El artículo 206º, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrtativo General dispone sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 013-2004-SUNASS-GG (El Peruano, 05/06/2004)
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO
Lima, 27 de febrero de 2004
VISTO:
El Expediente Nº 009-2003-GSF correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima Sociedad Anónima -en adelante SEDAPAL-.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. El 27 de octubre de 2000 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la
Resolución Nº 228-2000-SUNASS
que, entre otros, aprobó:
i) Las fórmulas tarifarias aplicables a SEDAPAL para el período comprendido de noviembre de 2000 a octubre de 2005.
ii) Las metas de cobertura y calidad del servicio, así como las de eficiencia en la gestión empresarial, que SEDAPAL debe alcanzar para el mismo período.
1.2. El 14 de abril de 2002 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la
Resolución Nº 013-2002-SUNASSCD
que, entre otros, dispuso:
i) Autorizar un incremento tarifario a SEDAPAL de 2,8%.
ii) Modificar las siguientes metas de cobertura y calidad del servicio establecidas en la Resolución Nº 228-2000-SUNASS para el período 2002 a 2005:
a) Índice de micromedición.
b) Promedio de horas de servicio.
c) Proporción de la población con menos de 6 horas de servicio.
d) Presión promedio del servicio.
e) Proporción de la población con menos de 10 metros de columna de agua.
f) Cobertura de agua potable.
iii) Modificar las siguientes metas de eficiencia en la gestión empresarial establecidas en la Resolución Nº 228-2000-SUNASS para el período 2002 a 2005:
a) Inversiones.
b) Agua no facturada (“no contabilizada”).
1.3. Mediante
Informe Nº 056-2003/SUNASS-120
, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización de la SUNASS informó a esta Gerencia que, luego de la evaluación de la información proporcionada por SEDAPAL, se concluía que esta empresa había incumplido diez de las metas de gestión previstas para el año 2002, referidas a la cobertura y calidad del servicio, así como a la eficiencia en la gestión empresarial.
1.4. Por
Resolución Nº 044-2003-SUNASS-GG
, sobre la base del Informe Nº 056-2003/SUNASS-120, esta Gerencia inició a SEDAPAL un procedimiento administrativo sancionador a fin de investigar si dicha empresa había incumplido las metas de gestión previstas para el año 2002, que a continuación se señalan:
i) Metas de cobertura y calidad del servicio previstas para el año 2002 presuntamente incumplidas:
a) Volumen tratado de descarga.
b) Cobertura de agua potable.
c) Promedio de horas de servicios de agua potable.
d) Índice de micromedición.
ii) Metas de eficiencia en la gestión empresarial previstas para el año 2002 presuntamente incumplidas:
a) Agua no contabilizada.
b) Costo operativo promedio de agua potable y alcantarillado.
c) Nivel de morosidad.
d) Relación de trabajo.
e) Total de Inversión.
f) Inversiones con Recursos Propios.
1.5. SEDAPAL presentó sus descargos pronunciándose sobre cada uno de los incumplimientos que se le ha imputado. Cada uno de sus argumentos son materia de análisis en el numeral III de la presente resolución. Asimismo, cabe señalar que SEDAPAL ha solicitado que se declare nula la Resolución Nº 044-2003-SUNASS-GG que dio inicio al presente procedimiento sancionador por supuestamente haber incurrido en tres causales de nulidad.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
2.1. Determinar si procede la interposición de recurso de apelación contra la Resolución Nº 044-2003-SUNASSGG.
2.2. Determinar si SEDAPAL ha incumplido las metas de gestión señaladas en el numeral 1.4. de la presente resolución y, en consecuencia, ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 34º inciso g del Reglamento de la Ley General de la SUNASS
1
, concordado con el artículo 134º y 135º del Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento
2
.
2.3. De comprobarse el incumplimiento por parte de SEDAPAL de las metas de gestión señaladas en el numeral 1.4. de la presente resolución, determinar la sanción que corresponde imponerle.
3. ANÁLISIS
3.1. SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE INICIA UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
SEDAPAL a través de un recurso de apelación ha solicitado la nulidad de la Resolución No. 044-2003-SUNASS-GG mediante la cual esta Gerencia dio inicio al procedimiento administrativo sancionador.
Si bien el artículo 11º de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444– dispone que la nulidad de los actos administrativos se plantean por medio de los recursos administrativos previstos, entre los que se encuentran el de apelación, el artículo 206º numeral 2 de la misma ley señala lo siguiente:
“Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo”.
