(*) Este artículo doctrinario fue publicado en el Tomo N° 8 de Diálogo con la Jurisprudencia

MARTINEZ COCO, ELVIRA

I. LA CASUISTICA

Un médico y una enfermera, ambos solteros, se conocieron en su centro de trabajo (un hospital de la ciudad de Chiclayo) e iniciaron a partir de junio de 1989 una relación sentimental.

A fines de 1989 la enfermera quedó embarazada y el médico rechazó totalmente el hecho. La madre decidió continuar con el embarazo naciendo su menor hijo el 9 de julio de 1990.

La madre inscribió el nacimiento en la Municipalidad Provincial de Chiclayo consignando el nombre del padre en la Partida.

Ante este hecho, el médico demandó la exclusión de su nombre de esa Partida, siendo amparada su demanda.

Posteriormente, la madre demandó alimentos para su menor hijo en calidad de hijo alimentista. Esta demanda fue amparada por el Tercer Juzgado Civil de Chiclayo y por la Segunda Sala Civil de dicha ciudad.

La sentencia recaída en ese juicio, fue materia de un proceso de contradicción de sentencia iniciado por el padre, sobre la base de lo establecido en el antiguo Código de Procedimientos Civiles. La demanda fue finalmente desestimada por la Corte Suprema, por lo que actualmente el menor tiene la calidad de hijo alimentista.

Paralelamente, en diciembre de 1991 se inició ante el 24º Juzgado Civil de Lima un proceso de Declaración de Filiación Extramatrimonial.

Una de las pruebas ofrecidas por la demandante fue la prueba biológica de ADNpara la determinación positiva de la paternidad.

El médico se presentó para la realización de la prueba en el «Centro Médico Especializado Genética» recién en la tercera oportunidad en que fue citado. Debo hacer presente que se había pedido la aplicación de la presunción de que el médico era el padre del niño, de negarse a concurrir a la prueba.

Finalmente, la prueba se actuó el 6 de noviembre de 1995, cuatro años después de iniciado el proceso, tomándose las muestras, las mismas que fueron enviadas a los Estados Unidos para su correspondiente análisis.

El resultado fue que el demandado era «el padre biológico del niño y que el grado de certeza de la prueba era de 99.99%».

La sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda basándose principalmente en los resultados de la prueba biológica de ADN, condenando adicionalmente al demandado al pago de las costas del proceso.

El demandado , seguramente por su condición de médico y conocedor de la certeza que proporciona el resultado de la prueba de ADN actuada, apeló sólo parcialmente la sentencia en el extremo referido a las costas del proceso alegando su natural derecho a la defensa.

La sentencia de vista, de junio de este año, revocó la apelada declarando infundada la demanda interpuesta restándole mérito probatorio a la prueba efectuada.

Puede observarse que la Sala de la Corte Superior se pronunció sobre un extremo de la sentencia que había quedado consentido, afectando de esta manera los efectos de la cosa juzgada, y emitiendo además un fallo extrapetita.

Podrían decirme que el Código Procesal Civil ha recogido como principio inspirador de todo el proceso en el artículo VII del Título Preliminar al«iura novit curia» , afirmando de esta manera -y eso es totalmente cierto- la soberanía del magistrado en la aplicación de la ley y reforzando la afirmación de que «el tribunal conoce el derecho».

Sin embargo, el mismo Código Procesal Civil ha señalado el límite del «iura novit curia» al establecer que el juez «no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes».

La amplitud del principio «iura novit curia» tiene, por tanto, límites «desde que el arbitrio judicial no es sinónimo de arbitrariedad, a configurarse cuando desde la jurisdicción se tienen por entabladas acciones que no fueron deducidas expresa o tácitamente» (1).

El caso está en estos momentos en la Corte Suprema porque se interpuso contra la sentencia (recuerden que el asunto se inició con el anterior Código de Procedimientos Civiles) un Recurso de Nulidad que fue admitido. Es de esperar que la Corte Suprema declarará la nulidad de la sentencia de vista.

Pero, más allá de estas cuestiones procesales, el caso presenta importantes asuntos de orden sustantivo sobre los que vale la pena reflexionar y que harán del mismo cuando exista sentencia ejecutoriada un «leading case» en la materia que sentará un importante precedente jurisprudencial.

