LA PRUEBA ACTUADA EN APELACION SOLO PUEDE SER VALORADA POR SALA PENAL SUPERIOR SIN OTORGAR DIFERENTE VALOR PROBATORIO
El Colegiado Superior no puede valorar independientemente una prueba que no fue actuada en apelación, menos aun no puede otorgarle diferente valor probatorio a la prueba que fuera objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia (numeral 2 del artículo 425º del Código Procesal Penal).
Lima, tres de marzo de dos mil once.- VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casación por inobservancia de normas legales de carácter procesal interpuesto por el Fiscal Superior contra la sentencia de vista de fojas cuarenta y dos, del doce de marzo de dos mil diez, que por mayoría revocó la de primera instancia de fojas treinta y uno [del cuaderno formado en esta Suprema Instancia], del dieciséis de noviembre de dos mil nueve [que condenó a Lucas Teodoro Inchicaqui Roque como autor del delito de violación sexual en agravio del menor identificado con las iniciales K.A.V.R. a doce años de pena privativa de libertad y ordenó tratamiento terapéutico, así como fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado], y reformándola absolvió a Lucas Teodoro Inchicaqui Roque de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de violación sexual en agravio del menor identificado con las iniciales K.A.V.R. de trece años de edad. Interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo. FUNDAMENTOS DE HECHO: I. Del itinerario del proceso en primera instancia. Primero: Hechos sometidos a juzgamiento. Se atribuye al encausado Inchicaqui Roque haber ultrajado sexualmente (vía anal) al menor agraviado de iniciales K.A.V.R. de trece años de edad, lo que se produjo el dos de febrero de dos mil nueve, a las dos horas con treinta minutos aproximadamente, por inmediaciones de las calles Pacay y Central de la ciudad de Paramonga; que el referido menor había estado libando licor con sus amigos conocidos como “Pancho”, “Arturo”, “Culo”, “Bolas” y “Darly” hasta quedarse dormido y al despertar, se percató que el imputado conocido como “Inchi” (Lucas Teodoro Inchicaqui Roque) se había integrado al grupo, sucediendo que al quedarse nuevamente dormido y ser abandonado por sus amigos, el encausado aprovechó de ello y de la oscuridad de la zona para vencer su resistencia, luego lo volteó, le bajó el pantalón y le penetró por el ano; posteriormente, se dirigió con dirección a la calle Libertad, donde al notar la presencia de los efectivos policiales que acudieron al lugar ante una llamada telefónica, opuso resistencia e impidió su intervención, retirándose en seguida a su domicilio; que los hechos fueron observados por Luis Joaquín Carrión Fernández (vigilante de la Empresa ENMENSA) y los esposos José Manuel Holguín Espinoza y Rosario de los Milagros Yances Juárez. Segundo: El doce de noviembre de dos mil nueve se inició el juicio oral [como consta a fojas veinticuatro del acta de registro], con la continuidad de la actividad probatoria en las sesiones como consta a fojas veintisiete y veintinueve, en la que se dictó el fallo resolutivo de sentencia, la que se dio lectura el veintiséis de noviembre de dos mil nueve [véase a fojas treinta del cuadernillo formado en esta Suprema Instancia]. Tercero: El Juzgado Colegiado mediante sentencia de fojas treinta y uno, del dieciséis de noviembre de dos mil nueve, condenó a Lucas Teodoro Inchicaqui Roque como autor del delito de violación sexual en agravio del menor identificado con las iniciales K. A.V.R. de trece años de edad a doce años de pena privativa de libertad y ordenó tratamiento terapéutico, así como fijó en la suma de cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado. Los argumentos que sustentaron la condena fueron los siguientes: - La materialidad de los hechos juzgados se acreditan mediante el Certificado Médico Legal número cero cero cero trescientos sesenta y ocho – SLC practicado al menor el dos de febrero de dos mil nueve, el cual concluyó “signos de acto contranatura reciente y arroja lesiones traumáticas recientes extragenitales”. - “Las declaraciones vertidas en el juicio por los testigos presenciales Luis Joaquín Carrión Fernández y José Manuel Holguín Espinoza, quienes coincidentemente señalan que entre las dos y dos con treinta minutos de la madrugada, observaron primero al menor echado en el piso (durmiendo solo) en un lugar donde le daba la luz, poco después observaron que dicho menor ya no se encontraba en el mismo lugar, sino de dos a tres