De acuerdo con la norma citada, la Resolución Nº 044- 2003-SUNASS-GG no es impugnable, ya que no pone fin a una instancia, no determina la imposibilidad de continuar con un procedimiento ni genera indefensión. Por el contrario, con esta resolución se informó a SEDAPAL que la SUNASS iba a ejercitar una facultad legalmente conferida: la fiscalizadora y sancionadora, dándole a la referida empresa prestadora la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hace con la presentación de sus descargos.
Dado que el recurso de apelación interpuesto por SEDAPALes improcedente, no corresponde pronunciarse sobre las causales de nulidad que alega la referida empresa.
3.2 SOBRE EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS METAS DE GESTIÓN PREVISTAS PARA EL AÑO 2002
3.2.1. Metas de gestión establecidas para el quinquenio 2001-2005 mediante las Resoluciones Nº 228-2000-SUNASS y Nº 013-2002-SUNASS-CD
SEDAPAL manifiesta que las metas de gestión que le han sido asignadas por la SUNASS a través de las Resoluciones Nºs. 228-2000-SUNASS y 013-2002-SUNASS-CD resultan inviables dado que sus ingresos no le permiten cumplirlas.
Como hemos mencionado anteriormente, las Resoluciones Nºs. 228-2000-SUNASS-CD y 013-2002-SUNASS-CD establecen las metas de gestión que SEDAPAL debe cumplir en cada uno de los años comprendidos en el período 2001-2005. Estas metas de gestión son los compromisos a los que se obligan las empresas prestadoras al aprobarse sus fórmulas tarifarias, ya que existe una correspondencia de éstas con aquéllas, y abarcan las metas de cobertura y calidad del servicio y las de eficiencia en la gestión empresarial, tal como lo dispone el numeral 9 de la Directiva para la Formulación de los Planes Maestros de las Entidades Prestadoras de los Servicios de Saneamiento, aprobada por Resolución de Superintendencia Nº 179-96-PRES-VMI-SUNASS
3
.
En efecto, la relación entre las metas de gestión y las tarifas del servicio de saneamiento se aprecia claramente en el proceso de formación de estas últimas. Así, tenemos que las tarifas de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento se establecen a través de fórmulas tarifarias para períodos quinquenales, fórmulas que a su vez tienen como sustento un plan maestro de desarrollo elaborado por la propia empresa, el cual obligatoriamente debe prever las metas de gestión que debe cumplir.
SEDAPAL no puede justificar el incumplimiento de las metas aduciendo que los niveles de éstas son inviables, ya que tuvo la oportunidad de impugnar los actos administrativos que las establecieron y, sin embargo, no lo hizo.
Al respecto, sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que las metas establecidas por la Resolución 013-2002-SUNASS-CD coinciden exactamente con la propuesta realizada por la propia SEDAPAL mediante Cartas Nºs. 663-2001-GG y Nº 791-2001-GG, por lo cual no puede manifestarse ahora en desacuerdo con ellas.
3.2.2. Metodología utilizada por la SUNASS para evaluar el cumplimiento de sus metas de gestión.
SEDAPAL sostiene que el método desarrollado por la SUNASS para la evaluación del cumplimiento de metas no le fue comunicado, lo cual constituiría una omisión insubsanable dentro de un debido procedimiento administrativo, en tanto limita el ejercicio de su derecho a contradicción.
Esta afirmación resulta desvirtuada con los cargos de notificación de cada uno de los informes trimestrales de evaluación de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, ya que en todos ellos se ha utilizado la misma metodología, única aplicable para la verificación del cumplimiento de las metas de gestión
4
. En dichos informes, como es de conocimiento de SEDAPAL, aparece la fórmula de evaluación para cada una de las metas.
Cabe destacar que la SUNASS ha evaluado el cumplimiento de las metas de gestión del año 2002 con la misma metodología con la que lo hizo respecto de las metas de gestión del año 2001.
3.2.3 Metas de gestión establecidas para SEDAPAL cuyo incumplimiento le ha sido imputado
A) INCUMPLIMIENTO DE LAS METAS DE COBERTURA Y CALIDAD DEL SERVICIO
A.1. Volumen tratado de descarga
El volumen tratado de descarga está referido a las aguas servidas que son tratadas antes de ser arrojadas al mar para reducir los efectos de la contaminación ambiental.
