CORRESPONDE AL DEMANDANTE EL PAGO DE REMUNERACIONES Y BENEFICIOS ECONÓMICOS DEJADOS DE PERCIBIR POR PERIODO QUE DURÓ SU CESE INDEBIDO
Derecho de los magistrados afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el Estado (Peruano) pague los salarios caídos y demás derechos laborales que le correspondan durante el periodo que duró su indebida destitución (pérdida del empleo) y además compense todo otro daño que éstos acrediten debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los tramites nacionales pertinentes, concibe que el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir forma parte del restablecimiento integral de la situación anterior.
Lima, cinco de julio de dos mil diez
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLlCA.- VISTA; en Discordia; la causa número dos mil quinientos ochenta y cuatro – dos mil nueve; Con los Vocales Supremos Rodriguez Mendoza, Villacorta Ramirez, Huamani Llamas, Morales Gonzales, Chumpitaz Rivera; con los votos suscritos de los Magistrados, dejados oportunamente en la relatoría de la Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con el artículo 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial obrantes de fojas cuarenta y tres a fojas cincuenta y ocho del cuaderno de casación; adhiriéndose la señora Vocal Supremo Mac Rae Thays, en parte a los fundamentos expuestos del voto de los Vocales Supremos Rodríguez Mendoza, Villacorta Ramirez y Huamani Llamas. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cuarenta y cinco por el demandante don JULIO SOAÑA MAMANI contra la sentencia de vista de fojas trescientos diez, su fecha diecisiete de octubre del dos mil siete, expedida por la Tercera Sala laboral de Lima que resuelve revocar la resolución emitida en audiencia única de fecha diecinueve de marzo del dos mil cuatro, parte pertinente, de fojas ciento sesenta y seis a ciento sesenta y siete que declara improcedentes las excepciones de incompetencia, caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado; las mismas que declararon infundadas; asimismo, revocaron la sentencia apelada de fecha diecinueve de octubre del dos mil seis, de fojas doscientos setenta y nueve a doscientos ochenta y uno, que declara fundada en parte la demanda la misma que reformándola la declararon infundada en todos sus extremos; en los seguidos contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, sobre Pago de Devengados y Reintegros de .Beneficios Sociales. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia las siguientes causales: l. Inaplicación del artículo 1º de la Ley 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo). II. Inaplicación del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil y artículo 22º del Texto único de la Ley Orgánica del Poder Judicial. III. Inaplicación del artículo 11º, párrafo in fine del Decreto Supremo 003-97 -TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) IV. Aplicación Indebida de los artículos 29º y 40º del Decreto Supremo 003-97 -TR V. Contradicción de la sentencia de vista con ejecutorias expedidas en causas idénticas por la Corte Suprema (inaplicación de criterios jurisprudenciales). CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo 57º de la Ley 26636 (Ley procesal del trabajo), modificado por la Ley 27021. Segundo: Que, en relación al ítem i) Inaplicación del artículo 1º de la Ley 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo), el recurrente sostiene que resulta aplicable al caso, por cuanto en la sentencia expedida en la acción de amparo al declarar la inconstitucionalidad del despido del cual fue objeto; reconoció no sólo su derecho a retomar a su puesto de trabajo sino que también retrotrajo las cosas al estado anterior a la violación en estricta aplicación de la citada norma, de modo que al carecer de eficacia jurídica su despido no hubo ruptura del vínculo laboral, por lo que resulta claro que el período en el cual se encontró injustamente separada de su trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado, y en consecuencia reconocerse las remuneraciones que en esta vía demanda. De la fundamentación expuesta, se aprecia que el recurrente hace alusión a hechos acreditados en el proceso, lo cual no es fin del debate casatorio; en tal razón, la denuncia invocada no cumple con el requisito contemplado en el literal c) del artículo 58º de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta IMPROCEDENTE. Tercero: Que, respecto al ítem ii) Inaplicación del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil y artículo 22º del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe precisar que uno de los presupuestos que debe cumplirse para hacer viable el recurso de casación a través de la causal denunciada (inaplicación de una norma de derecho material) es que su objeto la constituyan todas aquellas normas generales y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones, mas no aquellas que determinan la forma de hacerlos valer ante el Órgano Jurisdiccional, tampoco puede considerarse normas de derecho material a aquellas en las que se establece pautas o directivas que deben ser