerado, analizado ni pronunciado respecto a todos los agravios debidamente señalados y expuestos en su recurso de apelación de sentencia; esto es, no ha considerado tres de los cuatro agravios expresamente señalados, consistentes en que el Juzgador ha inaplicado las normas de derecho internacional privado referidas a ley aplicable y el tribunal competente, no ha analizado el síndrome de alineación parental -SAP- a través de otra pericia que debió solicitarse con ese fin específico, y ha inaplicado el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que establece que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho, concordante con el artículo ciento tres de la Constitución Política del Estado; b) Se ha infringido el artículo dos mil cincuenta y siete del Código Civil, concordado con el artículo treinta y tres del mismo cuerpo normativo, toda vez que los tribunales peruanos son competentes para conocer las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional. Y tal como se ha señalado a lo largo del proceso, e incluso puede apreciarse del acuerdo conciliatorio judicial suscrito con el demandante en abril del año dos mil uno sobre tenencia y alimentos de la menor, éste tiene pleno conocimiento que la recurrente reside y/o domicilia en Tucumán-Argentina, y no en Perú. Resulta claro entonces, que teniendo la recurrente su domicilio fuera del territorio nacional, los Tribunales Peruanos no son competentes para conocer el presente proceso, sino que la ley aplicable y el tribunal competente pertenecen al Estado Argentino; c) Se ha infringido el artículo ciento tres de la Constitución Política del Estado y el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil, toda vez que en el presente proceso puede apreciarse claramente la retención ilícita de la menor, incumpliéndose así el acuerdo conciliatorio suscrito y violentándose la autoridad de cosa juzgada, y mucho más grave aún, violentándose la normativa del derecho internacional privado en cuanto a ley aplicable y tribunal competente. El demandante ha manifestado que la recurrente no cumplía con su deber de madre debido a que su hija se encontraba en desamparo, motivo por el cual “tuvo que verse en la obligación” de “retener ilícitamente” a su hija en el Perú, es decir, “no retornarla a Argentina”, incumpliendo el acta de conciliación judicial suscrita, creyendo así “justificada o de acuerdo a Ley su actitud en calidad de padre de la menor”. Si bien bajo tales argumentos la ley le permite accionar solicitando la variación de la tenencia, sin embargo no tenía por qué retener a la menor en el Perú, y lo que ha hecho el actor es burlar y/o violentar el ordenamiento jurídico existente bajo la excusa del derecho que le asiste como padre de la menor; d) Se ha infringido el artículo dieciséis de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, concordante con el artículo trescientos veinte del Código Procesal Civil, pues como puede verse de la Resolución número ciento tres recaída en el Expediente número cuatrocientos cuarenta y ocho – dos mil nueve que se tramita ante la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, y que adjunta a su escrito de fecha veintiocho de enero del año dos mil once, a la fecha se viene tramitando un proceso sobre restitución internacional de menor respecto a su menor hija, proceso que involucra a las mismas partes del proceso, sólo que en el referido caso Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz es la parte demandada y la recurrente es la parte demandante. Por disposición expresa de este Tratado Internacional, suscrito por el Perú, no puede tramitarse al mismo tiempo un proceso de restitución internacional de menor con uno de variación de tenencia, hasta que el proceso de restitución internacional de menor sea resuelto de manera negativa al solicitante; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece de autos, Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz interpuso demanda para efectos de obtener a su favor la variación de la tenencia y custodia de la menor de iniciales A. A.N.G., acordada con Alejandra Gallegos Crotte en la conciliación arribada en la Audiencia Única de fecha diez de abril del año dos mil uno, llevada a cabo en el proceso seguido entre las mismas partes sobre reconocimiento de tenencia y alimentos ante el Segundo Juzgado de Familia de Trujillo, Expediente número setecientos cuarenta y dos – dos mil uno; y como consecuencia de ello se disponga la extinción de la pensión alimenticia. Sostiene que en la citada conciliación acordaron que la menor de iniciales A.A.N.G., nacida el dieciséis de enero del año