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SEDAPAL justifica su incumplimiento en:
i)
La oposición de la Municipalidad de Lurín para la operación de la plantas de tratamiento de desagües de San Bartolo y Huáscar; y,
ii)
Las metas programadas consideran plantas de tratamiento de desagües que actualmente no operan en toda su capacidad, como es el caso de las plantas de Puente Piedra, San Juan, San Bartolo y Huáscar.
Con relación al primer argumento, la oposición de la Municipalidad de Lurín no está bajo el control de SEDAPAL, por lo que el retraso en las obras no le es atribuible en su totalidad. En consecuencia, lo expuesto resulta un atenuante para esta empresa prestadora.
Respecto del segundo argumento, cabe indicar que la meta no ha sido programada considerando que las plantas de tratamiento de desagües operarían al 100% de su capacidad. De haber sido así la meta programada hubiese ascendido a 32% y no a 13%, con lo cual queda desvirtuada esta afirmación de SEDAPAL.
Asimismo, de acuerdo con la información proporcionada por la propia SEDAPAL mediante Carta Nº 003-2003-GDI, la planta de tratamiento de desagües de San Juan no se encontraba operativa por problemas en los aereadores, lo cual es de estricta responsabilidad de SEDAPAL.
Se estima que el incumplimiento de esta meta significó que aproximadamente 39 millones de metros cúbicos de aguas servidas no fueran tratadas antes de su descarga al mar.
A.2. Cobertura de agua potable
La cobertura de agua potable está dada por el porcentaje de población que se encuentra en el área administrada por SEDAPAL y que cuenta con el servicio de agua potable
5
.
|
SEDAPAL sostiene que el incumplimiento de esta meta se debió a retrasos en la ejecución de proyectos de ampliación de cobertura por problemas de saneamiento físico legal de terrenos, demora en las obras complementarias ejecutadas por los pobladores, reformulación de planos de lotización y aprobación por parte de la COFOPRI y en la demora por parte de los pobladores en el trámite ante el Registro Predial Urbano.
Al respecto, es preciso indicar que si bien algunos de los factores señalados por SEDAPAL debieron ser previstos por dicha empresa porque es ésta la responsable de la planificación y ejecución de los proyectos de ampliación, también debe considerarse que SEDAPAL no tiene control sobre la actuación de otras entidades por lo que este argumento debe tomarse como un atenuante del incumplimiento.
El incumplimiento de esta meta significó que 84 000 habitantes a los que estaba previsto brindarles el servicio de agua potable durante el año 2002 no fueron atendidos con éste.
A.3. Promedio de horas de servicio de agua potable
El promedio de horas de servicio está referido al número de horas diarias de servicio que SEDAPAL suministra a sus usuarios.
|
SEDAPAL sostiene que su incumplimiento está justificado en:
i)
El menor volumen de agua producida por un manejo más racional del abastecimiento a la ciudad.
ii)
Algunos grupos de usuarios habrían solicitado que no se les incremente el horario de abastecimiento a fin de que no se incremente el monto de la facturación por el servicio, en tanto les correspondería una mayor asignación de consumo
6
.
iii)
Los bajos niveles de instalación de medidores de consumo de agua potable.
Sin embargo, los argumentos expuestos por SEDAPAL no justifican el incumplimiento de la meta programada respecto del promedio de horas de servicio de agua potable, por las siguientes razones:
i)
SEDAPAL no ha explicado en su escrito de descargo de qué manera un manejo más racional del abastecimiento de agua potable a la ciudad le impide brindar más horas de servicio a los usuarios que cuentan con este servicio sólo por horas.
No es aceptable que un manejo más racional del abastecimiento implique disminuir las horas de suministro del servicio a la población. Por el contrario, dicha racionalidad debería traducirse en una menor cantidad de desperdicio de agua potable y un uso más eficiente del recurso.
ii)
La solicitud de los usuarios de los Asentamientos Humanos Huáscar y Enrique Montenegro en San Juan de Lurigancho de no incrementar el número de horas de abastecimiento podría ser considerado como atenuante. Sin embargo, cabe indicar que SEDAPAL no ha precisado el impacto real y concreto de este hecho sobre el cumplimiento de la meta objeto de análisis.