¿Cuáles son estos aspectos de los que nos ocuparemos a continuación?

1. La filiación paterna extramatrimonial.

2. La valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación.

3. ¿Cuál es el marco legal aplicable en nuestro país? y ¿qué interpretación le damos al artículo 402 del Código Civil?.

II. LA FILIACION.

Existen, sabemos, dos conceptos de filiación: La filiación en un sentido genérico que es la relación por la que se vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes; y la filiación en sentido estricto que es la que vincula a los padres con sus hijos.

Así expresan Díez-Picazo y Gullón en relación a la filiación que hemos clasificado en sentido estricto que: «Inicialmente, la filiación es un hecho biológico, consiste en que una persona ha sido engendrada o procreada por otra. Esa inicial realidad biológica es recogida y regulada a posteriori por el ordenamiento jurídico, que distribuye derechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos o, dicho de modo más sencillo, entre padres e hijos. Puede por ende decirse que la relación jurídica de filiación se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca en la condición de padre (padre y madre) y las que sitúa en la de hijos» (2).

También se distingue la filiación matrimonial que es la que le corresponde al hijo tenido por padres casados entre sí; de la filiación extramatrimonial que se origina en las relaciones de un varón y una mujer que no están casados.

III. LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Son hijos extramatrimoniales de acuerdo con lo establecido en el artículo 386 del Código Civil «los concebidos y nacidos fuera del matrimonio».

No le falta razón a Cornejo Chávez cuando afirma que «la filiación extramatrimonial suele constituirse en un ambiente de clandestinidad, de disimulo, de vergüenza, que a veces impide y siempre dificulta la determinación de los progenitores, señaladamente la del padre» (3).

Cuando se trata de un hijo extramatrimonial la filiación puede surgir del reconocimiento voluntario o de la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad.

La investigación judicial de la paternidad que es la que nos interesa, se presenta cuando el padre de un hijo extramatrimonial se niega a reconocerlo ya sea porque desconfía que el niño pueda ser suyo o sencillamente porque actúa de mala fe.

Dos razones fueron esgrimidas fundamentalmente por los legisladores de nuestros antiguos Códigos Civiles para prohibir la investigación judicial de la paternidad:

1. El carácter inmoral de las relaciones extramatrimoniales, el escándalo que la investigación provocaría y la consiguiente perturbación de la paz familiar.

Esta «razón» basamento de una sociedad hipócrita ha sido desde hace mucho tiempo superada, privilegiándose a la justicia de otorgarle al menor el vínculo jurídico-familiar que le corresponde y al cual tiene derecho.

Como expresa Plácido: «El argumento de defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social no puede establecerse sobre las bases que se alejen del concepto de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteración de la paz social. Las nuevas valoraciones sociales le privan de su fuerza de convicción a tal argumento. Se impone afianzar el derecho de la persona a conocer a sus padres, con prescindencia de las circunstancias fácticas, por la consideración primordial del interés superior del niño» (4).

2. La dificultad de la prueba

Porque las relaciones extramatrimoniales se desarrollan normalmente en la clandestinidad, con disimulo, siendo sumamente difícil acreditar la paternidad, que no se exterioriza visiblemente como sí sucede tratándose de la maternidad.

El problema, se decía, era que el desarrollo de la ciencia no nos posibilitaba medio alguno que permitiera acreditar de manera indubitable la relación de filiación.

¿Esta afirmación puede seguir siendo correcta hoy en día?

IV. VALORACION DE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS EN LOS PROCESOS DE FILIACION (5)

En los estudios sobre paternidad existen dos niveles de pruebas:

1.- Las pruebas de descarte

Estas permiten excluir en algunos casos la paternidad, pero no nos pueden llevar a afirmar que una persona sea el padre de la criatura.

Entre estas se encuentra la prueba de la determinación de los grupos sanguíneos mayores (A, B, O y AB, así como el RH) y de grupos sanguíneos menores como el Sistema MNSs, P, Lutheran, Kell, Lewis, Duffy, Kidd y otros.

¿Cómo funcionan estos?