mil novecientos noventa y siete, quedaría bajo el cuidado, tenencia, custodia y protección de la madre, conservando ambos padres la patria potestad, estableciéndose que la menor residiría en Argentina con la madre y que una vez al año, de preferencia en el mes de enero, durante el periodo vacacional, la niña visitaría a su padre en Perú, para lo cual realizaría las coordinaciones previas a fin de que dicha visita se materialice con todas las precauciones que el caso amerita. Sin embargo, ha tomado conocimiento que la madre realiza continuos viajes al interior de Argentina, dejando a su hija en total desamparo y confiándola al cuidado de la empleada de la casa o de la abuela materna, quien por su avanzada edad no le brinda la atención debida. Alega que la prueba indubitable del descuido con el que ha sido tratada su menor hija durante la tenencia a cargo de la madre es que la misma se encontraba con desnutrición en grado tres y con un peso muy inferior a su talla, con indicios de haber sido maltratada por su madre, recomendándosele tratamiento adecuado e interconsulta psicológica. Agrega que no obstante acudir a su hija con una pensión mensual en dólares americanos, tal monto ha sido utilizado por la demandada para costear sus viajes al interior de Argentina y a Europa, mientras que su hija utilizaba ropa vieja y usada y estudiaba en un centro para niños de bajos recursos económicos. Señala igualmente que la menor presentaba signos depresivos, altos niveles de angustia, tendencia a la agresividad por su carencia de afectividad y falta de confianza en sí misma y en el entorno, demostrando cierto rechazo a la figura materna y sin que exista identificación con ella, entre otros aspectos que se acreditan con los certificados médicos e informes que acompaña. En consecuencia, considera que al haber incumplido la demandada el acuerdo conciliatorio, procede la variación de la tenencia y custodia de la menor a su favor, y como quiera que aquélla quedará a su cuidado, solicita la extinción de la pensión de alimentos. Segundo.- Que, al contestar la demanda, Alejandra Gallegos Crotte sostiene que actualmente sigue contra el actor demanda sobre restitución internacional de menor en razón que el referido demandante se negó a que la menor retorne con su madre a Argentina, luego de realizada su visita anual al Perú, reteniéndola indebidamente y vulnerando así los artículos primero, segundo, tercero, décimo primero y décimo sexto de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Agrega que el actor la mantiene incomunicada de su hija, ocasionándole daños psicológicos irreparables y se ha dedicado a preparar informes médicos para efectos de obtener ilícitamente la variación de la tenencia, buscando eximirse del pago de las pensiones alimenticias que nunca abonó. Refiere que es falso que la menor presente índices de desnutrición o que registre niveles de angustia o tendencia a la agresividad, y de existir habrían sido causados por el propio demandante quien hizo viajar a la menor por tierra desde Argentina a Perú durante diez días y cortó toda comunicación entre madre e hija. Finalmente, sostiene que a través de este proceso el actor pretende eximirse del cumplimiento de su obligación alimentaria y de la transferencia de un terreno acordado en la conciliación. Tercero.- Que, al expedir sentencia de primera instancia, el Juez de la causa declaró fundada en parte la demanda interpuesta, variando la tenencia y custodia de la menor de iniciales A.A.N.G. a favor del padre, e improcedente en cuanto se solicita la extinción de la pensión de alimentos; por cuanto: i) De acuerdo con el Informe Social obrante de fojas cuatrocientos ochenta y nueve a cuatrocientos noventa y uno del expediente principal, la menor se encuentra viviendo con su padre, quien siempre está pendiente de ella, es atendida por su nana de nombre Esther Paredes Sandoval y mantiene comunicación telefónica esporádica con su madre, expresando la menor que generalmente no logra comunicarse por no encontrar a su madre; la niña se encuentra bien de salud, denota buen semblante, es comunicativa, socializa con facilidad, cursa estudios en el Colegio W. Harvey con un rendimiento escolar y conducta muy buenos; refiere la menor que desde que regresó de Argentina vive acompañada de su padre, en cambio en Argentina vivía acompañada de su abuelita materna, pues su madre solía permanecer casi siempre fuera de casa, todo lo cual concuerda con la información proporcionada por la misma menor en la conferencia sostenida con el juez, obrante a fojas cuatrocientos ochenta y seis del expediente principal; ii) Se