metros más allá por una zona oscura, escuchando gritos de dolor, observando que un sujeto violaba al menor, gritos y hechos que también oyó y presenció la testigo Rosario De Los Milagros Yances Juárez; testigos que de manera clara y contundente reconocen al acusado como el autor de dicho acto, a quien han reconocido por su ropa (pantalón claro y polo oscuro), estatura y color de cabello (amarillo), de quien refieren los esposos Holguín Yances lo conocen como Inchi, por tener una peluquería por la Calle Central, dirección en la cual también residían al momento de los hechos”. - “La declaración del Sub Oficial Técnico de Tercera PNP Hugo Ronald Pérez Calderón, quien señala que acudió al lugar de los hechos por una llamada de su base, que al llegar, observó a un muchacho que se alejaba, refiriéndoles los testigos lo ocurrido y que el autor se dirigía a su casa por la Calle Pacay con Libertad, por lo que procedieron a darle alcance, quien opuso resistencia, cogiendo un fierro con el cual quiso agredirlo, logrando ingresar a su domicilio, por lo que se retiraron a buscar al menor, quien les fue entregado por el testigo Luis Joaquín Carrión Fernández”. - “El propio acusado reconoció haber estado presente en el lugar de los hechos a la hora en que tuvo lugar su perpetración, quien en su defensa señala que por haberse agachado a recoger o auxiliar a la persona que había arrojado al piso, quien momentos antes lo había agredido, ha sido malinterpretado por los testigos, quienes lo han confundido, negando haber ultrajado al menor, alegando ser homosexual pasivo con atrofia de pene”. - “Por el principio de inmediación, el Colegiado advierte al tener a la vista al acusado durante su examen, que el acotado tiende a manifestarse en apariencia femenina, siendo evidente su inclinación sexual, quien en juicio ha afirmado ser homosexual desde que tiene uso de razón”. - “De otro lado, el testigo Carlos Alberto Coral Zúñiga, se refirió al acusado como su “tía”, es decir que para los que lo conocen, es clara la preferencia sexual asumida por éste”. - “Si bien, se ha oralizado la Evaluación Psiquiátrica Nº 035683-2009-PSQ, practicada al acusado el 10 de junio de dos mil nueve, por la Médico Psiquiatra Elba Plasencia Medina, forense del Instituto del Medicina Legal del Ministerio Público, en el rubro examen psicopatológico – observaciones generales, se consigna Genitales Externos: Atrofia del pene; sin embargo, cabe resaltar dos aspectos: (i) primero, el nuevo modelo procesal penal señala que los principios rectores del juicio oral (etapa principal del proceso) son la oralidad, la inmediación, la contradicción, entre otros, por lo que se debió examinar en juicio a la perito otorgante, a fin de que conforme al numeral 5 del artículo 378º del Código Procesal Penal, explique a las partes y juzgadores respecto al examen practicado y demás cuestiones médicas, actuación que no se efectuó por no haber sido ofrecida en su oportunidad por la defensa del acusado, quien la ofreció como prueba necesaria, la que fue rechazada por el Colegiado, por no constituir prueba que nazca de la actividad probatoria efectuada en juicio, sino que era ampliamente conocida por la defensa antes del control de la acusación”; (ii) finalmente, la instrumental oralizada, en el extremo antes reseñado, se advierte que es una apreciación objetiva de lo observado por la perito psiquiatra, lo que de modo alguno puede concluir respecto a la funcionalidad del mismo, toda vez que es un examen urológico el que debe determinarlo; ya que de acuerdo al Diccionario Médico la urología es una especialidad médico – quirúrgica que se ocupa del estudio, diagnóstico y tratamiento de las afecciones médicas y quirúrgicas del aparato urinario y retroperitoneo, en ambos sexos, y del aparato genital masculino, sin límites de edad, motivadas por padecimientos congénitos traumáticos, sépticos, metabólicos, obstructivos y oncológicos, y propiamente la andrología (sub especialidad) es la parte de la urología encargada del estudio, investigación y exploración de cualquier aspecto relacionado con la función sexual y reproducción masculina; consecuentemente, la defensa no ha probado su teoría del caso”. Cuarto: Conforme al índice de registro de lectura de sentencia condenatoria y corrido el traslado a las partes, la defensa del encausado Inchicaqui Roque interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, a lo que se le concedió el plazo legal respectivo a efectos de que fundamente el recurso