Se estudian los grupos mencionados en la sangre del niño, de la madre y del posible padre, descartándose la posibilidad de que pueda ser el «padre» por incompatibilidad de los grupos sanguíneos. Por ejemplo, si el niño es grupo B, la madre grupo O y el padre grupo O, obviamente no se puede tratar del padre.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en nuestro país la mayoría de las personas pertenecen al grupo O, de tal manera que si el padre, la madre y el niño son de este grupo, este hecho no puede probar nada.

El estudio de los grupos sanguíneos mayores ABO y RH puede hacerse en nuestro país sin dificultad y sólo permite descartar alrededor de un 15% de posibles padres.

No sucede lo mismo con el análisis de los grupos sanguíneos menores que en muchos casos no puede practicarse porque los antisueros que se necesitan no están siempre disponibles.

Otra prueba de descarte es la del estudio de los Haplotipos del Sistema de HLA (genes de histocompatibilidad) que se utiliza fundamentalmente para conocer la posibilidad de similitud con el fin de disminuir el riesgo de rechazo en los trasplantes de órganos.

En este caso, se estudian los haplotipos del niño, de la madre y del posible padre, y por las similitudes o incongruencias se puede negar la posibilidad de paternidad de una persona, pero no se puede afirmar la misma.

El estudio del HLA que se realiza para trasplantes adolece también en nuestro medio, de grandes limitaciones de accesibilidad.

Ahora bien, esta prueba permite llegar a descartar cerca del 90% de los casos.

Otra prueba que permite que en algunos casos se pueda descartar la paternidad de determinada persona, es la prueba del polimorfismo cromosómico .

Consiste en el estudio de la coloración de los cromosomas por bandeo en los que se puede apreciar que algunas regiones de los cromosomas se tiñen de manera diferente.

Hay que tener en cuenta que estas diferencias se heredan, lo que permite observar al estudiar los cromosomas del niño si están presentes o no. Además, en el caso del hijo varón, se pueden observar diferencias en el tamaño de la zona heterocromática del brazo largo del cromosoma Y, otro polimorfismo.

De todos modos, estaprueba tampoco es definitoria.

2.- Las pruebas de afirmación

En los últimos años ha aparecido una nueva prueba que analiza el ADN (el ácido desoxirribonucleico del material genético) permitiendo establecer lo que se ha venido en denominar como «las impresiones digitales del ADN».

¿En qué consiste?

Es un sistema que combina extracción, amplificación y electroforesis del ADN y que comparando la huella que deja, permite afirmar si una persona es padre de otra con una certeza de cerca del 99.95%.

Lo que sucede es que se estudian fragmentos de ADN conocidos y que presentan variabilidad en la población. De tal modo que con una sencilla comparación de líneas (similares a los códigos de barras que tienen las mercaderías en los supermercados) y que aparecen por el tratamiento, se puede afirmar si existe coincidencia de las mismas entre el niño y el posible padre, descontando las líneas que provienen de la madre.

Estoy enterada que el estudio de las impresiones digitales del ADN se puede realizar ya en nuestro medio.

Hasta hace un año por lo menos, ello no era posible, Debían tomarse las muestras del niño, de la madre y del posible padre en un Centro Especializado, las que eran enviadas a algún laboratorio de los Estados Unidos, de Brasil o de otro país latinoamericano para su análisis, a un costo aproximado de US$ 320.00 por cada muestra, lo que lo tornaba sumamente oneroso.

V. ¿CUAL ES EL MARCO LEGAL APLICABLE EN NUESTRO PAIS?

Lo primero que debemos afirmar es que resulta necesario efectuar una interpretación coherente de todo nuestro ordenamiento jurídico.

Es imprescindible, por tanto, como afirma Enrique Varsi «buscar la compatibilización de los Tratados sobre Derechos Humanos, la Constitución, el Código de los Niños y Adolescentes y el Código Civil de manera tal que el ordenamiento legal reconozca debidamente el derecho fundamental de toda persona para reclamar la determinación de su filiación sobre la base de la probanza del nexo biológico entre progenitor(es) y nacido» (6).

1. El Derecho Internacional y el Derecho Interno

En este punto hay que tener en cuenta el «principio de la jerarquía de la norma constitucional sobre otras normas legales ordinarias, para el caso de incompatibilidad entre ellas».

