CUANDO LOS MAGISTRADOS AL MOMENTO DE FALLAR EL FONDO DE LA CUESTIÓN DE SU COMPETENCIA RESUELVEN LA CAUSA CON ARREGLO A LA PRIMERA”
Cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en la interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Lima, siete de Junio del dos mil once.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: VISTA; Con los acompañados; la causa número mil quinientos cuarenta y uno – dos mil diez; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Magistrados Vasquez Cortez, Tavara Cordova, Acevedo Mena, Yrivarren Fallaque, y Torres Vega; producida la votación con arreglo a ley, y de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas ochenta y ocho por Textil El Amazonas Sociedad Anónima contra la sentencia de vista obrante a fojas setenta y seis, de fecha veintinueve de mayo de dos mil nueve, que, revocando la sentencia apelada de fojas ciento setenta y tres, su fecha nueve de agosto del dos mil cuatro, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima que declara fundada la demanda de impugnación de resolución administrativa, reformándola la declara Infundada. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de esta Sala Suprema de fecha treinta y uno de agosto del dos mil diez, obrante a fojas ciento siete del cuaderno de casación, se ha declarado la procedencia del recurso por la causal de infracción normativa, al haberse denunciado: a) La Infracción normativa procesal de los artículos I del Título Preliminar y 121 del Código Procesal Civil, 81 y 83 del Código Procesal Constitucional y 9 incisos 1 y 2 de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; pues la sentencia de vista contiene una motivación aparente porque para llegar a la conclusión de que no es posible aplicar el control difuso de una norma derogada utiliza fundamentos que no resultan válidos. En efecto, la Sala olvida que las acciones constitucionales son vías procesales de carácter residual y que la constitucionalidad de una norma puede (y debe) ser evaluada en todo tipo de proceso, de este modo, la inaplicación de una norma no puede darse sólo en un proceso constitucional sino en cualquier proceso judicial y no existe impedimento para evaluar el carácter constitucional de una norma derogada, más aún, si produjo o continúa produciendo efectos (en el caso de la recurrente desde hace veintidós años el gobierno central les retiene indebidamente sumas de dinero), en esto consiste el control difuso. Por ello, la cita al artículo 83 del Código Procesal Constitucional no es conveniente puesto que dicha norma se pronuncia respecto de lo que ocurre en una acción popular o una acción de inconstitucionalidad pero no precisa que el efecto que regula solo puede ser dictaminado en uno de dichos procesos pues ello contravendría abiertamente el artículo 138 de la Constitución Política del Estado. b) La Infracción normativa material de los artículos 139 de la Constitución Política del Estado de mil novecientos setenta y nueve (vigente al momento en que se expidió el Decreto Supremo Nº 221-88-EF) y 51, 74 y 138 de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres (vigente al momento de interposición de la demanda). Porque el Decreto Supremo mencionado nació viciado y contraviene la Constitución por la sola forma, pues las constituciones del setenta y nueve como la vigente de mil novecientos noventa y tres claramente establecían que solo era posible crear impuestos por Ley, dicho de otro modo, no era (ni es) posible crearlos vía Decreto Supremo. CONSIDERANDO: Primero: Con fecha tres de enero del dos mil tres, Textil El Amazonas Sociedad Anónima, interpone demanda contencioso-administrativa con el objeto de que se declare: 1) La nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03976-2-2002, de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, que confi rma la Resolución de Intendencia Nº 015-4-14929, del veintiocho de febrero del dos mil dos que declaró infundada su reclamación contra la Resolución de Intendencia Nº 025-4-12699/SUNAT, que a su vez declaró improcedente su solicitud de devolución por concepto de impuesto especial a las exportaciones creado por el Decreto Supremo Nº 221-88-EF, modificado por el Decreto Supremo Nº 006-89-EF; y, en consecuencia, se declare fundada su apelación contra la Resolución de Intendencia Nº 015-4- 14929; y, 2) Inaplicable a su parte, vía control difuso, el Decreto Supremo Nº 221-88-EF e inefi caces las retenciones al impuesto extraordinario a las exportaciones efectuadas entre el catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho y el diez de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, por la suma de ciento setenta y ocho mil setecientos noventa y siete dólares americanos con cero ocho centavos de dólar ( US$ 178,797.08). Segundo: A través de sendas resoluciones de esta Sala Suprema, fechadas el veintiocho de Agosto del dos mil siete (fojas doscientos sesenta y ocho), y dieciocho de noviembre del dos mil ocho (fojas trescientos treinta y tres), ha quedado claramente establecido que la pretensión intentada