observadas por los magistrados en la aplicación del derecho, de este modo el artículo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil que define los fines del proceso y el artículo 22º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que regula el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial por su naturaleza adjetiva no pueden ser examinadas a través de la causal antes acotada, por lo que la denuncia descrita en el numeral dos deviene en IMPROCEDENTE. Cuarto: Que, respecto al extremo referido en el ítem iii) inaplicación del artículo 11º, párrafo in fine del Decreto Supremo 003-97-TR, sostiene el demandante que al haber la emplazada procedido a su despido:de manera inconstitucional, dicho acto es nulo ab initio, es decir, jamás se produjo la conclusión del contrato de trabajo que lo vinculó con la demandada debido a que la declaración de nulidad ha recaído sobre el propio acto de despido, y, en virtud a ello se ha producido un símil con la figura que en doctrina laboral se conoce como la suspensión imperfecta del contrato de trabajo regulado por el artículo once parte in fine del Decreto Supremo 003-97- TR en la que el empleador debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestación efectiva de labores tal como ha ocurrido en su caso; esta argumentación cumple con el requisito previsto en el literal c) del artículo 58º de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que resulta PROCEDENTE. Quinto: Con respecto a la causal contenida en el ítem iv) Aplicación Indebida de los artículos 29º y 40º del Decreto Supremo 003-97-TR regula en numerus clausus los supuestos que configuran la nulidad del despido; sin embargo, del texto del recurso se desprende que la fundamentación efectuada por el recurrente resulta incongruente debido a que no cumple con indicar cuál es la norma aplicable en lugar de la que considera indebidamente aplicada, puesto que en forma incongruente señala cuál es la correcta interpretación de los aludidos artículos, en consecuencia, este extremo del recurso no cumple con los requisitos de fondo establecido en el literal a) del artículo 58 de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que deviene en IMPROCEDENTE. Sexto: Finalmente del análisis de la causal contenida en el ítem v), el recurrente no cumple con vincular la contradicción jurisprudencial que alega a una de las causales previstas para la interposición del recurso de casación laboral, esto es interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de una norma de derecho material como así lo determina el artículo 56º de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que esta denuncia es IMPROCEDENTE. Correspondiendo en consecuencia emitir pronunciamiento de fondo sobre las denuncias declaradas procedentes. Séptimo: Que, los Órganos de Instancia han establecido que el demandante fue despedido al amparo del artículo 34º del Decreto Supremo 003 -97 –TR que aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728; y posteriormente reincorporado al empleo por la emplazada el diecisiete de febrero del dos mil tres en observancia de lo ordenado en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, el once de julio del dos mil dos en el proceso de Acción de Amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú que al declarar fundada la demanda dispone la reincorporación de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes. Octavo: Que, como aparece la decisión de la accionada de reincorporar al accionante fue adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la Acción de Amparo interpuesta para cuestionar su cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposición debe examinarse a partir de los alcances y efectos del artículo 1º de la Ley 23506, bajo la cual se tramitó dicha acción, que señala que el objeto de la acción de garantía es reponerlas cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, esto es, que el restablecimiento de las cosas al estado antes de que ocurriera la conducta ilícita y se vieren afectados los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, es bajo este contexto que debe analizarse la pretensión de pago de remuneraciones y beneficios devengados por todo el periodo que duró el "cese" indebido del demandante pues al haberse restituido el derecho conculcado y repuestas las cosas al estado anterior del "cese", significa que la relación laboral se restableció para todos los efectos en forma automática originando así la figura laboral de la suspensión del contrato de trabajo. Noveno: Que, entonces si la decisión de la demandada de resolver el contrato de trabajo del demandante está viciado de inconstitucionalidad ab origine conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, ello determina con meridiana claridad que la decisión de "cese" careció de validez y eficacia jurídica para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a la figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo y la falta de prestación de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación, como regla indiscutible en los contratos con prestaciones reciprocas -naturaleza que indudablemente corresponde al contrato de trabajo- tal y conforme lo determina el artículo mil cuatrocientos veintiséis del Código Civil, que señala: "En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento", pues el derecho a su percepción justamente deriva de la subsistencia de la relación de trabajo por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los "salarios caídos" por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados, así la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstitución jurídica del vinculo laboral declarada vía Acción de Amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no sólo debe ser reconocido por la demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir. Décimo: Que, razonar en contrario significaría desconocer los efectos y alcances del Principio de Continuidad -aplicable a estos autos por permisión del inciso 8 del artículo 139º de la Constitución Política del Estado- en virtud al cual el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si ésta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no sólo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación. Undécimo: Que, en doctrina el lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisión unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de "suspensión imperfecta del contrato de trabajo" regulado por el último párrafo del artículo 11º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que se suspende, también, de modo imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. Duodécimo: Que, a partir de ello y teniendo en cuenta que el artículo 40º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido al no establecer distinción o restricción de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que sólo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada; debe concluirse, que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de Acción de Amparo, también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez, por lo que jurídicamente debe reputarse que no se produjo. Décimo Tercero: Que, tal conclusión resulta acorde con el marco constitucional que delimita el artículo uno de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres que señala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado, motivo por el cual debe éste tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo efecto inmediato es procurar al trabajador la percepción de sus remuneraciones, los cuales tienen contenido y carácter alimentario por constituir la fuente esencial de su manutención como el de su familia de acuerdo a lo previsto en el artículo 24º de la misma Carta Magna, por lo tanto debe razonablemente entenderse que no hay obligación de pago por trabajos no realizados, siempre y cuando la omisión laboral sea atribuible al trabajador y no cuando provenga de la decisión unilateral e injustificada del empleador como lo acontecido en el caso sub examine en que el cese injustificado del accionante se produce a consecuencia de la decisión unilateral de su principal, máxime cuando es principio general de derecho que nadie puede beneficiarse por hecho propio. Décimo Cuarto: Que, además tratándose de la posibilidad de materialización del ejercicio abusivo de un derecho proscrito por el Título Preliminar del Código Civil nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo, es necesario traer a colación lo expuesto por la doctrina nacional, primero: "EI Principio del Abuso del Derecho nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo"; segundo: "EI Abuso de Derecho genera un exceso que provoca una desarmonía social y por ende una situación de injusticia" y tercero: "Todo derecho subjetivo de una persona es una situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye o concede como cauce de realización de legítimos intereses y fines dignos de tutela jurídica", (sic) (Espinoza Espinoza, Juan: Abuso de Derecho, Apuntes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mil novecientos noventiséis, páginas ciento siete a ciento veintiuno). Décimo Quinto: Que, si bien el Tribunal Constitucional vía amparo ha concluido, que las remuneraciones constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado derivando el cobro de remuneraciones caídas a una pretensión indemnizatoria; empero, debe tenerse presente, que tratándose de un proceso de cognición, el cual está dotado de una etapa probatoria en que las partes pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la postulación, este proceso resultaría adecuado para reclamar y discutir dicho petitorio en la vía judicial, lo cual resulta congruente con el derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial del derecho de la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que, derivar la pretensión a otro proceso significaría atentar contra el citado principio; también, dicha tesis del Tribunal Constitucional no puede determinar el sentido de esta decisión, ya que, incluso este propio órgano jurisdiccional ha reconocido atributos pensionables y para la antigüedad en el cargo al tiempo de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporación al empleo como así aparece, entre otras, de las sentencias de fechas veintiséis de marzo del dos mil cuatro y dieciocho de enero del dos mil cinco recaídas en los expedientes 378-2004-AAITC y 2980-2004-AAlTC respectivamente; como en el caso de la sentencia número 0834-2004-AAlTC de fecha veintiuno de julio del dos mil cuatro, que señala: que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas en la vía correspondiente; de este modo existe la posibilidad de que su pago se discuta en una acción distinta a la indemnizatoria, como ha acontecido en el presente caso; tanto más, si los jueces pueden apartarse de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional siempre que motiven adecuadamente su resolución y, con mayor razón, si la problemática en cuestión no ha sido analizada por el referido tribunal desde una óptica estrictamente laboral. Décimo Sexto: Que, en la misma línea de esta decisión la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del treinta y uno de enero del dos mil uno recaída precisamente en el caso del Tribunal Constitucional contra el Estado Peruano y que resulta vinculante en aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, al señalar en su fundamento ciento diecinueve que "La reparación del daño ocasionado (...) I requiere la plena restitución (restitutio in integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados" en virtud a lo cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los magistrados afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el Estado (Peruano) pague los salarios caídos y demás derechos laborales que le correspondan durante el periodo que duró su indebida destitución (pérdida del empleo) y además compense todo otro daño que éstos acrediten debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los tramites nacionales pertinentes, concibe que el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir forma parte del restablecimiento integral de la situación anterior. Décimo Séptimo: Que, en consecuencia, es incuestionable que corresponde al demandante el derecho al pago de las remuneraciones y demás beneficios económicos dejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido. RESOLUCIÓN Por las consideraciones expuestas: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cuarenta y cinco por don JULIO SOAÑA MAMANI; CASARON: en consecuencia NULA la Sentencia de Vista de fojas trescientos diez, su fecha diecisiete de octubre del dos mil siete; y, actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos setenta y nueve, su fecha diecinueve de octubre del dos mil seis, que declara FUNDADA en parte la demanda de -fojas cuarenta y cuatro a cincuenta y ocho interpuesta por don Julio Soaña Mamani en contra de Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta; sobre pago de remuneraciones devengadas y beneficios económicos, quien deberá abonarle la suma de cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y siete nuevos soles con cuarenta y ocho céntimos más los intereses legales y los depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios e intereses financieros, con costas y costos del proceso, los que se liquidarán en ejecución de sentencia; ORDENARON la publicación de Ia presente resolución en el Diario Oficial El Peruano en la forma y modo previstos por la ley; interviniendo como Vocal Ponente, la Señora Huamaní Llamas y, los devolvieron. SS. RODRIGUEZ MENDOZA, VILLACORTA RAMIREZ, HUAMANI LLAMAS, MAC RAE THAYS LOS FUNDAMENTOS DE LA SEÑORA JUEZ SUPREMO MAC RAE THAYS; ADHIRIÉNDOSE AL VOTO DE LOS SEÑORES RODRIGUEZ MENDOZA, VILLACORTA RAMIREZ Y HUAMANI LLAMAS: obrante de fojas cuarenta y tres a cincuenta y dos del cuadernillo formado en la Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha dieciocho de junio de dos mil nueve, pero por los fundamentos expuestos en la presente resolución; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el presente voto se emite en relación a la causal declarada procedente referida a la inaplicación del artículo 11 párrafo in fine del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Segundo.- Que, de conformidad con el literal b) del artículo 54 de la Ley Procesal del Trabajo, el recurso de casación tiene como finalidad esencial la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Tercero- Que, en ese orden de ideas se tiene que mediante diversas Ejecutorias expedidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República Números 458-2005 su fecha dieciocho de enero del dos mil seis, 1079-2005 su fecha catorce de marzo de dos mil seis, 1743-2005 su fecha once de abril de dos mil seis, 1760-2005 su fecha once de abril de dos mil seis, 1987-2005 su fecha veinticinco de abril de dos mil seis, 1988-2005 su fecha veinticinco de abril de dos mil seis, todas estas referidas a trabajadores de Telefónica del Perú que fueron cesados y repuestos en mérito a un proceso de amparo por sentencia del Tribunal Constitucional, los mismos, que han merecido sentencia favorable expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en casos similares al presente en el cual se pretende que la entidad demandada cumpla con pagarle remuneraciones devengadas y demás beneficios sociales como consecuencia de un cese irregular, es criterio reiterado y uniforme de esta Suprema Sala, la aplicación del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR al caso de autos adoptadas en las citadas ejecutorias, estableciéndose que en efecto le corresponde al actor el pago de las remuneraciones cuyo goce le hubiere correspondido percibir durante el período que duró su cese, ello en atención al principio de continuidad laboral y a la doctrina de la suspensión imperfecta de labores. Cuarto.