El artículo 55 de la Constitución establece que: «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional». La norma se refiere obviamente a los tratados ratificados porque, como expresan De Piérola y Loayza, los «tratados aún no ratificados no pueden formar parte del derecho nacional, porque su 'celebración' aún no ha concluido» (7).

Ahora bien, para el tema de la filiación debemos tener en cuenta que el Tratado Internacional aplicable es la Convención sobre los Derechos del Niño suscrita por nuestro país el 26 de enero de 1990 (fue aprobada mediante Resolución Legislativa Nº 25278 el 3 de agosto del mismo año por el Congreso y entró en vigencia el 2 de setiembre de 1990 tras su necesaria ratificación por 20 Estados), la misma que sobre la base del artículo 55 de la Constitución mencionado anteriormente, puede afirmarse que forma parte del derecho nacional.

Sin embargo, ese artículo por sí solo no nos lleva a la prevalencia del Tratado sobre las normas del Derecho Interno. A ese camino llegamos por el hecho que la Convención sobre los Derechos del Niño es un Tratado sobre Derechos Humanos. En efecto, afirman al respecto correctamente De Piérola y Loayza que: «En materia de tratados sobre Derechos Humanos, si bien ya no se establece un régimen especial en materia de tratados sobre Derechos Humanos, que reafirmaba el carácter monista de la Constitución, se establece con mayor precisión la prevalencia del tratado sobre derechos humanos sobre el Derecho Interno, pues la Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias, dice que: 'Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú» (8).

Recordemos, por tanto, que de acuerdo con la Convención en todas las medidas que se tomen concernientes a los niños se debe atender el interés superior de éste (art. 3), el derecho del niño a tener un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7, inc. 1), así como el derecho del niño a preservar su identidad (art. 8). Debe apreciarse que el derecho del niño a conocer a sus padres se centra en la problemática de la búsqueda de la realidad biológica.

Sobre esta base es necesario reconocer que el principio de la jerarquía de la norma constitucional implica que la Convención sobre los derechos del Niño debe primar sobre cualquier norma de Derecho Interno y los jueces tienen la obligación de aplicarla. Por ello, compartimos la opinión de Plácido respecto que «el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biológico entre progenitor(es) y nacido» (9).

2. La Constitución Política del Perú.

En segundo lugar, debemos preguntarnos si la Constitución permite o prohíbe la utilización de pruebas biogenéticas para la investigación de la paternidad.

En nuestro medio, esta cuestión ha suscitado dos posiciones: una prohibitiva y otra permisiva.

a) La posición prohibitiva

Petrovich ha afirmado refiriéndose al artículo 6 de la Constitución que éste «prohíbe la investigación de la paternidad y el conocer el origen genético de los hijos (...) es decir, limita la investigación y la probanza de la naturaleza de la filiación de los hijos» (10).

Esto no es correcto porque la norma constitucional ni prohíbe la investigación de la paternidad ni la posibilidad de conocer el origen genético de los hijos. Lo que la norma hace es otra cosa: prohibir la publicidad de «la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad» para evitar que este hecho pueda ser conocido dando lugar a odiosas discriminaciones.

b) La posición permisiva

Entiende -y esta es la posición que comparto- que la posibilidad de investigar la paternidad o la maternidad por medio de pruebas biogenéticas tiene también base constitucional.

Así ha ubicado, por ejemplo Varsi, esta posibilidad en la consagración constitucional del derecho a la identidad (11) al que hay que entender necesariamente comprensivo también del derecho del menor a un nombre real y verdadero (12).

Lo segundo que debemos preguntarnos es ¿cuáles son los principios interpretativos que deben aplicarse en esta materia ?

Y la respuesta no puede ser otra que la del principio del «máximo beneficio y la menor afectación respecto de los hijos» (13), lo que supone que tratándose de establecer la filiación extramatrimonial, las pruebas biológicas deben ser plenamente admitidas.

3. El Código Civil

La tercera e ineludible pregunta es ¿cuál es la normatividad civil aplicable ?

En primer lugar, el artículo 402 del Código Civil , en el que se establecen los supuestos en los que procede la declaración judicial de paternidad extramatrimonial:

«Art. 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitable del padre que lo admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable».

