LA EMPRESA USUARIA CARECE DE TOTAL INJERENCIA Y FACULTAD DE DIRECCIÓN SOBRE LAS TAREAS QUE EJECUTA EL PERSONAL DESTACADO POR LA EMPRESA DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS
Se concluye que en la intermediación laboral hay destaque o provisión de mano de obra, que el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, complementarios o especializados, que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente, que la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, y no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria.
Lima, treinta de mayo de dos mil doce.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA- VISTA: la causa número doscientos veinticuatro – dos mil once; en la fecha en Audiencia Pública con los señores Jueces Supremos: De Valdivia Cano, Chumpitaz Rivera, Vinatea Medina, Mac Rae Thays y Chaves Zapater; oído el informe oral; y, producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DE LOS RECURSOS: Se trata de los recursos de casación interpuestos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, mediante escrito de fojas mil seiscientos cuarenta y siete, y el interpuesto por la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima mediante escrito de fojas mil setecientos ochenta y cuatro, ambos recursos contra la sentencia de vista de fojas mil seiscientos ocho, de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada corriente a fojas mil cuatrocientos dieciséis, de fecha dieciocho de enero de dos mil seis que declara infundada la demanda sobre Incumplimiento de normas laborales; y reformándola la declararon fundada, debiendo la codemandada SEDAPAL inscribir al actor como trabajador regular en sus planillas desde el uno de enero de dos mil uno. 2. CAUSALES DE LOS RECURSOS: La impugnante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL ha denunciado como agravios: a) Infracción del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, referido a la motivación de las resoluciones judiciales, al no haberse cumplido al momento de fundamentar la resolución materia del presente recurso de casación con hacer mención expresa de la ley aplicable al caso materia de controversia, ni expresar el razonamiento lógico ni los fundamentos de hecho a partir de los cuales llega a determinar que no se pueden tercerizar las actividades, que según la sentencia constituirían las principales de la empresa, con lo cual afecta también su adecuado ejercicio del derecho constitucional de defensa. b) Inaplicación del inciso a) del numeral 24, del artículo 2º de la Constitución Política del Estado, norma material que establece nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, en ese sentido estamos ante una norma material que no ha sido aplicada y debió aplicarse; por lo tanto, al no existir norma alguna que prohíba la tercerización de cualquier tipo de actividad, SEDAPAL sí podía efectuar la tercerización de cualquier etapa de su proceso productivo, dentro de las que se encuentra la actividad de mantenimiento. c) Inaplicación del artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002- TR, norma que establece las disposiciones para la aplicación de la Leyes 27626 y 27696 que regulan la actividad de las empresas especiales de intermediación y cooperativas de trabajo. Asimismo, dicha norma señala que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra en servicio que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal. Siendo la actividad principal de Sedapal el servicio de agua y alcantarillado, el propio estatuto faculta celebrar toda clase de contratos que incluyan la participación de otras sociedades que puedan colaborar en las actividades productivas que se encuentran relacionadas con el giro del negocio de su empresa; entonces, nada más alejado de la realidad que no se pueda tercerizar cualquier actividad productiva. En el caso de haberse aplicado la norma denunciada, no se hubiera determinado la existencia de una relación laboral entre el demandante y SEDAPAL, porque se hubiera determinado que nos encontramos frente a una tercerización y no ante una intermediación como argumentó el actor durante todo el proceso. d) Contradicción con otras resoluciones expedidas por las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima en casos similares, esa contradicción se refiere a la inaplicación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR descrita en el literal anterior. Como es de apreciarse de las resoluciones expedidas en los Expedientes Nº 296-09-BE (AYS) y Nº 2248-2010 INL/AyS que se adjuntan, señalan que la tercerización de Sedapal es arreglada a derecho. Por los fundamentos expuestos solicita se declare procedente y fundada la casación propuesta. Por su parte, la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima denuncia como agravios: a) Interpretación errónea del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, establecen disposiciones para la aplicación de las Leyes Nº 27626 y 27696 que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, se pretende crear restricciones que la norma no establece, que la Primera Sala Laboral no ha cumplido con interpretar de manera correcta el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR al momento de calificar la relación jurídica existente entre SEDAPAL y CONCYSSA Sociedad Anónima, toda vez que asume erróneamente que en la tercerización de servicios o “outsourcing” no se puede tercerizar actividades principales de la empresa principal. Sin embargo, tanto a nivel doctrina como en el plano legislativo no se ha establecido tal limitación, es decir no se ha prohibido la tercerización de actividades principales o neurálgicas de la empresa usuaria. b) Inaplicación del artículo 5 de la Ley