debe tener presente que en atención a los informes emitidos por los peritos Hugo Peña Camarena -fojas ciento cincuenta y seis-, José Nombera Lossio -fojas ciento sesenta y dos-, Javier Alzamora Solar -fojas doscientos noventa y siete- y Paquita Aguilar Lam -fojas trescientos setenta y nueve-, debidamente ratificados en las diligencias de fojas quinientos cuarenta y seis y quinientos setenta y dos, la última nombrada refiere que al establecer una comparación en la relación interpersonal de la niña con cada uno de sus padres, se percibió bastante acercamiento de la niña con el padre y distanciamiento con la madre debido a experiencias vividas con ésta, recomendando que ambos padres reciban consejería psicológica, y de ser el caso terapia individual; por su parte, el perito Alzamora Solar sostiene que al examinar a la niña, ésta en una ocasión le refirió que había sufrido varios castigos por parte de su madre, con lo cual concluye que había tenido una relación difícil y cuando le preguntó si deseaba volver a Argentina dijo que no; iii) Por tanto, las mejores condiciones de afectividad y habitabilidad las tiene el padre, no evidenciándose que la situación de la menor –de vivir con su padre– la afecte en su desarrollo biosicosocial, siendo incluso deseo de la menor permanecer junto con su padre, opinión que debe tenerse en cuenta a tenor de lo dispuesto en el artículo ochenta y cinco del Código de los Niños y Adolescentes, debiendo ampararse la demanda en este extremo; iv) Finalmente, conforme al artículo cuatrocientos ochenta y seis del Código Civil, la obligación de proporcionar los alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, circunstancia que no concurre en este caso, por lo que la pretensión acumulada de extinción de la pensión alimenticia es improcedente. Cuarto.- Que, al apelar esta decisión, Alejandra Gallegos Crotte refirió cuatro agravios específicos, a saber: 1) Se inaplican las normas contenidas en los artículos dos mil cincuenta y siete, dos mil sesenta y dos y dos mil setenta y uno del Código Civil, conforme a las cuales el Órgano Jurisdiccional llamado a definir la tenencia y custodia de la menor corresponden al estado Argentino, por ser el lugar donde residía la menor, mas no los tribunales peruanos, pues la estadía de la menor en este país obedece a una retención ilícita, tal como se ha venido sosteniendo a lo largo del proceso; 2) Se ha valorado en forma incompleta y sesgada el Informe Social y la entrevista que sostuvo la menor con el juzgador; 3) No se ha analizado el Síndrome de Alienación Parental –SAP- que podría afectar a su hija y que demuestra la influencia nociva que ejerce el padre sustractor, manipulando a la menor con el fin de que rechace a su madre; 4) Se ha inaplicado el artículo dos del Título Preliminar del Código Civil, concordante con el artículo ciento tres de la Constitución Política del Estado, pues el juzgado no advierte que el demandante acciona de mala fe, reteniendo ilícitamente a su hija en Perú, para efectos de conseguir una tenencia o custodia que no le corresponde, conducta cuasi delictiva que los tribunales no pueden permitir. Quinto.- Que, sin embargo, al expedir sentencia de vista, la Sala Superior confirma la sentencia apelada, bajo las siguientes consideraciones: i) La demandada recurrente no ha anexado u ofrecido medio probatorio alguno a lo largo del proceso que acredite la falsedad de lo manifestado respecto de la menor de iniciales A.A.N.G en el informe social; esto es, no ha acreditado en términos objetivos, que la situación de armonía, afecto y empatía entre madre e hija fueran sólidas durante su convivencia en Tucumán, Argentina. Por el contrario, lo señalado por la menor en dicho informe, se encuentra debidamente corroborado por otros medios probatorios actuados en el proceso, como es la conferencia sostenida por la misma con el juzgador, en la cual ha referido que prefiere vivir en Perú y con su padre, dado que cuando residía en Argentina su mamá siempre salía y la dejaba en el transfondo con llave, y que sólo le gustaría ir de paseo a dicho país; habiéndose dejado constancia de que la citada menor presenta un grado de desarrollo físico y mental acorde con su edad cronológica, que es una niña despierta, comunicativa y que se expresa con facilidad; ii) De los informes de los médicos y de los psicólogos que obran en autos, los cuales fueron debidamente ratificados en audiencia especial, se ha llegado a evidenciar el acercamiento entre la menor y su progenitor. Dichos informes han sido practicados por profesionales adscritos al juzgador de origen, lo que da fe de su