Puede apreciarse que no existe ninguna mención en relación a la posibilidad de admitir las pruebas biológicas en los juicios de filiación, lo que ha llevado a gran parte de nuestra doctrina a afirmar la inadmisibilidad de las mismas para estos casos (14). En verdad, como expresa Plácido, «identificar el sistema de causales con la defensa que merece el principio del favor legitimatis, es un error. La previsión del legislador es siempre más pobre que la realidad, y pueden ser marginados muchos casos tan justos como los recogidos por ley, en cuanto no pueden ser encajados en estos últimos (15).

Debo señalar que, adicionalmente, el artículo 413 del Código Civil establece que en «los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica».

Una interpretación sistemática de los dos artículos mencionados nos lleva a afirmar que la enumeración de las causales contempladas por el artículo 402 del Código civil no es «numerus clausus» porque el artículo 413 ha dejado una puerta abierta para la consideración de los avances científicos que permitan acreditar de otra manera la paternidad.

En este sentido ha expresado Plácido que, «el legislador omitió pronunciarse sobre sí en nuestro sistema cerrado de filiación donde se admiten las pruebas biológicas debe primar la prueba de los supuestos de hecho o la del vínculo biológico al momento de resolver». Responde a esta interrogante acertadamente el autor que «siempre debe prevalecer la prueba del nexo biológico por tratarse de una filiación que tiene como fuente la naturaleza» (16).

Nuestra interpretación de «lege lata» es, por tanto, que debe entenderse que los supuestos contemplados en el artículo 402 del Código no deben considerarse como supuestos totalmente cerrados a la luz de su concordancia con el artículo 413 del mismo Código.

En esta línea, debo sostener que una cosa es la filiación por presunción regulada en el artículo 402 del Código Civil y otra la filiación biológica contenida en el artículo 413 del mismo Código.

La filiación por presunción es aquella que se sustenta en determinadas circunstancias o hechos que permiten presumir la filiación.

La filiación biológica , en cambio, es el vínculo biológico por medio del cual se identifica a los descendientes con sus ascendientes, vale decir, a los hijos con sus padres, lo que hasta hace muy poco era difícil de demostrar por limitaciones científicas.

Sin embargo, como hemos afirmado anteriormente la prueba biológica basada en el sistema H.L.A. de histocompatibilidad para la determinación positiva de la paternidad se ha consolidado en los últimos años.

No se trata -como afirma Cecilia Grosman comentando un fallo de la Corte Suprema de Justicia Argentina - «de una evidencia más, similar a la información no genética, sino que constituye una prueba segura aceptada por la comunidad científica en razón de haber superado el nivel experimental y ser posible el control de su aplicación en cuanto a procedimientos, material y equipo. Esta prueba sumada al cotejo de otros marcadores genéticos puede significar la demostración científica de la paternidad reclamada.

Los índices de la paternidad combinados presentan una certeza aún mayor de paternidad que si el progenitor dejara las huellas digitales grabadas en el niño» (17).

Hay que tener en cuenta que «La prueba de la paternidad siempre se ha basado en un sistema presuncional porque no era posible demostrar directamente la participación del hombre en la procreación. Necesariamente debía acudirse a la constatación de la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre durante la época de la concepción.

Esta comprobación, como es sabido, no puede llevarse a cabo, con harto frecuencia, por tratarse de relaciones circunstanciales, propias de vínculos efímeros, difícilmente conocidos por terceros. Cuando sí existen pruebas de tales relaciones, muchas veces tienen un carácter dudoso o ambiguo. Hoy, la prueba biológica que permite determinar la paternidad con una probabilidad cercana a la certeza, ha cambiado el paradigma probatorio. De una constatación de la existencia del lazo filial sólo fundada en presunciones, se pasa a la prueba directa del vínculo» (18).

Una interpretación histórica también abona a favor de nuestro razonamiento.

Debemos tener en cuenta, adicionalmente, para efectuar una interpretación correcta de los artículos 402 y 413 del Código Civil, que el primero fue elaborado por la Comisión Reformadora del Código con la clara intención de señalar un «numerus clausus» de supuestos de filiación por presunción; mientras que, el artículo 413 fue añadido por la Comisión Revisora para por esa vía incluir un supuesto «abierto» que permita la declaración de la paternidad cuando existe la filiación biológica.

