NO RESULTA VIABLE LA PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE DE ACCEDER A LA NIVELACIÓN DE SU PENSIÓN CON LAS REMUNERACIONES O HABERES DE LOS SERVIDORES Y FUNCIONARIOS EN ACTIVIDAD
No resulta viable la pretensión del accionante de acceder a la nivelación de su pensión con las remuneraciones o haberes de los servidores y funcionarios en actividad, en la forma y bajo los mecanismos que la Ley Nº 23495, por cuanto ésta se encuentra íntegramente derogada luego de la vigencia de la Ley Nº 28449; pretender su aplicación para el caso sub judice colisionaría frontalmente con el Principio de Temporalidad de las Leyes, previsto en el artículo 103º de la Constitución Política vigente y, concretamente, con una aplicación ultractiva no autorizada de una ley derogada.
Nivelación y homologación de pensión del Decreto Ley Nº 20530. PROCESO ESPECIAL. Lima, dieciocho de setiembre del dos mil trece.- LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: la causa en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; y, producida la votación con arreglo a Ley, se emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Procuraduría Pública del demandado Gobierno Regional de San Martín mediante escrito de fecha dieciocho de octubre de dos mil doce, de fojas ciento noventa y siete a doscientos tres, contra la sentencia de vista de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce obrante de fojas ciento ochenta y cuatro a ciento noventa, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y cinco, que declara fundada en parte la demanda; en los seguidos por José Felizandro Muñoz Herrera, sobre nivelación y homologación de pensión. II. CAUSAL DEL RECURSO: Por resolución de fecha treinta de mayo de dos mil trece, obrante de fojas veintiséis a veintiocho del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso de su propósito por las causales de: Infracción normativa del artículo 4º de la Ley Nº 28449, de la Ley Nº 28389, del artículo 12º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del inciso 5) del artículo 139º de la Constitución Política del Estado y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. III. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por el demandante tiene por objeto que se analice si la sentencia de vista ha incurrido en infracción normativa del artículo 4º de la Ley Nº 28449, del artículo 12º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del inciso 5) del artículo 139º de la Constitución Política del Estado y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como verificar si la resolución cuestionada ha sido emitido respetando el derecho a la debida motivación, conforme a lo establecido en el inciso 5) del artículo 139º de la Constitución Política del Estado en concordancia con el artículo 12º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, para lo cual este Supremo Tribunal debe establecer cuál es la norma aplicable al caso de autos y si el supuesto de hecho del caso de autos se subsume dentro de tales dispositivos legales, y como consecuencia de ello, si corresponde nivelar la pensión de jubilación de la demandante con un servidor en actividad. En ese sentido advirtiéndose que la finalidad de las causales procesales se encuentra implícitamente contenida en aquella establecida por las causales materiales, las causales denunciadas serán analizadas de manera conjunta. Segundo: Que, conforme al escrito de demanda obrante de fojas veintiséis a treinta y dos, constituye pretensión en el presente proceso: Se declare la nulidad del oficio Nº 925-2001, de la Resolución Nº 596-2011; y como consecuencia de ello, se ordene a la demandada cumpla con nivelar la pensión de jubilación sujeta al régimen del Decreto Ley Nº 20530, de acuerdo a lo previsto en la Ley Nº 23495, que contempla la nivelación progresiva de las pensiones que hayan alcanzado el punto de contingencia hasta el dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, más el pago de devengados; asimismo que se cumpla con ejecutar en forma inmediata la nivelación otorgando los incrementos dispuestos por el DS 065-2003-EF y 056-2004-EF a partir de la vigencia de dichas normas, más devengados e intereses legales. Tercero: Que, la sentencia de vista confirma la sentencia apelada que declara fundada en parte la demanda, tras considerar que: “la nivelación pensionaria de todo pensionista adscrito al régimen previsional que regula el Decreto Ley Nº 20530, sólo podría operar hasta antes de la vigencia de la Ley Nº 28449, mediante la cual se fijan nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530 pues de acuerdo con la Ley Nº 28389, que reforma la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado vigente desde el 18 de noviembre de 2004; por razones de interés social, tales reglas pensionarias se aplicarán inmediatamente y no se podrá prever en ellas la nivelación de la pensión dentro del ámbito del Decreto Ley Nº 20530, esto es en términos de la interpretación esbozada