Lima, 17 de Enero de 2013

VISTOen sesión de fecha 17 de enero de 2013 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 754-2012.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa CONSTRUCTORA MARJU E.I.R.L., por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción referida a la presentación de documentación falsa o información inexacta, en el proceso de selección AdjudicaciónDirecta Selectiva Nº 004-2012-CEP/MPN (Primera Convocatoria); y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 8 de marzo de 2012, la Municipalidad Provincial de Nasca, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2012-CEP/MPN (Primera Convocatoria), para la ejecución de la obra: “CONSTRUCCION DE UN POZO PARA CAPTACION DE AGUAS SUBTERRANEAS EN EL SECTOR DE PAMPAJALLA, DISTRITO Y PROVINCIA DE NASCA-ICA” (PRIMERA ETAPA)”, por un valor referencial ascendente a S/. 284,600.00 (Doscientos Ochenta y cuatro mil seiscientos y 00/100 Nuevos Soles).

El 27 de marzo se llevó a cabo la presentación de propuestas y, ese mismo día, se dieron a conocer los resultados de su evaluación, otorgándose la Buena Pro al postor PAR CONTRATISTAS SRL. En dicho proceso, también participó como postor la empresa CONSTRUCTORA MARJU E.I.R.L.

2. Mediante Carta Nº 024-2012-MPN-GM presentada el 21 de mayo de 2012, la Entidad formuló denuncia contra la empresa CONSTRUCTORA MARJU E.I.R.L., en adelante el Postor, la cual habría incurrido en causal de sanción al haber presentado supuestos documentos falsos o información inexacta en el marco del proceso selección convocado, por lo siguiente:

i) La dirección de Calle Juan Matta Nº 624 – Urb. Casco Urbano – Ica – Nasca, declarada y registrada por el Postor en el proceso de selección, no existía, por cuanto SERPOST S.A. NASCA había devuelto la Propuesta Económica que le fuera remitida por este medio, por cuanto, no pudo ubicar el citado domicilio.

ii) El Postor presentó en su expediente técnico, como Jefe de Proyecto, al Ing. Paul Olivares Medina, quien al tener conocimiento de este hecho presentó la Carta Notarial Nº 017-POM-2012 del 28 de marzo de 2012, desmintiendo haber autorizado o firmado documento de compromiso alguno aceptando la designación como Jefe de Proyecto para el proceso en mención.

3. Mediante decreto de fecha 24 de mayo de 2012, reiterado el 04 de julio de 2012, previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador se requirió a la Entidad la presentación del Informe Técnico Legalde su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Postor así como copia legible de la propuesta técnica presentada por la supuesta empresa infractora; para tal efecto se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, en el caso de incumplimiento.

4. Mediante decreto de fecha 31 de julio de 2012, no habiendo cumplido la Entidad con remitir la información y documentación solicitada, se hizoefectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento con la documentación obrante en autos y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, a fin de que evalúe la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la Postora, con conocimiento de la Entidad.

5. Mediante Acuerdo Nº 448-2012.TC-S2, de fecha 17 de agosto del 2012, la Segunda Sala del Tribunal dispuso el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador contra el postor, por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

6. Mediante decreto de fecha 22 de agosto de 2012, se dispuso notificar al postor, a efectos que proceda a realizar sus descargos correspondientes, en el plazo de diez (10) días hábiles.

7. Mediante escrito presentado en la mesa de partes del Tribunal el 15 de octubre de 2012, el postor remitió sus descargos, señalando, entre otros, los siguientes argumentos:

i) La Municipalidad de Nasca, no asume responsablemente sus procedimientos administrativos como ocurre en el presente caso, puesto que, efectúa una denuncia pero no presenta la documentación completa, llegando incluso a no remitir el informe técnico legal correspondiente.

ii) Su representada participó como postor en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2012-CEP/MPN, adjuntando dentro de la documentación sustentatoria del expediente técnico, la declaración jurada denominada “Carta de compromiso de formar parte del equipo técnico para todo el personal propuesto”, el mismo que se encontraba suscrito por el Ing. Paul Olivares Medina.

Sobre este extremo, resalta que el mencionado profesional, formó parte de su propuesta técnica por haber asumido un compromiso verbal con nuestra empresa.

iii) El proceso de selección se llevó a cabo el 27 de marzo de 2012, otorgándose los resultados en la misma fecha, luego de lo cual, al día siguiente, se diligenció la Carta Nº 017-P.O.M. 2012, aparentemente suscrita por el Ing. Paul Olivares Medina, el cual comunicaba a la Municipalidad que, no había suscrito el documento en cuestión.

iv) Respecto de la carta remitida por el Ing. Paul Olivares Medina, precisa algunas consideraciones que podrían determinar la falta de veracidad del documento referido; en primer orden se observa que, es poco usual que una persona natural enumere sus cartas; asimismo la redacción no corresponde a una carta personal, se tiene cuidado de enumerarlas; por otro lado existe la redacción directa y precisa sobre lo que se quiere afirmar, pero no se ha emitido la post firma con el DNI, siendo necesario y aparente que el mismo Ing. Olivares, de puño y letra, redacte esta parte y firme dicho documento en un espacio distinto al generalmente utilizado, lo que nos permite suponer que dicho documento no fue redactado por éste.