Vemos, entonces, que una interpretación sistemática e histórica no puede llevar a una conclusión diferente que la sostenida.

¿De qué otra manera podrían interpretarse ambos artículos si se tiene en consideración que acreditado cualquiera de los supuestos contemplados en el artículo 402, la actuación de otra prueba de «validez científica» sobre la base del artículo 413 para probar el mismo supuesto sería una prueba sobreabundante?.

4. El Código de los Niños y Adolescentes

El Código de los Niños y Adolescentes fue promulgado el 28 de diciembre de 1992 mediante el Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29 de diciembre del mismo año y entró en vigencia 180 días después de su promulgación por mandato de la Sexta Disposición Final del mismo.

En el artículo VI del Título Preliminar del Código se señala claramente que para la interpretación y aplicación del mismo se deberán tener en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Estado, de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. Esto reafirma nuestra posición sobre la prevalencia de la Convención sobre la norma de Derecho Interno en caso de oposición.

El Código de los Niños y Adolescentes también reconoce, como lo hace la Convención, la necesidad que toda medida concerniente al niño o al adolescente se adopte considerando el interés superior de los mismos y el respeto de sus derechos (art. VIII del Título Preliminar). Del mismo modo se les reconoce el derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidados por estos (art. 6).

Como observa Plácido «el derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos, constituye un derecho fundamental del niño, que se sustenta en el reconocimiento de que el infante, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión» (19). En este orden de ideas, como precisa el mismo autor, «el derecho del niño a conocer a sus padres se centra en la determinación jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad» (20).

5. La jurisprudencia

Finalmente, debemos preguntarnos ¿cuál es la interpretación que nuestra jurisprudencia ha hecho del sentido del artículo 402 del Código Civil ?.

Ya nuestra jurisprudencia ha dado el importante paso de considerar que los supuestos del artículo 402 del Código Civil no son cerrados. Así, tenemos que la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo de la Sala, mediante resolución de 9 de febrero de 1993 ha sostenido: «Que, si bien el artículo 402 del Código Civil no ha considerado el hecho demostrado -relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepción- dentro de los casos en los que judicialmente, se puede declarar la filiación, la omisión o deficiencia de esta norma legal, no puede dejar sin protección jurídica a una menor cuya 'situación es la de un gran sector de la población infantil', porque ello importaría atentar contra su derecho de llevar el nombre patronímico que le corresponde, de ser reconocida como hija de quien la engendró (artículos 19 y 386 del Código Civil), así como desconocer el principio general del derecho, de que «todos somos iguales ante la ley» y por tanto gozamos de los mismos derechos.

VI. NOTA CONCLUSIVA

Creemos, por tanto, que todos los argumentos expuestos deben llevar a concluir que las pruebas biológicas deben ser admitidas para acreditar la filiación extramatrimonial.

Las investigaciones científicas han avanzado tanto hoy en día permitiéndole al juez tomar plena conciencia de la realidad del nexo biológico que podemos afirmar el salto ineludible e impostergable de la época del «trauma» a la época de la «verdad». Todos sabemos que durante años, muchísimas mujeres, vieron frustradas su posibilidad de hacer prevalecer a la «verdad real» por sobre la «verdad legal», porque escudándose en la clandestinidad de las relaciones que habían sostenido y en la imposibilidad práctica de acreditarse que ello había sucedido, muchos hombres lograron desresponsabilizarse de sus actos .

El futuro legislativo no puede ser otro que el de la prevalencia de la filiación biológica, es decir, el de la introducción del sistema abierto de determinación de la paternidad. Toda la construcción de las «presunciones de filiación» tendrá que ceder paso a la inobjetibilidad de la «filiación biológica». Así, «el estado filial deberá encontrar como referencia, sólo la realidad biológica, pues la igualdad de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vínculos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales» (21).

El camino ya ha sido señalado claramente por otras legislaciones que como la argentina establecen que: «En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte» (22).

Hoy, la prueba de la que nos hemos ocupado permite hacer brillar la luz en la oscuridad, que la verdad aflore por sobre la mentira y que el niño -que no es culpable de nada- pueda ver reconocidos sus derechos.

Todo esto se lo debemos al vertiginoso avance de la ciencia, al que estoy segura, nuestra jurisprudencia seguirá acompasadamente.