(*) Este artículo doctrinario fue publicado en el Tomo N° 9 de Diálogo con la Jurisprudencia

ALTERINI, ATILIO ANIBAL (**)

1. La comercialización del Derecho Civil. El auge del mercado.

En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley tuvo gran fuerza expansiva, pues se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio a partir del Código de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el Código de Comercio alemán de 1861 (art. 277).

Además, los principios de las relaciones comerciales fueron incorporados al Derecho común a través de la legislación civil. Tal sucedió en Argentina, por ejemplo, con la doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos, la interpretación conforme a la buena fe-probidad, la mora automática, la cláusula resolutoria implícita, la admisión del anatocismo. A su vez, el concurso civil fue sometido a normas semejantes a las aplicables a los comerciantes, quedó también sujeto al juez mercantil, y fue dejado de lado todo distingo dependiente de la calidad comercial o civil del deudor. Se generalizó el empleo de los títulos valores. El Código de Comercio terminó reducido a unas pocas disposiciones, sepultadas por una multitud de leyes especiales, y con escaso ámbito de vigenciav (1) .

Por lo tanto la unificación del Derecho Civil y del Derecho Comercial, o más bien la comercialización del Derecho Civil, se ha producido hace mucho en el Derecho vivo -esto es, con palabras de Santini, en el que prescinde de los objetos jurídicos muertos aunque se hallen todavía legislados-, y este en vías de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas.

A mi juicio, corresponde reflejar ese fenómeno en las leyes, y unificar el régimen de los contratos civiles y comerciales. Cuando menos porque, si bien «a menudo es posible hacerle decir a los textos otra cosa que lo que dicen, rara vez [es posible] lo contrario», en tanto «un texto nuevo siempre puede invertir el estado anterior del Derecho» (Flour-Aubert).

Por otra parte están en auge la economía de mercado, y los mercados comunes, cuya especial importancia deriva -en lo que interesa al tema- de que tienen como soporte la idea de libertad de comercio, la cual determina decisivamente a la interpretación jurídica en el Derecho Comunitario (le Tallec, Kemelmajer de Carlucci). Ello no significa, naturalmente, que pueda prescindirse del perfil axiológico, sobre lo cual, en Argentina, se predica que la interpretación jurídica «está precisada a aplicar el modelo ético y de justicia», y «no debe limitarse a una mera captación de los hechos»; y, por lo tanto, que «el análisis económico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crítica axiológica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social». En síntesis, que «el Derecho y la Economía son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran», por lo cual es indispensable «una reflexión jurídica y axiológica de la Economía» («IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil», San Juan, agosto de 1989; «XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil», Buenos Aires, 1991; «Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho Económico», Rio Cuarto, Córdoba, 1992).

Con ese marco global, propongo ver en panorama la regulación propuesta para diversas cuestiones por los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, elaborados por UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado). La observación permitirá advertir su coincidencia con muchas soluciones de los Derechos nacionales -pertenecientes tanto al sistema continental como al Common Law-, y su adecuación a las exigencias jurídicas del mundo moderno de los negocios, aunque no tengan carácter internacional. Seguramente los Principios -por lo menos en términos generales- han de ser provechosos en la tarea de elaboración de un Código Europeo de Contratos y, en la región, para atender imperativos de armonización de legislaciones nacionales como el contenido en el artículo 1º del Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991 que constituyó el Mercado Común del Sur (MERCOSUR).

2. Exclusión del área estatutaria del consumidor

Los estatutos nacieron para regular al hombre situado en determinado rol, tienen las notas típicas del orden público económico de protección, revisten carácter multidisciplinario, y por lo tanto suelen ser armados con normas de distinto nivel jerárquico. Constituyen parte importante de la realidad del Derecho actual, en el que es discutido si su vigencia concierne a la decodificación del sistema o a la mera redefinición del ámbito de los Códigos. El Código, de tal modo, puede ser el etcétera de un sistema balcanizado, con su núcleo puesto en los estatutos; o puede contener ese núcleo y servir como esperanto para entenderlo integral y armónicamente.

El denominado estatuto del consumidor ocupa un lugar estelar. En su esfera de actuación la plena fuerza obligatoria del pacto sufre importantes restricciones derivadas de la tensión del diálogo jurídico entre fuertes y débiles, entre expertos y profanos, y traza un camino de dos vías, que diluye a menudo los efectos de la incorporación al Derecho común de principios mercantiles: así, por ejemplo, la exigencia de autorregulación de los comerciantes es contenida por la expansión de las reglamentaciones del contrato para cuidar de los intereses del consumidor; la máxima libertad de formas tiene como contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida información de los particulares; la celeridad del comercio es limitada por la existencia de contratos en los que la ley pone el consentimiento en ralenti como una «protección contra las tentaciones» (Malinvaud).

Por otra parte, las normas propias de los contratos de consumo tienen gran fuerza expansiva y muchas de ellas están en tránsito hacia los Códigos de fondo: es lo que sucedió en el Código Civil quebequés reformado en 1991 y en el Código Civil holandés reformado en 1992, y fue lo previsto en Argentina por el Proyecto de Código Unico de 1987, con criterio reiterado en los Proyectos de 1993. Es que, de alguna manera, «lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo particular» (Bercovitz).

Pero el régimen estatutario del consumidor debe tener su propia área de actuación. Sea que el microsistema del consumidor esté sujeto a una normativa específica, sea que esta normativa resulte incorporada en alguna medida al Código, su régimen no puede ser aplicado indiscretamente al universo total de los contratos.