Nº 29245, y consecuente inaplicación de los artículos 2 y 3 del mismo cuerpo de leyes, señala que la tercerización cuestionada resulta ser válida en vista que CONCYSSA Sociedad Anónima ha cumplido con los requisitos legales que de manera taxativa establece el artículo 2 y 3 de la Ley Nº 29245, precisando al respecto que la sentencia de vista debió aplicar lo prescrito en el artículo 5º de la Ley Nº 29245, en tanto dicha norma, vigente a la fecha de expedición de la sentencia de vista establece de manera taxativa las causales por las cuales se desnaturalizan los contratos de tercerización. c) Contradicción con otras resoluciones expedidas por la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema y Corte Superior pronunciadas en casos objetivamente similares, al respecto alega que habiendo la Corte Suprema en casos estrictamente similares, ya ha declarado la existencia de motivación aparente y consecuente vulneración a los principios que regulan el debido proceso; asimismo ha señalado que no procede la aplicación del principio de la primacía de la realidad, contradictoriamente a lo señalado por la Sala Laboral para declarar indebidamente fundada la demanda. d) Contravención de las normas que garantizan el derecho un debido proceso; refiere que la sentencia de vista se sustenta en una motivación aparente para determinar su nulidad. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, los recursos de casación interpuestos por los demandados, reúnen los requisitos de forma para su admisibilidad conforme a lo previsto en el artículo 57 de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, modificado por la Ley Nº 27021. Segundo.- Que, respecto a las denuncias casatorias en el literal a) del recurso interpuesto por SEDAPAL, y literal d) del recurso interpuesto por CONCYSSA Sociedad Anónima, la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso no se encuentra prevista en el artículo 56 de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27021; sin embargo, la Corte Suprema de manera excepcional aplica dicha propuesta casatoria, en los casos en que se advierta flagrante afectación a tal derecho fundamental; supuestos fácticos que no se advierten de autos; por lo que, los recursos en este extremo devienen en manifiestamente improcedentes. Tercero.- Que, en lo referente a la denuncia casatoria en el literal b) del recurso interpuesto por SEDAPAL, no puede ser acogida, pues es preciso señalar que ha quedado establecido en anteriores pronunciamientos de esta Sala Suprema, que no procede en sede de casación, la denuncia de una norma constitucional toda vez que contiene preceptos genéricos, a no ser que exista incompatibilidad entre éstas y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el caso de autos; por tanto esta denuncia es improcedente. Cuarto.- Que, respecto a las denuncias casatorias en el literal d) del recurso interpuesto por SEDAPAL, y literal c) del recurso interpuesto por CONCYSSA S.A., conforme al inciso d) del artículo 56 de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, modificado por la Ley Nº 27021, la contradicción con las resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores debe estar relacionada a casos objetivamente similares y siempre que dicha contradicción esté referida a una de las siguientes causales: i) la aplicación indebida; ii) la interpretación errónea y iii) La inaplicación de una norma de derecho material. Asimismo, el inciso f) del artículo 57 de la norma procesal acotada, exige que para la interposición de esta causal se debe presentar copia de las resoluciones contradictorias, requisito que debe ser concordado con su artículo 58, que exige a su vez se fundamente con claridad, señalando con precisión cuál es la similitud existente en los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción, requisitos que se advierte no han sido cumplidos por las entidades recurrentes en la fundamentación de los recursos y asimismo no han acreditado las recurrentes que las resoluciones emitidas por las Salas Superiores hayan quedado consentidas para configurarse como ejecutorias, por lo que al no denunciar con precisión y claridad la causal, las mismas deben declararse improcedentes. Quinto.- Que, por otro lado, de la fundamentación que sustentan las causales denunciadas en el literal c) del recurso interpuesto por SEDAPAL, y literales a) y b) del recurso interpuesto por CONCYSSA Sociedad Anónima, satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 58º de la Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley Nº 27021; por lo que estos extremos resultan procedentes. Sexto.- En el presente caso, el demandante, don Fernando Darío Blanco Arriola, a fojas trece y subsanada a fojas treinta y cuatro, pretende se regularice su contrato de trabajo que mantiene con el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, cuyo inicio debe entenderse desde el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro hasta la fecha de interposición de la presente demanda, así como que los servicios prestados fueron realizados a favor de la referida empresa, argumentando que si bien fue destacado por la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima para laborar vía intermediación laboral y conforme a las disposiciones de la Ley Nº 27626; sin embargo, el servicio que prestó a SEDAPAL fue de ejecución permanente y referido a la actividad principal de esta empresa, vulnerándose los artículos 4, 7 y 10 de dicho dispositivo; agregando que si bien la Ley Nº 27626 regula también el supuesto de tercerización de servicios, sin embargo CONCYSSA Sociedad Anónima no desarrolló ni se hizo cargo de alguna etapa del proceso productivo de la empresa SEDAPAL; concluyendo que se trató de una simple provisión de personal para realizar labores principales. Séptimo.