- Que, respecto al derecho a la igualdad, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil cinco pronunciada en el expediente Nº 045-2004-PI/TC: (...) Como este Tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condición de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquél, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad. (...) Quinto: Que, asimismo, BERNAL PULIDO1 respecto al principio de igualdad señala que (...) el principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: (1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud) Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad, y una dimensión subjetiva: el derecho a la igualdad (...) Sexto: Que, respecto a la jurisprudencia “el concepto que se tiene de la jurisprudencia en sentido formal, es que se trata del criterio constante y uniforme de la aplicación del derecho, expresado en las resoluciones de los organismos judiciales de la más alta jerarquía o, en sentido material, al conjunto de resoluciones que son dictadas por dichos organismos, que expresan asimismo el modo uniforme cómo se viene aplicando el derecho” 2. Asimismo, precisa que una finalidad del recurso de casación es lograr la uniformización de la jurisprudencia y que “la casación pretende que las decisiones judiciales, al organizarse alrededor de las pautas que la Corte de casación da, encuentren organicidad y unicidad”3; Sétimo.- Debe tenerse presente que la empresa demandada es una empresa de capitales privados, siendo ello así la decisión adoptada en la presente ejecutoría no se encuentra limitada por las normas presupuestarias de carácter público a la que se encuentran sujetas las entidades de la administración pública, en ese orden de ideas, en atención al principio de igualdad y de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 54 de la Ley Procesal del Trabajo, la causal incoada deviene en fundada. Por estas consideraciones: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cuarenta y cinco por don Julio Soaña Mamani, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos diez, su fecha diecisiete de octubre de dos mil siete; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos setenta y nueve, su fecha diecinueve de octubre de dos mil seis, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda, y Dispone que la emplazada cumpla con abonar a favor del actor la suma de cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y siete mil nuevos soles con cuarenta y ocho céntimos, más intereses legales, depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios e intereses financieros, con costas y costos del proceso, los que se liquidarán en ejecución de sentencia; en los seguidos por don Julio Soaña Mamani contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta sobre Pago de Remuneraciones Devengadas y otro; SE ORDENE la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley; y se devuelva.- SS. MAC RAE THAYS LA SECRETARIA DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE CERTIFICA: Que el voto en discordia de los señores Villacorta Ramirez y Huamani Llamas, obra de fojas cuarenta y tres a fojas cincuenta y dos del cuaderno de casación. LA SECRETARIA DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE CERTIFICA QUE EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL SUPREMO NESTOR MORALES GONZÁLES, AL CUAL SE ADHIERE LA DOCTORA CHUMPITAZ RIVERA, ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero: Que, este voto en discordia se emite en relación a la causal declarada procedente referida a la Inaplicación del artículo 11º párrafo in fine del Decreto Supremo 003-97-TR, correspondiendo emitir el respectivo pronunciamiento de fondo; Segundo: Que, en el caso de autos, los Órganos de Instancia han establecido que el demandante fue despedido al amparo del artículo 34º del Decreto Supremo 003 -97 -TR que aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728; y posteriormente reincorporado al empleo por la emplazada el diecisiete de febrero del dos mil tres en observancia de lo ordenado en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, el once de julio del dos mil dos en el proceso de Acción de Amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú que al declarar fundada la demanda dispone la reincorporación de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes; Tercero: Que, se advierte de la fundamentación del recurso de casación que el demandante pretende que los efectos de la acción de amparo sean vinculados con el artículo 11º párrafo in fine del