Es pertinente indicar que el incremento en el horario de abastecimiento no necesariamente implica el incremento de la facturación. En efecto, la Resolución Nº 013-2002-SUNASS-CD, ha establecido la siguiente “Asignación de Consumo” para SEDAPAL -aplicable a los usuarios cuyos predios no cuentan con medidor-:
|
Del cuadro se desprende de manera clara que el aumento de horas de servicio no necesariamente significaba un aumento del monto a pagar por el usuario, ya que dicho incremento podría darse dentro de un mismo rango.
iii)
SEDAPAL no explica de qué manera el reducido número de medidores instalados justifica el incumplimiento de la meta materia de análisis. No obstante, cabe indicar que el hecho que no se hayan instalado los instrumentos de medición es exclusiva responsabilidad de SEDAPAL, que no ha planificado de manera adecuada los procesos de selección para la adquisición de los mencionados equipos.
A.4. Índice de micromedición
El índice de micromedición se encuentra referido al porcentaje de conexiones de agua potable que cuentan con medidor operativo.
|
SEDAPAL señala como las principales causas del incumplimiento de esta meta las siguientes:
i)
El retraso en el proceso de adquisición de los medidores, el cual manifiesta haber tratado de corregir con un programa urgente de reposición masiva de medidores pero que también hubo retrasos del contratista y
ii)
El elevado número de medidores objeto de vandalismo o robados.
Sobre el primer argumento es preciso reiterar que SEDAPAL debe planificar adecuadamente sus procesos de selección, por lo cual no constituye una justificación válida del incumplimiento de la meta materia de análisis aducir que la presentación por parte de los postores de consultas u observaciones sobre las bases que rigen los referidos procesos ha retrasado el proceso de adquisición de los medidores a que estaba obligada. Al respecto, cabe señalar que los plazos de duración de los procesos de selección y de presentación de consultas u observaciones sobre las bases están expresamente previstos en la ley. Por lo demás, debe indicarse que, conforme con la información proporcionada por la propia SEDAPAL en sus descargos, la Licitación Pública Nacional Nº 008-2001-SEDAPAL fue convocada en setiembre de 2001 y declarada desierta en enero de 2002 y la Licitación Pública Internacional Nº 001-2002-SEDAPAL fue convocada en mayo de 2002 y concluyó en marzo de 2003, con lo que se hace evidente que no hubo una debida planificación
9
.
Con relación al segundo argumento, si bien 8 155 medidores robados o materia de vandalismo correspondientes al Centro de Servicios de Surquillo resulta ser un atenuante del incumplimiento de la meta objeto de análisis, SEDAPAL no ha acreditado que problemas de similar magnitud se repitan en los demás centros de servicios.
El incumplimiento de esta meta ha ocasionado que SEDAPAL dejara de instalar 49 590 medidores de consumo de agua potable, lo que a su vez trajo como consecuencia que a igual número de usuarios se les siga cobrando el servicio sobre la base de asignaciones de consumo y no por el volumen realmente consumido. Este último puede beneficiar a los usuarios que consumen un mayor volumen de agua potable del que les ha sido asignado como consumo, pero perjudica directamente a SEDAPAL.
B) INCUMPLIMIENTO DE LAS METAS DE EFICIENCIA EN LA GESTIÓN EMPRESARIAL
B.1 Agua potable no facturada (agua no “contabilizada”)
El agua potable no facturada está definida como el porcentaje de agua producida por SEDAPAL pero que no es facturada debido a pérdidas, fugas en el sistema de distribución, errores en la micromedición, conexiones clandestinas o agua utilizada para lavado de filtros, purga de redes y lavado de reservorios.
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SEDAPAL señala en sus descargos como las principales causas del incumplimiento de esta meta las siguientes:
i)
El menor volumen facturado de agua potable durante el año 2002 por la disminución en los consumos por parte de los usuarios con medidor.
ii)
El incremento del número de medidores con lectura no confiable.
iii)
El incremento de conexiones irregulares, especialmente en parques y jardines.
iv)
El uso irregular del servicio por violación del cierre de la conexión dispuesto por la empresa prestadora.
Con relación al primer argumento debemos señalar que, de acuerdo con la información proporcionada por la propia SEDAPAL, el número de conexiones con medidor ha aumentado entre el año 2001 y el 2002 en sólo 0,03%, mientras que el incremento en el volumen de agua facturada a los usuarios con medidor es de 5,42%. Por tanto, queda desvirtuado que la menor facturación de agua potable se deba a que los usuarios con medidor estén consumiendo menos.