por el actor se enmarca en el supuesto del inciso 1 del artículo 5 de la Ley Nº 27584, que tutela la nulidad total o parcial de los actos administrativos, y asimismo que, de acuerdo con el artículo 7 de la misma Ley, el proceso contencioso administrativo procede aún en el caso en que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico, correspondiendo el control difuso a los Jueces de todas las instancias, fundamento en mérito al cual se dispuso en doble oportunidad que el Tribunal de segunda instancia emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Tercero: Bajados los autos, la Sala de Mérito, en la resolución que se impugna, ha declarado infundada la demanda bajo los siguientes fundamentos: a) Que mediante Decreto Supremo Nº 221-88-EF, del veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, se ha creado un impuesto especial que, con carácter temporal, gravaba la entrega de moneda extranjera al Banco Central de Reserva por concepto de exportación de bienes; decreto que fue derogado mediante el Decreto Supremo Nº 024-89-EF, del ocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve; b) Que, en diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, la actora interpuso una demanda de amparo contra la aplicación del Decreto Supremo Nº 221-88-EF, por inconstitucional, proceso en el cual se dictó una medida cautelar que ordenaba la suspensión de sus efectos pero que fue declarada en abandono el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y dos; c) Que el Decreto Supremo Nº 221- 88-EF estuvo vigente desde el veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho hasta el nueve de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, produciendo sus efectos legales al no haberse declarado su inaplicabilidad en sede judicial, de modo que, al haber estado vigente la norma durante los períodos cuestionados, es claro que la obligación tributaria existió y no procede la devolución solicitada como se ha concluido en la Resolución del Tribunal Fiscal materia de demanda; d) Que al no encontrarse vigente la norma cuestionada ni la Constitución Política bajo la cual fue expedida, no es procedente aplicar el control difuso, ya que al haberse derogado el Decreto Supremo ya no produce sus efectos a la fecha y no puede colisionar o ser incompatible con la Carta Magna, y menos se puede determinar su invalidez inconstitucional. Cuarto: No obstante, tal interpretación no puede ser compartida porque en virtud al control difuso, reconocido en los artículos 138 de la Constitución Política del Perú de 1993 y 236 de la Carta Magna de 1979, todo Juez tiene la facultad/deber de inaplicar, en la resolución de un caso concreto bajo su examen, la totalidad o parte de una Ley o de una norma de rango inferior que colisione con la Constitución. En estos casos, entonces, el juez inaplica la norma al caso específi co y no declara su inconstitucionalidad con carácter general ni la expulsa del ordenamiento jurídico como ocurre en los procesos de acción popular o en el de inconstitucionalidad, siendo sus efectos solo inter partes y no erga omnes, esto es, su alcance está circunscrito a los que participan en la controversia. Quinto: Que, en efecto, el Juez es el primer defensor de la Constitución. Tal como lo ha establecido la norma fundamental del Estado, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, el Juez deberá preferir la primera. A esta potestad jurisdiccional se la conoce como ejercicio de control difuso. Sexto: Que, por mandato de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 14º, “De conformidad con el artículo 236 de la Constitución1, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en la interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera”. Como puede observarse, la Ley Orgánica del Poder Judicial desarrolla lo previsto en el texto fundamental y establece que el ejercicio del control difuso se dará no solamente en cualquier proceso, sino también será efectuado por todo Juez de cualquier especialidad. Precisa además esta norma que “En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece”, lo que tiene que ver con las características básicas del control difuso. Sétimo: Que, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el control difuso, en la STC 1680-2005-PA/TC de fecha once de mayo del dos mil cinco, en los términos siguientes: (...) 2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifi estamente incompatible con la Constitución (control difuso). Como tal, se trata de un poder-deber del Juez, consustancial a la Constitución del Estado Constitucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica norma jurídica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho directamente aplicable. Y es que, como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall al redactar la opinión de la Corte Suprema en el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803, El poder de interpretar la ley (...), necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en confl icto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, si una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, de manera que la Corte deba decidir esa causa conforme a la ley, sin atender a la Constitución, o conforme a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determinar cuál de estas normas en confl icto rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales. (...) 