interpuesto. A fojas uno del cuaderno de casación, el encausado Inchicaqui Roque fundamenta el recurso de apelación que interpuso; a fojas seis, obra el concesorio del recurso interpuesto y fundamentado, y se ordenó que elevación de los autos al superior jerárquico. II. Del trámite recursal en segunda instancia. Quinto: La Sala Penal de Apelaciones mediante resoluciones de fojas siete y nueve, del veintiocho de diciembre de dos mil nueve y dieciocho de enero de dos mil diez, respectivamente, después de haberse corrido traslado a las partes, admitió el recurso impugnatorio y concedió un plazo de cinco días a las partes para que ofrezcan sus medios probatorios. Por escrito de fojas treinta, la defensa del encausado Inchicaqui Roque ofreció la siguiente prueba documental: i) Fotocopia certificada del certificado de antecedentes penales correspondiente al testigo de cargo Luis Joaquín Carrión Fernández, en la que registra dos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio, ii) Fotocopia certificada de la sentencia del uno de agosto de dos mil siete, que comprende al testigo de parte Carrión Fernández por delito de estafa, iii) Certificado de inscripción en el RENIEC correspondiente a la testigo de cargo Rosario De Los Milagros Yances Juárez, para probar que es hermana de uno de los policías [Rolando Edebin Yances Juárez] que llevó la investigación policial contra el encausado y viven en el mismo domicilio, iv) Certificado de inscripción en el RENIEC de Rolando Edebin Yances Juárez, quien trabajó en la Comisaría de Paramonga donde se elaboró el Informe Policial, para acreditar que es hermano de la testigo Rosario De Los Milagros Yances Juárez y viven en el mismo domicilio, v) Oficio Nº 025- 2010-VII-DIRTEPOL-L-PNP/DIVPOL-H-CP-SEC, del veintinueve de enero de dos mil diez, para acreditar que el lugar de los hechos se encuentra a dos cuadras de la Comisaría de Paramonga, vi) Relación nominal de personal policial que cubrió servicios del día dos al tres de febrero de dos mil nueve, en la Comisaría de Paramonga, para acreditar que el Sub Oficial Técnico de Segunda Rolando Edebin Yances Juárez trabajó el día que se instruyó el Informe Policial, vii) Carta Nº 041-2010- GI/MDP/JLGL de la Municipalidad Distrital de Paramonga del dos de febrero de dos mil diez, con el fin de verificar la real distancia que existe entre la vivienda de los Holguín Yances con el lugar de los hechos; asimismo, presentó prueba testifical: a) testimonial de Oscar Eguilas Díaz, Sub Oficial Técnico de Primera, para que dé cuenta de la Ocurrencia Policial Nº 115, que elaboró, b) testimonial de Hugo Pérez Calderón, Sub Oficial Técnico de Tercera, para que dé cuenta de la Ocurrencia Policial Nº 114, que elaboró, c) testimonial de Sandro Luis Hidalgo De Paz, para probar la presentación voluntaria ante la Comisaría por parte del encausado. La Sala Penal de Apelaciones por resolución de fojas treinta y cuatro, del veintidós de febrero de dos mil diez, resolvió el ofrecimiento de pruebas realizado por el encausado Inchicaqui Roque declarando inadmisible todas las pruebas documentales y la testimonial del efectivo policial Oscar Eguilas Díaz, pues las pruebas documentales no cumplen con los presupuestos de la prueba nueva, y el referido testigo, pese a su conocimiento, no fue ofrecido como prueba en sede plenarial. Esta misma resolución, en otro extremo, admitió las testimoniales del efectivo policial Hugo Pérez Calderón y de Sandro Luis Hidalgo De Paz, para que sean examinados ante el Colegiado Superior por exigencias del principio de inmediación y contradicción; asimismo, señaló fecha y hora para la realización de la Audiencia de Apelación de Sentencia. Sexto: El Tribunal Superior, conforme al registro de audiencia de apelación de sentencia de fojas treinta y ocho, del diez de marzo de dos mil diez, con la concurrencia del encausado Inchicaqui Roque, su Abogado defensor y el Fiscal Superior inició a la Audiencia de Apelación, en este acto, se dio cuenta de la inconcurrencia de los testigos Hugo Pérez Calderón y Sandro luis Hidalgo De Paz, por lo que no podrán actuarse los medios probatorios admitidos en segunda instancia, motivo por el cual la defensa del encausado se desistió de dichas testimoniales. El Colegiado Superior, en vista de que no existen medios probatorios que actuar, dispuso que las intervenciones de la defensa del encausado y del representante del Ministerio Público sean de apertura y cierre, en los que la defensa solicitó se revoque la