Decreto Supremo 003-97- TR, pues considera que al haberlo despedido la demandada de manera inconstitucional, esta conclusión del contrato de trabajo jamás se produjo, por lo que señala que el empleador debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestación efectiva de labores; Cuarto: Para efectos de determinar si efectivamente corresponde aplicar al caso de autos la norma denunciada como inaplicada, y de esta manera hacer valer sus efectos a las consecuencias de una Acción de Amparo, es necesario tener en cuenta que, según el artículo 6º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral- Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios; y, si bien existen excepciones como por ejemplo, los casos de licencias con goce de haber otorgadas por el empleador (inciso "c" del artículo octavo de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 650, aprobado por Decreto Supremo 01-97-TR), la licencia sindical (en el caso previsto en el artículo treinta y dos de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR, el descanso semanal, feriados no laborables y el descanso vacacional (artículos cuarto, quinto, quince y dieciséis del Decreto Legislativo 713), primeros veinte días de incapacidad (inciso a.3 del artículo doce de la Ley 26790), en los cuales además se produce una suspensión imperfecta de labores, es de advertir que el derecho a la remuneración está restringido a los casos previstos por ley, y el inciso noveno del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado establece el Principio de Inaplicabilidad de las normas que restringen derechos, encontrándose establecido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, que: "La ley que establece excepciones o restringe derecho no se aplica por analogía"; Quinto: Que, asimismo, se debe tener en cuenta lo establecido en el tercer párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral que textualmente, señala: "En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38"; asimismo, en el artículo 40º de la misma norma que dispone: "Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes."; y, lo señalado en el artículo 54º del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo 001-96-TR, el cual establece: "El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el record vacacional', dispositivos con los cuales se pude concluir que: sólo es factible la obtención de remuneraciones dejadas de percibir como una pretensión accesoria en los supuestos de declararse fundada la demanda de nulidad de despido, mas no en los casos de reposición como consecuencia de una acción de amparo; Sexto: En este sentido se concluye que tampoco se puede identificar el carácter restitutorio del proceso de amparo con la figura del despido nulo en la legislación laboral, dada la naturaleza jurídica de cada institución, sin perjuicio de sus diferencias prácticas, ya que el proceso de amparo se encuentra referido a la restitución de un derecho subjetivo especifico, mientras que el proceso de nulidad se refiere, valga la redundancia, a la nulidad de un acto de despido, siendo por tanto las pretensiones que se deducen en cada caso de índole distinta, no resultando aplicable por analogía, los efectos de la nulidad de despido, en tanto se trata de una norma excepcional; Sétimo: Es pertinente indicar que la naturaleza restitutoria del proceso, de amparo implica que, en adelante, las cosas vuelvan a un estado, idéntico al que existía antes de la afectación del derecho, por tanto no es finalidad del proceso de amparo negar la existencia de los actos pasados, sino impedir que la afectación continúe en el futuro; en ese sentido, no corresponde al proceso de amparo la evaluación de la existencia de un daño dinerario concreto aún cuando esta sea de índole remunerativo, de manera que en los casos que la sentencia de amparo repone al trabajador, restaura el estado de cosas anterior y satisface la pretensión referida a la tutela de un derecho constitucional específico, pero no tiene eficacia más allá de lo ordenado en la propia sentencia, de manera que no puede ser interpretada como una declaración de nulidad del acto que puso fin al vínculo laboral; Octavo: Que, equiparar los efectos del segundo párrafo del artículo 11º del Decreto Supremo 003-97-TR, excedería los objetivos de una acción de amparo, conforme a los considerandos precedentes, pues, si bien la reposición real en el centro laboral ordenada en este proceso constitucional satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia, frente al cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo; tanto más, si se tiene en cuenta que en un proceso de amparo se ventila la afectación al derecho del trabajo, que en forma arbitraria se ha extinguido por decisión unilateral del empleador, en cambio en los casos de suspensión imperfecta de labores vemos que si bien en determinado lapso de tiempo no existe obligación por una de las partes de cumplir con la prestación a la que se encuentran obligados en una relación laboral, sin embargo, el vínculo laboral no se ha extinguido; Noveno: Que, en este sentido es necesario enfatizar