por el Supremo Interprete de la Constitución, que recién a partir de la modificatoria constitucional operada se debe entender proscrita la posibilidad de nivelación de la pensión dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530, ya que extender esta prohibición a periodos anteriores importaría vaciar de contenido al Principio de Irretroactividad que recoge el artículo 103 de la Constitución Política del Estado, calificada expresamente así por el Tribunal en el fundamento 127 de la Sentencia de Inconstitucional Sentencia expedida en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28389 (STC Nº 0050-2004-AI), donde de modo categórico sostiene que la reforma constitucional no tiene efectos retroactivos, conforme lo precisa la recurrida, ante lo que corresponde su confirmación en este extremo ”. Cuarto: Que, en ese sentido, la controversia en el presente proceso gira alrededor de determinar si corresponde o no corresponde disponer la nivelación de la pensión del actor de acuerdo con el artículo 5º de la Ley Nº 23495 y de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 015-83-PCM, con cualquier incremento que con el carácter de permanente en el tiempo y regular en su monto se haya otorgado y se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último que prestó servicios el cesante. Quinto: Que, con relación al instituto de la nivelación de pensiones es preciso señalar que, el régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530 era conocido por la colectividad como “cedula viva” en la medida que permitía al pensionista con mas de veinte años de servicios nivelar el monto de su pensión con el haber del funcionario o servidor en actividad que ocupase el cargo que aquel ostentó al momento de su ceses, incrementando su pensión cada vez que se aumentase el haber de su par (efecto espejo), sin embargo, dicha institución no estaba contemplada en el texto original de dicha norma, siendo recién introducida a este régimen por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 197º, luego desarrollada por la Ley Nº 23495, norma que en su artículo 5º establece expresamente la nivelación de pensiones1, en ese mismo sentido, los artículos 5º y 6º del Reglamento de la citada Ley, aprobado por el Decreto Supremo Nº 015-83-PCM, señalan las remuneraciones que debían considerarse para proceder a la nivelación de las pensiones, y el procedimiento a seguir para este fin, respectivamente. Sexto: Que, tratándose de un tema pensionario y, concretamente, que concierne a situaciones propia del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, debe tenerse en cuenta que la nivelación de pensiones regulada por las normas precedentemente citadas estuvo vigente hasta la fecha en que se produjo la Reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado mediante la Ley Nº 28389, vigente desde el dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, a través de la cual, se introdujeron diversas reformas en nuestra Constitución Política, siendo de nuestro interés el artículo tercero de la norma referida la misma que modificó sustancialmente la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, cerrando definitivamente el Régimen Pensionario del Decreto Ley Nº 20530, y, por razones de interés social y sostenibilidad financiera, prohibiendo toda nivelación de pensiones con las remuneraciones, estableciéndose, además, que “Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. (...)” [resaltado agregado]. Séptimo: Que, ese conjunto de reglas destinado a determinar el modo en que debe regularse todo lo que sea propio al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 a que alude la Reforma Constitucional, está precisamente concentrado y desarrollado en la Ley Nº 28449, expedida por el legislativo el 30 de Diciembre del dos mil cuatro, la misma que además de derogar expresamente los efectos de la Ley No. 23495 en su artículo cuatro dispone: “Está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios públicos en actividad”. Octavo: Que, al respecto es menester señalar que tanto la Ley de Reforma Constitucional Nº 28389 como la Ley Nº 28449 –que modifican el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley Nº 20530- fueron sometidas a un proceso de inconstitucional; siendo que el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente Nº 050-2004-AI-TC y acumulados declaro Infundadas las demandas acumuladas en el extremo que impugnan la constitucionalidad de la Ley de Reforma Constitucional Nº 28389, y declara fundada en parte las demandas acumuladas en el extremo que impugnan la constitucionalidad de la Ley Nº 28449. Acorde a lo expuesto por el Tribunal Constitucional, en el fundamento 3 de la resolución aclaratoria de la sentencia comentada y los numerales 3) y 4) del artículo 2º de la Ley Nº 28449, señala que las nuevas disposiciones se aplican inmediatamente a todos los beneficiarios del Decreto Ley Nº 20530, sean titulares o sobrevivientes, lo cual no implica que las