Con relación al segundo argumento es preciso indicar que el mal funcionamiento de los medidores de consumo de agua potable instalados en los predios de los usuarios es de estricta responsabilidad de la empresa prestadora, por lo cual el incremento del número de medidores con lectura no confiable, es decir, inoperativos (por subregistro), no resulta una justificación válida del incumplimiento de esta meta.
En cuanto a los dos argumentos finales, si bien podrían ser considerados como atenuantes, SEDAPAL no ha informado adecuadamente el impacto de éstos sobre el cumplimiento de la meta materia de análisis.
El incumplimiento de esta meta trajo como consecuencia que no se facturaran 11 682 414 m3 de agua potable, lo cual perjudica a la propia empresa prestadora.
B.2. Costo operativo promedio por agua potable y alcantarillado
El costo operativo promedio se obtiene de la siguiente operación:
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|
SEDAPAL indica que la meta programada para el año 2002 se expresó en soles del año 1999, de acuerdo con el Anexo Nº 3 de la Resolución Nº 228-2000-SUNASS, por lo que debido a la inflación ocurrida en los años 2000, 2001 y 2002 la cifra alcanzada equivale a la programada como meta.
La afirmación de SEDAPAL es incorrecta, ya que conforme consta en la Resolución Nº 013-2002-SUNASS-CD la meta establecida para el año 2002 está expresada a precios del año 2001. Adicionalmente, cabe indicar que el índice promedio de precios al por mayor del año 2001 fue de 153.52 y del año 2002 de 153.14, es decir, disminuyó en 0.25%, con lo cual no resulta válido este argumento de SEDAPAL.
B.3 Nivel de morosidad
El nivel de morosidad se obtiene al efectuar la siguiente operación:
Total de cuentas por cobrar comerciales
——————————————————
Facturación mensual promedio
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Entre las causas que motivaron el incumplimiento de esta meta, SEDAPAL enumera las siguientes:
i)
Alto porcentaje de imposibilidad de cierre debido a servicios tapados, predios no ubicados, impedimentos temporales, zonas peligrosas y reclamos.
ii)
Habilitaciones urbanas con altos índices de extrema pobreza
iii)
Reclamos masivos en varios asentamientos humanos.
iv)
Ley de Protección al Consumidor que restringe las acciones de cobranza coercitiva que antes eran utilizadas.
v)
Limitaciones en la ejecución de cobranza judicial por restricciones legales dada su condición de empresa prestadora de un servicio público.
vi)
Incumplimiento de plazos por parte de la SUNASS en la atención de reclamos, lo cual da lugar a que se mantengan importantes saldos deudores sin poder ejercer las acciones de cobranza.
vii)
Imposibilidad de imponer sanciones por infracciones al Reglamento de Prestación de Servicios, como son las violaciones a los cierres, el abastecimiento irregular, etc.
viii)
Imposibilidad de suspender el servicio si los usuarios mantienen un recibo impago por mucho tiempo, ya que la norma establece que deben ser dos recibos consecutivos.
ix)
Lentitud de los procedimientos concursales en los cuales SEDAPAL es acreedor y su poco favorable orden de prelación.
x)
Imposibilidad de tomar medidas cautelares con la deuda generada por los municipios que representan un porcentaje importante de la cartera deudora.
Es necesario dejar constancia que SEDAPAL no ha fundamentado los argumentos antes señalados, es decir, no ha acreditado cómo cada uno de estos le ha impedido cumplir con la meta materia de análisis, por lo que esta Gerencia no tiene la posibilidad de verificar la verosimilitud de sus argumentos y confirmar si explican el incumplimiento de la meta. Lo que sí corresponde señalar es que la empresa prestadora está obligada a tener un manejo eficiente, y al respecto la reducción de la morosidad es uno de los principales criterios de evaluación.
Es indudable que existen dificultades de distinta índole para llevar a cabo el cierre del servicio y algunas podrían ser consideradas como atenuantes si SEDAPAL hubiese proporcionado mayor información. Empero, corresponde a la empresa prestadora demostrar el impacto de estos problemas y las acciones adoptadas para solucionarlos.
También es pertinente señalar que las disposiciones legales que establecen que el corte del servicio procede cuando se adeudan dos meses de servicio, son anteriores a la elaboración por parte de SEDAPAL de su plan maestro, a la aprobación de éste a cargo de la SUNASS y al establecimiento de las metas de gestión. Asimismo, es importante indicar que la modificación de la Ley de Protección al Consumidor dispuesta por la Ley Nº 27598, no prohíbe utilizar métodos de cobranza sino sólo de aquellos que afecten la buena reputación del usuario, la privacidad del hogar, sus actividades laborales o su imagen ante terceros.