imparcialidad, y por lo tanto el juzgador los ha valorado para resolver conjuntamente con los demás medios probatorios ofrecidos, admitidos y actuados en el proceso. Por otra parte, en relación a lo señalado por la recurrente en tanto no considera que sea válido lo manifestado por su menor hija en la conferencia con el Magistrado, así como en los informes señalados anteriormente, ya que al estar viviendo con el padre sufre una gran presión para variar su voluntad interna, se señala que estas aseveraciones no cuentan con asidero fáctico ni mucho menos con medios probatorios que así lo demuestren, máxime si dichas declaraciones han sido valoradas por el Juez de manera conjunta con todo el acervo probatorio del proceso; iii) Respecto a la privación de la presencia materna, se ha señalado un régimen de visitas para la madre demandada, a efectos de que pueda optimizar el vínculo filial y afectivo que debe primar en la relación madre-hija. Además, el juzgador ha determinado que la madre recurrente pueda visitar a su hija durante el mes de enero de cada año, sin que exista inconveniente para ampliar el periodo vacacional de la menor, a fin de que puedan fortalecerse los lazos afectivos entre ellas, por lo que en este extremo debe modificarse el régimen de visitas establecido, señalándose que debe ser durante los meses de enero y febrero de cada año; iv) Se ha determinado que la menor ha convivido con sus padres hasta el día diez de abril del año dos mil uno, fecha en la cual sus progenitores acordaron judicialmente que su tenencia y custodia sea ejercida por su madre, quien la llevó a residir a Argentina, situación que se mantuvo constante hasta enero del año dos mil tres, en que con motivo del viaje de la menor a Perú, permaneció bajo custodia y atención de su padre hasta la fecha, hecho que no constituye óbice alguno para que judicialmente se pueda resolver la petición de variación de tenencia y cuidado de la menor, cuando ello resulta lo más conveniente para ella, y como así se ha determinado por el juez luego de la valoración conjunta de los medios probatorios, citados en la sentencia de primer y segundo grado. Sexto.- Que, es importante referir que este proceso de variación de tenencia y custodia guarda relación directa con el proceso de restitución internacional de menor que siguen las mismas partes ante el Quinto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, y que este Supremo Tribunal tuvo oportunidad de conocer al resolver la Casación número cuatro mil cuarenta –dos mil nueve La Libertad, en la que se expidió ejecutoria suprema de fecha doce de mayo del año dos mil diez declarando la nulidad de la sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Civil de Corte Superior de Justicia de la Libertad y se dispuso que el Colegiado Superior emita nuevo fallo corrigiendo las deficiencias advertidas en su motivación. Sétimo.- Que, mediante Informe remitido vía fax a esta Sala Suprema por la Relatora de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, se hace de conocimiento que mediante sentencia de vista de fecha diecinueve de enero del año dos mil once, la citada Sala Superior emitió nuevo fallo confirmando la sentencia apelada que declaró improcedente la restitución de la menor de iniciales A.A.N.G. a la República Argentina interpuesta por su madre Alejandra Gallegos Crotte; asimismo, se refiere que la citada demandante no interpuso recurso de casación contra aquella decisión, y que pretendió obtener la nulidad de la notificación de la indicada sentencia, pero que tal pedido fue declarado infundado, así como también se rechazó de plano el escrito de apelación interpuesto contra el auto denegatorio de la nulidad, con lo cual quedó firme la decisión adoptada por la segunda instancia. La Sala Superior cumplió con remitir, junto con el Informe, copia de la sentencia de vista que declaró improcedente el pedido de restitución de la menor y ordena que aquélla debe permanecer en nuestro país bajo el cuidado de su padre, fijándose un régimen de visitas libre y abierto a favor de la madre por los días que se encuentre en el país, con conocimiento a las autoridades peruanas y argentinas encargadas de la aplicación de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como al representante del Ministerio Público. Octavo.