normas tengan efecto retroactivo. Noveno: Que, el Tribunal Constitucional al resolver controversias referidas al tema materia de análisis en la presente -nivelación de pensiones- en uniforme y reiterado pronunciamiento viene señalando que la nivelación pensionaria por razones de interés social no constituye un derecho exigible, en razón de encontrarse proscrita a partir de la Ley de Reforma Constitucional; asimismo, el máximo interprete de la Constitución, viene precisando que, actualmente no se puede disponer el pago de dinero en atención a una supuesta disparidad producida en el pasado, así lo ha establecido en la sentencia emitida en el expediente Nº 07227-2005-PA/TC, cuando remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 02924-2004-AC/TC, señala: “ De esta forma, la propia Constitución no sólo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que además determina que un pedido como el de los demandantes debe ser desestimado en tano que no resulta posible, el días de hoy, disponer el pago de dinero en atención a una supuesta disparidad pasada” criterio que ha sido reiterado en las Sentencias del Tribunal Constitucional Nºs 3314-2005-PA/TC, 02543-2007-PA/TC, 00411-2011-PC/TC, 01944-2011-PC/TC y 019146-2011-PC/ TC; y, si bien estas sentencias no constituyen precedentes vinculantes, sí forman parte de la línea jurisprudencial (doctrina jurisprudencial), que el Tribunal Constitucional ha adoptado para efectos de evaluar los casos referidos a los derechos adquiridos en materia pensionaria; y por lo tanto resulta un criterio judicial válido de aplicación y observancia, según lo dispuesto en el artículo VI del Código Procesal Constitucional, para la resolución de demandas vinculadas a la citada materia en cualquier instancia y proceso judicial, pues ello conlleva a generar estabilidad jurídica frente a la resolución de este tipo de casos. Décimo: Que, en el caso de autos, si bien al demandante se le otorgó pensión de jubilación bajo los alcances del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, a partir del uno de enero de mil novecientos ochenta y siete, recién mediante documento de fecha doce de mayo de dos mil once obrante a fojas cuatro, solicita la nivelación de su pensión de jubilación; fecha en la que ya se encontraba vigente la Ley Nº 28389, que modificó la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, declarando cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, estableciendo también que no se podrá prever la nivelación de las pensiones con las remuneraciones; y la Ley Nº 28449 que prohíbe la nivelación de pensiones; por lo tanto, la nivelación de la pensión de jubilación de la demandante no puede ser amparada en aplicación de las leyes antes citadas. Undécimo: Que, a ello debe agregarse que en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0050-2004-AI/TC y otras, el Tribunal Constitucional ha señalado que “ no [se] puede ni [se] debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión”. Duodécimo: Que, en ese orden de ideas, se tiene que no resulta viable la pretensión del accionante de acceder a la nivelación de su pensión con las remuneraciones o haberes de los servidores y funcionarios en actividad, en la forma y bajo los mecanismos que la Ley Nº 23495, por cuanto ésta se encuentra íntegramente derogada luego de la vigencia de la Ley Nº 28449; pretender su aplicación para el caso sub judice colisionaría frontalmente con el Principio de Temporalidad de las Leyes, previsto en el artículo 103º de la Constitución Política vigente y, concretamente, con una aplicación ultractiva no autorizada de una ley derogada; por lo cual no le asiste el derecho a nivelación de pensión que se ha reconocido en la recurrida debiéndose por ende, declarar Fundado el recurso de casación que nos atiende por infracción normativa del artículo 4º de la Ley Nº 28449 y de la Ley Nº 28389. RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos, de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Suprema Contencioso Administrativo, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Procurador del Gobierno Regional de San Martín de fecha dieciocho de octubre de dos mil doce obrante de fojas ciento noventa y siete a doscientos tres; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de fojas ciento ochenta y cuatro a ciento noventa; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fecha quince de junio de dos mil doce que obra de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y cinco, que declara fundada en parte la demanda; REFORMÁNDOLA la declararon INFUNDADA en todos sus extremos; en los seguidos por José Felizandro Muñoz Herrera, sobre nivelación y homologación de pensión del Decreto Ley Nº 20530; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Gómez Benavides, los devolvieron.- SS. ARÉVALO VELA, GÓMEZ BENAVIDES, YRIVARREN FALLAQUE, MORALES GONZÁLEZ, AYALA FLORES 1 Artículo 5.- Cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad. C-1024441-443