Por otro lado, SEDAPAL arguye que la demora por parte del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASS) sería una de las causas por las cuales su índice de morosidad no ha disminuido. Sin embargo, no señala cifra alguna que sustente este argumento. Lo que sí es posible comparar es el número total de clientes de SEDAPAL durante el año 2002 (1 323 246) con el número de recursos de apelación resueltos por el TRASS fuera del plazo de 30 días hábiles (4 366), lo que da como resultado que sólo al 0,33% del total de clientes de SEDAPAL en el año 2002 se les resolvió su recurso de apelación fuera de plazo. En consecuencia, el impacto de la demora del TRASS en la morosidad de los clientes de SEDAPAL es manifiestamente mínimo.
Finalmente, es cierto que el desarrollo de los procedimientos concursales no está bajo el control de SEDAPAL y que su orden de prelación la coloca en una situación de desventaja frente a otros acreedores. Sin embargo, nuevamente SEDAPAL no ha proporcionado información suficiente que permita verificar el número y estado de los procedimientos, montos de sus acreencias, etc, a fin de determinar hasta qué punto resulta un atenuante de su incumplimiento.
B.4. Relación de trabajo
La relación de trabajo se obtiene de efectuar la siguiente operación:
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|||||||||||||||||||||||||
|
El objetivo de esta meta es generar eficiencia en la empresa prestadora, de manera tal que para el año 2002, por ejemplo, de cada S/. 100 de ingreso sólo S/. 49 debieron destinarse a cubrir los costos operativos (costo de venta, gastos administrativos y gasto de venta) a fin que la mayor cantidad de los ingresos fueran empleados en inversiones en infraestructura, ampliación de cobertura, etc.
SEDAPAL señala en sus descargos que la meta establecida correspondió a un nivel de ingresos y costos operativos propuestos en su plan financiero, que consideraba una propuesta de reestructuración tarifaria con incrementos mayores a los que finalmente la SUNASS aprobó con Resolución de Superintendencia Nº 228-2000-SUNASS, por lo cual considera que dicha meta no constituye un elemento referencial válido.
Como se ha señalado en el numeral 3.2.1. de la presente resolución no es posible que SEDAPAL pretenda cuestionar extemporáneamente en este procedimiento administrativo sancionador la validez de una disposición reguladora dictada por la SUNASS en ejercicio de sus funciones.
Es preciso resaltar que en el año 2002, SEDAPAL no sólo ha incumplido con la meta referida a la relación de trabajo sino que ha retrocedido en comparación con el resultado obtenido el año anterior.
B.5. Inversiones
Las metas “Total de Inversión” e “Inversión con Recursos Propios” están referidas al importe invertido para la mejora de la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado.
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SEDAPAL manifiesta que no ha podido cumplir con las inversiones previstas debido a los retrasos en los procesos de selección y contratación y a los procedimientos previstos en la Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública y su reglamento. Asimismo, SEDAPAL señala que los ingresos destinados a inversiones no utilizados se encuentran en el fondo intangible establecido por la Resolución Nº 013-2002-SUNASS-CD, que a fines del año 2002 ascendía a S/. 52 700 000.
Con relación al retraso que ocasionan los procedimientos administrativos, es preciso indicar que los plazos e instancias de éstos se encuentran expresamente señalados en el ordenamiento jurídico vigente y, por tanto, son previsibles y debieron ser adecuadamente planificados.
Cabe mencionar que mediante Resolución Nº 013-2002-SUNASS-CD del Consejo Directivo de la SUNASS estableció que el monto incluido en el cálculo tarifario por concepto de “inversión con recursos propios” se constituía en un fondo intangible que no podría ser utilizado para otros fines, debiendo SEDAPAL para tal efecto destinar el 31% de sus ingresos operativos a dicho fondo
10
.
En otras palabras, la tarifa que pagan los usuarios tiene un componente destinado a financiar inversiones que tiene que realizar SEDAPAL. En este sentido, el Fondo Intangible se constituyó para garantizar que el dinero previsto para inversiones no tenga un fin distinto al establecido al determinar la tarifa.
Es relevante señalar que el objetivo tarifario de destinar un porcentaje de los ingresos de SEDAPAL al Fondo Intangible no es incrementar éste sino hacer inversiones destinadas a obras de infraestructura, ampliación de cobertura, etc.