En el documento no se aprecia que la notaría haya dejado constancia que el documento no haya sido redactado por ella; luego hace referencia que, la carta está dirigida a un supuesto “Comité Permanente de Licitaciones y/o Adjudicaciones de la Municipalidad de Nasca”, cuando se conoce que es contrario a Ley, que exista un comité permanente para las licitaciones de adjudicaciones, situación que conocida por el Ing. Paul Olivares Medina, quien ha participado en varios procesos de selección y conoce la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Finalmente, la Carta Nº 017-P.O.M. 2012, de fecha 28 de marzo de 2012, no ha sido recepcionada por la Municipalidad, ya que carece del sello de recepción, por lo que, consideramos que esta fue entregada de modo irregular.

v) Conforme se aprecia en la carta remitida por el Ing. Paul Olivares Medina, éste supuestamente no habría tenido a la vista y menos conocido el contenido de la “Carta de compromiso de formar parte del equipo técnico para todo el personal propuesto”; por tanto, no podría negar haber autorizado y/o suscrito, un documento que presuntamente no conocía.

Sin perjuicio de ello, contamos con otro ejemplar de la declaración jurada señalada anteriormente, suscrita por el mencionado profesional y que no fue presentada en nuestra propuesta técnica, la misma que se remite adjunta en copia legalizada.

vi) Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que, el documento o los documentos falsos no hayan sido expedidos por el órgano emisor o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

vii) En el caso particular, se trata de dilucidar que el documento denominado “Carta de compromiso de formar parte del equipo técnico para todo el personal propuesto”, no haya sido suscrito por el Ing. Paul Olivares Mediana, situación que conforme a las consideraciones expuestas, resulta verdadero.

8. Mediante decreto de fecha 22 de octubre de 2012, se tuvo por apersonada a la empresa CONSTRUCTORA MARJU E.I.R.L., remitiéndose el expediente a la segunda sala del Tribunal.

9. Mediante decreto del 9 de noviembre del 2012, se dejó sin efecto al decreto de remisión a la Segunda Sala del Tribunal y se dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo tercero de la Resolución N° 345-2012-OSCE/PRE.

10. Mediante Decreto de fecha 3 de diciembre de 2012, se requirió información adicional al Sr. Paul Olivares Medina, a fin de que informe respecto de falsedad y/o exactitud de la documentación que se detalla a continuación, debiendo precisar si alguno de ellos no hubiera sido suscrito por su persona:

- Carta Nº 017-P.O.M.-2012, remitido a la Municipalidad Provincial de Nasca.

- Carta de Compromiso de Formar Parte del Equipo Técnico para todo el Personal Propuesto, adjunto como parte de la propuesta técnica de la empresa denunciada.

- Segundo ejemplar de la Carta de Compromiso de Formar Parte del Equipo Técnico para todo el Personal Propuesto, adjunto como parte de la propuesta técnica de la empresa denunciada.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente Procedimiento Administrativo Sancionador, la presunta responsabilidad del postor, por la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, referida al hecho de haber presentado información falsa o inexacta.

2. Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.

Por otro lado, la información inexacta supone la presentación de documentos no concordantes o congruentes con la realidad, que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad[1] y de Presunción de Veracidad[2], de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4º de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

3. Sobre el tema, el numeral 42.1 del artículo 42 de la citada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de naturaleza iuris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a la verdad.

Concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

4. Al respecto, conforme se ha señalado en reiterada jurisprudencia del Tribunal^[3], todo postor es responsable de la veracidad de los documentos presentados ante la Entidad, hayan sido proporcionados por él mismo o por un tercero. Ello es así, puesto que en el caso de un posible beneficio derivado de la presentación de un documento falso o inexacto dentro del proceso de selección, que no haya sido detectado en su momento, éste será aprovechable directamente por el postor, consecuentemente, resulta razonable que sea también el postor el que soporte los efectos de un potencial perjuicio, en caso que dicho documento falso o inexacto se detecte.

5. En el caso materia de autos, se le imputa al postor la presentación de un documento presuntamente falso en su propuesta técnica que fuera entregada al Comité Especial encargado de conducir el proceso de selección AdjudicaciónDirecta Selectiva Nº 004-2012-CEP/MPN (Primera Convocatoria).

El documento cuestionado es una “Carta de compromiso de formar parte del equipo técnico para todo el personal propuesto”, el cual se encuentra suscrito por el Ing. Paul Olivares Medina, quien declara bajo juramento, que se compromete a participar como jefe de proyecto, en la obra materia de la convocatoria, en caso la empresa Constructora Marju E.I.R.L., resulte adjudicada con la buena pro.