que el criterio de que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado, también fue establecido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha treinta y uno de enero de dos mil uno, que resuelve el caso de reposición de magistrados del Tribunal Constitucional, la cual en sus fundamentos ciento veintiuno y ciento veintiocho estableció que el Estado, Peruano debía indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores, tomando como uno de sus criterios para el efectivo resarcimiento los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin perjuicio de todos los daños que se acrediten debidamente y que tuvieran conexión con el hecho dañoso constituido por la ilegal declaración de excedencia; Décimo: Que, igual criterio asume el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y nueve recaída en el Expediente 1112- 98-SS/TC, correspondiente a la Acción de Amparo, en la que establece "que la remuneración constituye una contraprestación por un servicio realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el periodo no laborado"; asimismo, en la sentencia del nueve de mayo de dos mil uno, recaída en el Expediente 73-2001-AA/TC, fundamento cinco, siendo importante referir el voto singular del doctor Manuel Aguirre Roca opinando "que el reclamo correspondiente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, tiene naturaleza indemnizatoria, y no evidentemente restitutoria, razón por la cual debe dejarse a salvo, en forma expresa, el derecho del demandante a reclamar la respectiva indemnización en forma legal respectiva" (SIC); sentencia del diez de setiembre de dos mil dos, recaída en el Expediente 1290-2001-AA/lTC, en la que se precisa: "Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha dejado establecido que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha sucedido en el presente caso durante el periodo no laborado"; sentencia del siete de agosto de dos mil dos, en el expediente 0539-2001- AA/TC, segundo fundamento; sentencia del veintisiete de setiembre de dos mil dos, en el expediente 1243-2001-AA/TC en las que deja establecido el carácter indemnizatorio de las remuneraciones dejadas de percibir, debiendo citarse igualmente la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil tres, en el expediente 1807-2002-AA/TC, cuarto considerando, sentencia del catorce de agosto de dos mil dos en el expediente 0741-2001-AA/TC, tercer fundamento, en las que se reitera que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, así como, la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil cuatro expedida en el expediente 100-2002- AA/TC en cuyo fundamento quince precisa que:: "En cuanto al extremo referente al pago de remuneraciones durante el tiempo que duró el cese, este Tribunal ha establecido que ello no procede, por cuanto la remuneración es la contraprestación por el trabajo realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso"; y recientemente en la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, recaída en el expediente 06321-2008-PA/TC y en la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil nueve, en el expediente 01576-2008-PA/TC, fundamentos diez y once respectivamente, en las cuales este Tribunal Constitucional ratifica su criterio de que: "...Ias remuneraciones dejadas de percibir y devengados tienen carácter indemnizatorio y no resarcitorio"(SIC); Undécimo: Que, en consecuencia el Tribunal Constitucional como órgano supremo de interpretación y control de la Constitución, según lo establece el artículo 201º de la Constitución Política del Estado, y el artículo 3º de su Reglamento de Organización y Funciones, tiene uniformizado su criterio respecto a las remuneraciones devengadas como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, resoluciones que tienen efecto vinculante dentro del ordenamiento jurídico, en consecuencia, atendiendo a los fundamentos expuestos en la presente resolución; deviene en infundado el recurso de casación interpuesto por la demandada; Por estas consideraciones: NUESTRO VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don JULIO SOAÑA MAMANI, a fojas trescientos cuarenta y cinco, de fecha treinta de junio de dos mil ocho; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos diez, su fecha diecisiete de octubre del dos mil siete; en los seguidos por JULIO SOAÑA MAMANI, contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta; sobre Pago de remuneraciones devengadas y beneficios económicos; y se ORDENE la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano en la forma y modo previstos por la Iey.
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1 BERNAL PULIDO, Carlos en El Juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en http://190.41.250.173/rij/bases/nodiscriminacion/ BERNAL.PDF.
2 CARRION LUGO, Jorge “La casación en el ordenamiento procesal civil peruano”, ponencia presentada al I Congreso Nacional del Derecho Procesal, Universidad Católica del Perú, agosto, 1996.
3 MONROY GALVEZ, Juan “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil” en Ius et Veritas Nº 5, Lima, 1993, Pág. 21 C-774769-39