3.2.4. Supuesta falta de penalidades por el incumplimiento de las metas de gestión
SEDAPAL señala que en las Resoluciones Nºs. 228-2000 y 013-2002-SUNASS-CD no se han previsto penalidades por el incumplimiento de metas en ellas establecidas, lo cual indican que ha sido también indicado en el Informe Final de Evaluación del Incremento de Tarifas de SEDAPAL.
Al respecto, es preciso diferenciar una evaluación técnica realizada con ocasión de la solicitud de incremento tarifario presentada por SEDAPAL y las facultades supervisora, fiscalizadora y sancionadora, legalmente conferidas, de la SUNASS. Asimismo, cabe señalar que las sanciones que la SUNASS se encuentra facultada a imponer se encuentran expresamente señaladas en el artículo 14º de la Ley General de la SUNASS –Ley Nº 26284–
11
.
3.3. SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
3.3.1 Infracción cometida
El artículo 34º inciso g) del Reglamento de la Ley General de la SUNASS tipifica como infracción sancionable con multa la transgresión de las normas relacionadas con los servicios de saneamiento. En tal sentido, el artículo 134º del Reglamento de la Ley General de los Servicios de Saneamiento dispone que las empresas prestadoras están obligadas a cumplir las metas de gestión que la SUNASS establezca, reiterando el artículo 135º del último reglamento mencionado que la SUNASS sancionará el incumplimiento de las referidas metas de gestión
12
.
En ejercicio de su facultad supervisora, esta Gerencia ha verificado que SEDAPAL ha incumplido las siguientes metas de gestión:
|
3.3.2 Sanción que corresponde imponer
El artículo 36º del Reglamento General de la SUNASS faculta a este organismo regulador para ejercer su función sancionadora, en primera instancia administrativa, a través de la Gerencia General
13
.
El artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley Nº 27444- dispone que la autoridad administrativa debe regir su actuación por los principios generales del procedimiento administrativo, entre los cuales se encuentra el Principio de Razonabilidad, según el cual “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 230º numeral 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, norma aplicable específicamente para los procedimientos sancionadores,
“Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la infracción así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción”
.
Tomando en consideración las normas antes expuestas, a efectos de graduar la multa a imponer a SEDAPAL, corresponde evaluar que esta empresa prestadora conocía las metas de gestión que estaba obligado a cumplir. Sin embargo, se han apreciado circunstancias que atenúan la responsabilidad de SEDAPAL en el incumplimiento de las referidas metas, las cuales se han expuesto a lo largo de la presente resolución. Asimismo, no se ha evidenciado que el incumplimiento por parte de SEDAPAL haya sido deliberado. Finalmente, debe considerarse que SEDAPAL ha mostrado una actitud colaboradora durante la tramitación del presente procedimiento y que es la primera vez que se inicia un procedimiento administrativo sancionador contra SEDAPAL por incumplimiento de las metas de gestión.
Por lo expuesto, corresponde sancionar a SEDAPAL con una multa ascendente a 37 Unidades Impositivas Tributarias
14
, monto que está por debajo del límite legal
15
.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39º del Reglamento General de la SUNASS
16
, esta Superintendencia llevará un registro de las sanciones aplicadas, con la finalidad de mantener informado al público y detectar los casos de reincidencia. En este sentido, debe inscribirse la sanción impuesta a SEDAPAL en el Registro de Sanciones de la SUNASS.
Cabe precisar que al no estar determinado legalmente el destino específico de las multas que imponga la SUNASS por infracciones relacionadas con la prestación de los servicios de saneamiento, éstas deberán derivarse al Tesoro Público.
En uso de las facultades conferidas por el artículo 36º del Decreto Supremo Nº 017-2001-PCM;
SE RESUELVE:
Artículo 1º.-
Declarar IMPROCENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 044-2003-SUNASS-GG.
Artículo 2º.-
Declarar RESPONSABLE a Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima –SEDAPAL de la infracción tipificada en el artículo 34º inciso g) del Reglamento de la Ley General de la SUNASS y, en consecuencia, se le sanciona con una multa de 37 Unidades Impositivas Tributarias.
Artículo 3º.-
Encargar a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización el registro de la infracción cometida por Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima –SEDAPAL.
Regístrese, notifíquese y publíquese.
JOSÉ LUIS BONIFAZ FERNÁNDEZ
Gerente General