6. No obstante ello, conforme a lo informado por la Municipalidad de Nasca, durante la tramitación del referido proceso de selección, el mismo profesional, habría remitido la Carta Nº 017-P.O.M. 2012, de fecha 28 de marzo de 2012, a dicha Entidad, en la cual le comunica que ha tomado conocimiento de su presunta participación en el proceso convocado, sin embargo, señala categóricamente el no haber autorizado, ni firmado ningún documento de compromiso aceptando la designación como residente de obra, asistente de obra o jefe de proyecto.

7. Como puede observarse, obran en el expediente, dos documentos, presuntamente suscritos por el Ing. Paul Olivares Medina, que contienen declaraciones contrarias entre sí, siendo estos los siguientes:

- Carta Nº 017-P.O.M.-2012, remitido a la Municipalidad Provincial de Nasca.

- Carta de Compromiso de Formar Parte del Equipo Técnico para todo el Personal Propuesto, adjunto como parte de la propuesta técnica de la empresa denunciada.

8. Ante los cuestionamientos formulados por el Postor sobre la Carta Nº 017-P.O.M.2012, y con el fin de determinar la veracidad de los documentos antes referidos, es decir, conocer si efectivamente han sido expedidas por el emisor que se consigna, este Tribunal, en uso de sus facultades, requirió información adicional al propio Ing. Paul Olivares Medina, mediante el Oficio Nº 2852-2012/ST-ACG, de fecha 3 de diciembre de 2012, a fin de que sea él mismo, quien señale cuales de los documentos cuestionados, resulta ser falso.

Dicho oficio fue notificado el 6 de diciembre de 2012, siendo recepcionado por una persona identificada con D.N.I. Nº 21415659, en el domicilio señalado en su Documento Nacional de Identidad.

9. Es el caso que, el Ing. Paul Olivares Medina, no cumplió con remitir la información solicitada, situación que no ha permitido a este Tribunal, dilucidar la controversia respecto de la veracidad del documento denominado “Carta de compromiso de formar parte del equipo técnico para todo el personal propuesto”.

10. Atendiendo a los argumentos señalados, y teniendo en consideración el análisis de los hechos, resulta pertinente traer a colación el Principio de Presunción de Veracidad, establecido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual dispone que en la tramitación de un procedimiento administrativo se debe presumir la veracidad de los documentos y declaraciones formuladas por los ciudadanos. Asimismo, importa reiterar lo preceptuado en el numeral 9 del artículo 230 de la referida ley, en cuanto al llamado Principio de Presunción de Licitud, por el cual las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes, mientras no cuenten con evidencia en contrario.

11. En la misma línea conceptual, cabe acotar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la Presunción de Inocencia forma parte del Principio del Debido Proceso, y aplica tanto en el procedimiento jurisdiccional como en el administrativo^[4]. Como señala Juan Carlos Morón Urbina, “… por el principio de presunción de licitud, más conocido como presunción de inocencia, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. (Art. 230.9)

Conforme a esta presunción de inocencia, de corrección o de licitud, las autoridades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario y así sea declarada mediante resolución administrativa firme. Dicha presunción cubre al imputado durante el procedimiento sancionador, y se desvanece o confirma gradualmente, a medida que la actividad probatoria se va desarrollando, para finalmente definirse mediante al acto administrativo final del procedimiento. La presunción sólo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los hechos y su autoría, tener seguridad que se han producido todos los elementos integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos estos elementos formando convicción”[5].(El resaltado es nuestro)

12. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha declarado que “El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, este Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presunción de inocencia” (STC Nº 2868-2004-AA/TC)[6].

13. Bajo estas premisa, este Tribunal considera que no corresponde atribuir responsabilidad al postor, por los hechos imputados, y en consecuentemente, no es posible la imposición de sanción administrativa contra la empresa CONSTRUCTORA MARJU E.I.R.L., por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Elena Lazo Herrera y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Carmen Amelia Castañeda Pacheco, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar No Ha Lugar la imposición de sanción a la empresa CONSTRUCTORA MARJU E.I.R.L., por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal i) numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a la presentación de información falsa o inexacta, en el proceso de selección AdjudicaciónDirecta Selectiva Nº 004-2012-CEP/MPN (Primera Convocatoria).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Villanueva Sandoval

Castañeda Pacheco

Lazo Herrera.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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[1] Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones.-

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

(…)

b. Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

(…)

[2] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.7 Principio de presunción de veracidad.-En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

(…)

[3] Resoluciones Nº 337-2010-TC-S3 de fecha 12 de febrero de 2010, Resolución Nº 495-2009-TC-S3 y Resolución Nº 586-2010-TC-S3 de fecha 12 de marzo de 2010.

[4] Marcial Rubio Correa, “La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”, Fondo Editorial de la PUCP, 2da. Edición, 2008. Lima. Pág. 152.

[5] Juan Carlos Morón Urbina, “Los Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración Pública a través de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en revista Derecho y Sociedad Nº 17, 2001.

[6] Juan Carlos Morón Urbina; op. cit.