- Que, el Juez de Primera Instancia, mediante sentencia, obrante a fojas mil cuatrocientos dieciséis, de fecha dieciocho de enero de dos mil seis declara infundada la demanda, entre otros considerandos, señalando que la labor desarrollada por el actor fue la de operador de pozo, de conformidad con los contratos de trabajo suscritos con la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima, persona jurídica que a su vez, prestó servicios de tercerización para el mantenimiento de los sistemas de agua potable y alcantarillado, así como de operación de las estaciones de bombeo, no evidenciándose la existencia de relación laboral entre el actor y la empresa SEDAPAL. Octavo.- Por su parte la Sala Superior a través de la sentencia de fojas mil seiscientos ocho, de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez, revocó la apelada y declaró fundada la demanda, al considerar que la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima no ha acreditado en autos que haya asumido las tareas contratadas por su cuenta y riesgo respecto a ésta actividad, dado que las labores se desarrollan en instalaciones de SEDAPAL y utilizando la maquinaria y equipos de propiedad de ésta empresa, por lo que la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima no ha asumido en forma integral el proceso productivo encomendado, lo que lleva a la convicción que se ha desnaturalizado la tercerización respecto a la “Operación de Estaciones de Bombeo” (hoy denominada Control y Operación de Sistema de Control) y dicha labor únicamente consistía en una dotación de personal. Noveno.- Emitiendo pronunciamiento de fondo sobre las causales declaradas procedentes, debemos señalar que en el presente proceso, el asunto controvertido es la desnaturalización del contrato de intermediación laboral sostenido entre las partes, habiendo establecido la instancia de mérito que las funciones desarrolladas por el actor es una actividad principal que desarrolla SEDAPAL por lo que debe inscribir al actor como trabajador regular en sus planillas, por tanto debemos verificar si la sentencia impugnada ha desarrollado adecuadamente los fundamentos fácticos y jurídicos que justifiquen su decisión. Décimo.- Que, la intermediación laboral se encuentra regulada por la Ley de las empresas especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, Nº 27626 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y modificado por Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, normas que han delimitado las actividades de las entidades de intermediación laboral que, hasta antes de su dación, estaban reguladas de manera “amplia” por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; efectivamente, hasta antes del dos mil dos, año de dación de la Ley sobre intermediación laboral, se permitía la utilización de esta figura en todo tipo de actividades (temporales o permanentes, principales, complementarias y especializadas), asimismo se establecía como límite cuantitativo el cincuenta por ciento (50%) del personal de la usuaria, permitiéndose incluso la contratación de personal destacado a la empresa usuaria para reemplazar a trabajadores en huelga; situación que fue modificada por la Ley en comento y su Reglamento, que delimitan las actividades que pueden ser intermediadas (actividades complementarias, altamente especializadas o temporales); y, posteriormente con la modificación de dichas normas mediante Decreto Supremo Nº 008-2007-TR se ha ampliado el ámbito de las actividades principales y limitando más el concepto de lo qué debe entenderse como actividades complementarias. Undécimo: En cuanto a la normatividad regulatoria de la intermediación laboral, la Ley Nº 27626 señala: “Artículo 11.- De las empresas de servicios. 11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. 11.2 Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas. 11.3 Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados.”. Por su parte, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, modifica el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en los siguientes términos: “Artículo 1.- De las definiciones. Actividad principal: Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa. Actividad complementaria: Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquélla que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria. (...)”. Asimismo el artículo 3 de la Ley Nº 27626, establece: “Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación laboral. La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa.”. Duodécimo.- Estando a las normas glosadas, esta Sala Suprema en anterior oportunidad se ha pronunciado en la Casación Nº 275-2012 La Libertad, de fecha ocho de junio de dos mil doce, en los seguidos por don Pablo Aquiles Vega Huamán, sobre pago de beneficios sociales, en el sentido que como característica, que esta modalidad contractual sólo puede ser prestada por empresas de servicios o cooperativas, con el fin de destacar su personal, en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, entendiéndose por éste, el lugar donde se encuentran las instalaciones de la empresa usuaria en la que el trabajador presta sus servicios, mientras que el centro de operaciones, es el lugar fuera del centro de trabajo de la empresa usuaria. Asimismo, los dispositivos antes referidos, han delimitado los supuestos de intermediación laboral a tres casos específicos regulando para ello tres tipos de empresas de servicios: 1) Empresas de Servicios Temporales, 2) Empresa de Servicios Complementarios y, 3) Empresas de Servicios Especializados. En consecuencia, la empresa usuaria carece de total injerencia