4. Por tanto, la necesidad de interpretar la ley con arreglo a la Constitución no sólo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y grado, procurar hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Suprema del Estado. Un límite, por cierto, al que se suman otros de no menor importancia. 5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, esto es, luego del planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se haya sometido al Juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los Tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes. 6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley. El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no sólo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también de erigirse como un límite a su ejercicio mismo, puesto que, como antes se ha recordado, en los procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes (nemo iúdex sine actor). 7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipótetico o fi cticio. Octavo: Ahora, el Decreto Supremo Nº 221-88-EF crea un impuesto especial que, con carácter temporal, grava la entrega de moneda extranjera al Banco Central de Reserva por concepto de exportación de bienes, pese a que, el artículo 139 de la Constitución de 1979, señalaba expresamente que “Solo por ley expresa se crean, modifi can o suprimen tributos (...)”, consagrando el principio de legalidad en materia tributaria, de ahí que resulte claro que el Decreto Supremo deviene inconstitucional por la forma, sin que tal conclusión pueda ser variada por las facultades que se le han otorgado al Presidente de la República mediante el artículo 211 de la referida Constitución, y, por tanto, debe inaplicarse al caso concreto. Noveno: Es oportuno precisar que, existiendo una reclamación sobre los efectos generados por el Decreto Supremo Nº 221-88-EF, no puede considerarse, como se ha hecho en la impugnada, que la derogación de dicha norma determina que no pueda examinarse su incompatibilidad con la Constitución, no sólo porque no existe disposición en tal sentido sino porque no resulta coherente que existiendo una afectación a algún derecho sustentado una norma legal o infralegal que afecta la Constitución, el Juez omita pronunciarse al respecto y cautelar la plena vigencia de la norma superior. Décimo: Siendo así, considerando que en el recurso de casación se ha denunciado la infracción procesal de los artículos I del Título Preliminar y 121 del Código Procesal Civil, 81 y 83 del Código Procesal Constitucional, y 9, incisos 1 y 2, de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo Nº 27584, debe repararse en que la afectación no consiste, en estricto, en un problema de motivación, sino en uno sustantivo, en el que no resulta acertada la cita del artículo 83 del Código Procesal Constitucional, que refiere a los efectos de las sentencias que acogen las demandas de inconstitucionalidad o acción popular, pues no nos encontramos frente a uno de tales procesos. En ese mismo orden, como ya se ha señalado, no existe ningún inconveniente para efectuar el control difuso de una norma ya derogada pues este se realiza con ocasión del cuestionamiento oportuno de una situación concreta que se sustenta en la norma inconstitucional, siendo que en el caso, como también ha sido indicado, el Decreto Supremo es contrario al artículo 139 de la Constitución de 1979, que recoge el principio de legalidad en materia tributaria, el que también ha sido recogido por el artículo 74 de la Constitución de 1993, por lo que debe acogerse el cargo de infracción normativa material. RESOLUCION: Por tales consideraciones: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ochenta y ocho del cuaderno de apelación por Textil El Amazonas Sociedad Anónima, en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas setenta y seis, su fecha veintinueve de mayo del dos mil nueve; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento setenta y tres, su fecha nueve de agosto del dos mil cuatro que declara fundada la demanda, en consecuencia NULA la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03976-2-2002, del diecinueve de julio del dos mil dos, e inefi caces las retenciones del Impuesto Extraordinario a las exportaciones efectuadas entre el catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho y el diez de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, sin costas ni costos; en los seguidos contra el Tribunal Fiscal y otros sobre Impugnación de Resolución Administrativa; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal Ponente Torres Vega.- SS. VASQUEZ CORTEZ, TAVARA CORDOVA, ACEVEDO MENA, YRIVARREN FALLAQUE, TORRES VEGA 1 Ahora artículo 138 de la actual Constitución de 1993. C-928954-68