sentencia apelada y se absuelva a su patrocinado de los cargos atribuidos, y, por su parte, el Fiscal Superior señaló que la Sala de Apelaciones no puede otorgar diferente valor probatorio a lo que fue actuado en la primera instancia, por lo que solicitó se confirme la venida en grado. En la continuación de la audiencia de fojas cuarenta y uno, del doce de marzo de dos mil diez, el Tribunal Superior por mayoría revocó la sentencia de primera instancia que condenó a Lucas Teodoro Inchicaqui Roque como autor del delito de violación sexual en agravio del menor de iniciales K.A.V.R.; y reformándola: lo absolvieron de la acusación fiscal formulada en su contra por el citado delito en perjuicio del referido agraviado. Según la sentencia de fojas cuarenta y dos, los fundamentos de la absolución son los siguientes: - La imputación realizada por el agraviado no cumple con los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario Nº 02-2005/CJ- 116 en cuanto a la valoración de las declaraciones del agraviado, es decir: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud, coherencia y solidez en la incriminación, y su corroboración periférica, y c) persistencia en la incriminación [...]. El agraviado a nivel preliminar refirió que fue ultrajado por el encausado [...], sin embargo, en sede plenarial señaló que en el momento de los hechos estaba dormido y no puede afirmar quien fue la persona que lo ultrajó sexualmente, no existiendo persistencia en la incriminación, por lo que las testimoniales no pueden corroborar una imputación que no existe. - En cuanto a los testigos presenciales de cargo (Luis Joaquín Carrión Fernández, José Manuel Holguín Espinoza y Rosario De Los Milagros Yances Juárez), se trata de acreditar el atentado sexual del menor agraviado con estas pruebas testificales, sin embargo, para esta clase de delitos sexuales no son idóneos, como lo señaló la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 821- 2004. - La Pericia de Servicio de Biología Forense concluyó que no se encontraron huellas de semen en la ropa íntima del encausado, no se observó espermatozoides. La Pericia Psiquiatrica concluyó que el encausado presenta atrofia de pene con reflejo nervioso disminuido, capacidad eréctil disminuida. III. Del Trámite del recurso de casación del Fiscal Superior. Séptimo: El señor Fiscal Superior mediante escrito de fojas sesenta y siete interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista, el cual fue concedido por resolución de fojas setenta y seis, del quince de abril de dos mil diez, y sin más trámite los autos fueron elevados a esta Suprema Instancia. Octavo: Este Supremo Tribunal mediante auto de calificación de fojas diecisiete, del siete de octubre de dos mil diez [del cuaderno formado en esta Instancia], declaró bien concedido el citado recurso por la causal de inobservancia de norma de carácter procesal prevista en el numeral dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal. Noveno: Instruido el expediente en Secretaría, se señaló fecha para la realización de la audiencia de casación; que habiéndose instalado la misma, realizados los pasos correspondientes, deliberada la causa y votada en la fecha, esta Suprema Sala Penal cumple con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia privada con las partes que asistan se realizará el veintiuno de marzo del año en curso, a las ocho con treinta de la mañana. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Décimo: El auto de calificación de casación delimitó el ámbito de pronunciamiento en los extremos: (i) pese a que no se actuó nueva prueba en segunda instancia el Tribunal de Apelaciones otorgó diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, es decir, desacreditó a tres testigos presenciales; (ii) el Tribunal Superior valoró pruebas no actuadas en segunda instancia, como las pericias biológica forense y psiquiátrica, cuando la norma autoriza que la Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en segunda instancia, lo que no sucedió, pues las testimoniales que fueron admitidas no se pudieron actuar porque los órganos de prueba no concurrieron a la Audiencia de Apelación. Décimo primero: El tema delimitado está relacionado con los principios y presupuestos de una correcta valoración de los medios de prueba que permitan dotarlos de un determinado valor probatorio. La inmediación, como principio y presupuesto, permite el acercamiento del Juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir una sentencia