y facultad de dirección sobre las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados, las labores que constituyen la actividad principal de la empresa usuaria son además a la labor realizada por personal destacado de la empresa de intermediación laboral o empresas especiales; por consiguiente, los trabajadores desplazados desde la empresa de servicios o intermediadora no pueden ser considerados trabajadores de la empresa usuaria. Y para afianzar este punto es menester señalar que igualmente este Supremo Tribunal en la Casación Nº 1693- 2012 Moquegua, de fecha trece de agosto de dos mil doce, en los seguidos por don Eddy Paul Sulca Valdivia, sobre incumplimiento de normas laborales, claramente establece que, las empresas de servicios complementarios no constituyen un supuesto de cesión de mano de obra, sino de subcontratación, la diferencia entre una y otra, además de la ya anotada, apunta a que la empresa de servicios complementarios es, en rigor, una contratista que establece una relación jurídica civil con la empresa usuaria, en virtud a un contrato de naturaleza civil o mercantil. Décimo Tercero.- En cuanto a la intermediación laboral señala el autor Ferro Delgado1: “...la creciente complejidad y especialización de las actividades productivas impulsan a que la empresa se concentre en lo que corresponde a su actividad principal, encomendando a terceros sus actividades periféricas o fases específicas de sus procesos productivos pasibles de subdivisión. Ello en términos generales resultará económicamente más eficiente, al permitir asignar labores complementarias o especializadas a empresas que cuenten con los recursos técnicos, materiales y humanos más adecuados para ese tipo de actividad. Este esquema apunta, así, a la utilización intensiva de dichos recursos y a la distribución del costo de la inversión mediante la prestación sucesiva de servicios semejantes a distintas empresas usuarias... Análogas consideraciones operan cuando resulta necesario proveer a la empresa usuaria de personal destinado a cubrir necesidades temporales o coyunturales. Este último aspecto resulta consustancial al desenvolvimiento de la empresa contemporánea en razón de las frecuentes fluctuaciones de la demanda que el mercado impone, lo que hace indispensable contar con personal adicional por períodos determinados...”. Décimo Cuarto.- De lo expuesto, se concluye que en la intermediación laboral hay destaque o provisión de mano de obra, que el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, complementarios o especializados, que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente, que la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, y no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria. Décimo Quinto.- Bajo dichos lineamientos, las causales de inaplicación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR e inaplicación del artículo 5 de la Ley Nº 29245, y consecuente inaplicación de los artículos 2 y 3 del mismo cuerpo de leyes, devienen en fundadas por cuanto en primera instancia se ha determinado válidamente que efectuada la valoración de los hechos quedan descartados los supuestos de temporalidad (suplencia y ocasionalidad), complementarización (actividades de apoyo o accesorias) o especialización (alto nivel de conocimientos técnicos) actividades propias de la intermediación laboral; de otro lado la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima ha acreditado la existencia de una relación laboral con el actor y el desarrollo de actividades de dirección y supervisión del personal, así los contratos del actor con la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima se constituyeron por efecto de los contratos suscritos entre esta última, su empleadora, y SEDAPAL en los contratos de prestación de servicios Nº 023-99 y Nº 023-2000-LOG-SEDAPAL como operador de pozos, no advirtiéndose subordinación en el personal encargado de ejecutar la prestación (requisito fundamental para acreditarse la relación laboral), sino el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 1777 del Código Civil por parte de la empresa usuaria SEDAPAL del cumplimiento de lo pactado; en consecuencia, no es amparable la demanda al no haberse producido el incumplimiento de normas laborales, máxime si se ha demostrado fehacientemente, conforme a la motivación esgrimida en la sentencia del A quo y que es compartida por este Supremo Tribunal, que no existe relación contractual de intermediación laboral entre la empresa CONCYSSA Sociedad Anónima y SEDAPAL. Razones por las que el recurso debe ser declarado fundado. 4. DECISIÓN: Por estos fundamentos: A) Declararon: FUNDADOS los recursos de casación interpuestos a fojas mil seiscientos cuarenta y siete, por la demandada Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, y a fojas mil setecientos ochenta y cuatro, por la demandada empresa CONCYSSA Sociedad Anónima; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista, obrante a fojas mil seiscientos ocho, de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez. B) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas mil cuatrocientos dieciséis, de fecha dieciocho de enero de dos mil seis; en los seguidos por don Fernando Darío Blanco Arriola contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL y otro, sobre Incumplimiento de normas laborales. C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; y, los devolvieron.- Vocal Ponente: Vinatea Medina.- SS. DE VALDIVIA CANO, CHUMPITAZ RIVERA, VINATEA MEDINA, MAC RAE THAYS, CHAVES ZAPATER 1 FERRO DELGADO, Víctor. Aportes para la Reforma del Proceso Laboral Peruano. Edit. Sociedad Peruana de Derecho y de la Seguridad Social. Perú - Agosto 2005 C-1092778-80