- Que, del mismo modo, debe destacarse que durante el trámite del presente proceso, Alejandra Gallegos Crotte solicitó que se declare la suspensión del mismo en aplicación de los alcances de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, alegando la retención ilícita de la menor en el país, pedido que oportunamente fue declarado improcedente por resolución obrante a fojas cuatrocientos setenta y siete del expediente principal, la cual fue objeto de pedido de nulidad según escrito obrante a fojas novecientos setenta y cinco del mismo expediente, el mismo que fue declarado improcedente por resolución obrante a fojas novecientos noventa y dos, la que, luego de ser apelada, fue confirmada por auto de vista obrante a fojas mil dieciocho del expediente principal, quedando firme esta decisión. Noveno.- Que, así expuestos los hechos, corresponde determinar si las infracciones referidas como fundamentos del recurso de casación revisten la trascendencia necesaria para determinar la nulidad de la sentencia de vista expedida en este proceso. Es claro advertir, en tal sentido, que las infracciones referidas en los acápites c) y d) no pueden prosperar, toda vez que el pedido de suspensión del proceso de variación de tenencia y custodia ya fue objeto de pronunciamiento por las instancias de mérito, además que en el proceso de restitución internacional de menor ya se ha expedido sentencia firme en la que se ha dispuesto que la menor de iniciales A.A.N.G. debe permanecer en poder del padre, por lo que no se configura el abuso de derecho alegado ni la infracción de las normas contenidas en el tratado internacional. Décimo.- Que, del mismo modo, carece de objeto determinar si ha tenido o no lugar la infracción del artículo dos mil cincuenta y siete del Código Civil, tal como se refiere en el acápite b) de los fundamentos del recurso, más aún si precisamente era materia de dilucidación en la vía judicial la permanencia de la menor en el territorio nacional, y mientras la misma no fuera determinada correspondía aplicar las medidas más favorables a sus intereses, en atención al principio del interés superior del niño previsto en el artículo noveno del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que resulta adecuado y razonable que el proceso para dilucidar la tenencia y custodia sea resuelto por los tribunales peruanos - que correspondían al domicilio provisional de la menor al momento de iniciarse al proceso- y no a los tribunales argentinos. Décimo Primero.- Que, finalmente, en cuanto al acápite a), es cierto que de los cuatro agravios referidos en el recurso de apelación, y detallados en el cuarto considerando de la presente resolución, la Sala Superior sólo ha absuelto con claridad y detalle lo referido en el segundo de los agravios mencionados -valoración del informe social y la entrevista con la menor-; sin embargo, debe advertirse que la subsanación de este vicio en la motivación no modificará ni incidirá sustancialmente en el sentido de lo resuelto, pues tanto la competencia de los tribunales peruanos para resolver la presente causa, así como la alegada existencia de abuso de derecho por parte del demandante -referidas como primer y cuarto agravios de la apelación-, ya han sido materia de pronunciamiento en esta ejecutoria, teniendo en cuenta para ello la decisión adoptada en el proceso sobre restitución internacional de menor, así como el principio del interés superior del niño. Y en cuanto al análisis del Síndrome de Alienación Parental -señalado como tercer agravio-, lo que en realidad pretende la recurrente es que se actúe un nuevo medio probatorio -pericia- destinado a acreditar su existencia, lo que debió ofrecer ella misma en la etapa procesal correspondiente, y no buscar a través de este recurso imputar una presunta conducta procesal omisiva al Juez de la causa, tanto más si las pruebas de oficio que éste pudiera ordenar sólo proceden cuando estime que las pruebas ofrecidas por las partes son insuficientes para formar convicción, supuesto que no ha tenido lugar en el caso concreto; razones por las cuales este extremo del recurso de casación tampoco merece ser atendido. Décimo Segundo.- Que, siendo así, al no configurarse la infracción de las normas mencionadas, el recurso de casación resulta infundado, debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil; en consecuencia, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alejandra Gallegos Crotte mediante escrito obrante a fojas mil trescientos veinte del expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista obrante a fojas mil doscientos ochenta y cuatro, su fecha dieciocho de enero del dos mil once; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Manuel Jesús Ángel Namoc Díaz contra Alejandra Gallegos Crotte, sobre Variación de Tenencia y otro, y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PONCE DE MIER, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA C-803135-66