justa; así, la inmediación se desarrolla en dos planos: i) entre quienes participan en el proceso y el tribunal, para lo cual se exige la presencia física de estas personas; la vinculación entre los acusados y el Tribunal Juzgador es una inmediatez que se hace efectiva a través de la oralidad; ii) en la recepción de la prueba, para que el Juzgador se forme una idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio; la inmediatez da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre éstos con el Juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil; el Juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, así como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito; por lo que la inmediación resulta una necesidad imprescindible para otorgar el correcto valor probatorio de los medios probatorios incorporados y actuados1. El principio de inmediación trasciende en cuanto a la valoración de los medios probatorios (testimonial, peritaje, referencial), pues si dichos medios probatorios no se actuaron en audiencia ante el Juzgador es imposible que se les pueda dotar de un verdadero valor probatorio. El Juicio Oral, materialización del principio de inmediación, es el ámbito normal en el que se actúan los medios probatorios y el Juzgado Unipersonal o Colegiado es quien debe otorgarles un determinado valor probatorio; por lo que si el Colegiado Superior no tiene ante sí al testigo (prueba personal) es imposible que le otorgue diferente valor probatorio sin la actuación de otros medios probatorios que las cuestionen. Décimo segundo: En este contexto, tiene sentido el numeral dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal, que a la letra señala “La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”, pues se entiende que el Colegiado Superior no puede valorar independientemente una prueba que no fue actuada en apelación, pues no tuvo a la vista a dichos órganos de prueba, y no puede otorgarles diferente valor probatorio a testimoniales y referenciales cuando no tuvo nuevos medios probatorios que hayan sido actuados en segunda instancia. Décimo tercero: La sentencia de primera instancia se sustentó principalmente en lo vertido por tres testigos presenciales (Luis Joaquín Carrión Fernández, José Manuel Holguín Espinoza y Rosario De Los Milagros Yances Juárez), quienes afirmaron haber visto que el encausado abusaba sexualmente del agraviado. En la audiencia de apelación, se dejó constancia que no fueron actuados nuevos medios probatorios en dicha audiencia, pues las testimoniales que fueron admitidas para ser actuadas en la audiencia de apelación, no fueron actuadas por inconcurrencia de los órganos de prueba; en consecuencia, la Sala Superior para absolver al encausado otorgó diferente valor probatorio a las testimoniales (sin prueba actuada en segunda instancia), contraviniendo lo estipulado en la precitada norma. DECISIÓN: Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior; en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas cuarenta y dos, del doce de marzo de dos mil diez, que por mayoría revocó la de primera instancia de fojas treinta y uno [del cuadernillo formado en esta Suprema Instancia], del dieciséis de noviembre de dos mil nueve [que condenó a Lucas Teodoro Inchicaqui Roque como autor del delito de violación sexual en agravio del menor identificado con las iniciales K.A.V.R. a doce años de pena privativa de libertad y ordenó tratamiento terapéutico, así como fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado], y reformándola absolvió a Lucas Teodoro Inchicaqui Roque de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de violación sexual en agravio del menor identificado con las iniciales K. A.V.R. de trece años de edad. II. ORDENARON que la Sala Penal de Apelaciones, previa audiencia, emita nueva sentencia de vista, tomando en cuenta lo estipulado en la presente sentencia casatoria. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia privada por Secretaría de esta Suprema Sala Penal el veintiuno de marzo de dos mil once, a las ocho con treinta minutos de la mañana; y acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes. IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema; interviniendo el señor Montes Minaya por licencia del señor Pariona Pastrana.- SS. RODRÍGUEZ TINEO, NEYRA FLORES, CALDERÓN CASTILLO, SANTA MARÍA MORILLO, MONTES MINAYA 1 CUBAS VILLANUEVA Víctor, “El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación”, Palestra, Lima, p. 45. C-795424-330