3. La autonomía de la voluntad

La regla del Código debe seguir siendo la de autonomía de la voluntad, la autodecisión y la autorregulación, la libertad de contratar y la libertad contractual: en los términos del artículo 1.1 de los Principios de UNIDROIT, «las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido» y, coherentemente, el artículo 1.3 refirma el principio pacta sunt servanda al disponer que «todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes».

La fórmula del artículo 1134 del Código Civil francés (les conventions légalement formées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont faites) orientó la regulación del contrato en ese ámbito de la autonomía de la voluntad. Se trata de la expresión laissez-nous faire que contuvo la protesta del comerciante Legendre a Colbert, o laissez faire, desde que, en 1751, la empleó el marqués de Argenson. Luego, se produjo una «regresión del concepto de contrato al de status» (Puig Brutau) que, en el ámbito de la libertad de comercio, actualmente está de regreso.

Pienso que, si bien el Derecho nuevo asume «la modificación profunda del Derecho clásico de las obligaciones» sobre la que alertó Baudoin, debe atender como corresponde a los distingos entre los megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en situación de igualdad jurídica, y los contratos entre quienes son desiguales. En esta última categoría corresponde un régimen coherente de normas imperativas, por medio de «precauciones legislativas» tendientes a «la restauración de la libertad contractual del lado donde era amenazada», según expresión de Rèmy.

Pero, entre iguales, lo convenido debe ser obligatorio en la medida en que resulte de un contrato discrecional, de gré á gré, como lo designa el artículo 1379 del Código Civil quebequés de 1991. El único límite está dado por la concertación sobre objetos prohibidos o inidóneos, con finalidad ilícita o inmoral, en suma, la que trasgrede normas de orden público, y acaso normas solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesión. Sobre esto, los Principios de UNIDROIT declaran su inaplicabilidad cuando promedia «inmoralidad o ilegalidad» (art. 3.1. [c]).

4. El principio del carácter supletorio de las normas legales

El artículo 1.4 de los Principios de UNIDROIT deja correctamente a salvo «la aplicación de reglas imperativas».

La solución adecua al principio de que las normas legales relativas a los contratos tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes, a menos que ellas sean imperativas, según resulta del Código Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1859), del Código Civil italiano de 1942 (art. 1322), del Código Civil peruano de 1984 (art. 1356), del Código Civil paraguayo de 1987 (art. 669).

Pero, cuando se trata de leyes posteriores a la celebración del contrato, los criterios modernos divergen. El artículo 3 del Código Civil argentino (según Ley 17.711 de 1968) establece que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, por lo cual traspasa íntegramente a ellos el conjunto de las normas supletorias vigentes al tiempo de su celebración, que constituye el clima o ambiente jurídico propio de esos contratos; pero las normas imperativas dictadas con posterioridad los captan en cuanto a sus consecuencias, esto es, en lo relativo a sus efectos todavía no consumados, conforme a la idea de efecto inmediato de las leyes orientada por la teoría de Roubier. En otro sentido -con una solución que ha sido calificada como coherente con las exigencias de seguridad propias de la economía de mercado (Torres y Torres Lara)-, el artículo 62 de la Constitución Política peruana de 1993 se atiene a «las normas vigentes al tiempo del contrato», y dispone que «los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase» dictadas con ulterioridad.

5. Regla de buena fe

El artículo 1.7 de los Principios de UNIDROIT dispone con acierto que «las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial» y que, correlativamente, «no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber».

El deber de buena fe rige en la etapa previa a la formación del contrato, durante su celebración y su ejecución. Su exigencia tiene viejas raíces, y fue incorporada por los artículos 1134 y 1135 del Código Civil francés. En uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligación contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sería desleal o incorrecto (Jordano Fraga).

La realidad negocial moderna exige que ese deber de buena fe exista desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebración de un contrato, esto es desde antes de que haya sido emitida una oferta, en el curso de los denominados pourparlers; ello significa hacerlo nacer con anterioridad a los momentos del iter de formación contractual que abarcaban las teorías clásicas de Faggella y de Ihering. El artículo 2.15 (2) de los Principios de UNIDROIT dispone al respecto que «la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe, será responsable por los daños causados a la otra parte», vale decir, el daño al interés negativo, que comprende los gastos y el lucro cesante en cuanto haya derivado de haber estado pendiente de esas tratativas.

La buena fe, en esa etapa, impone también que el oferente ponga al alcance del destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisión de aceptar. Se trata del denominado deber de información. Precisamente, el artículo 3.8 de los Principios de UNIDROIT da lugar a la anulación del contrato por dolo cuando la otra parte «omitió revelar información que debería haber sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial»; se trata de una disposición imperativa (art. 3.19), y hay lugar a indemnización (art. 3.18).

Una vez celebrado el contrato, la regla de buena fe determina que aquél obligue en los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a todo el cortejo de consecuencias virtualmente comprendidas en él, para lo cual corresponde tomar en cuenta: su naturaleza, las negociaciones previas, las prácticas establecidas entre las partes, su conducta ulterior, los usos del lugar de celebración si no han sido excluidos expresamente, y la equidad, tomando en consideración la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Este enunciado amplio se conecta con el de los artículos 1374 del Código Civil italiano de 1942, 1434 del Código Civil quebequés de 1991, y 8.3 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980. La idea de observancia de las pautas comerciales razonables de buena fe aparece en el Uniform Commercial Code, sec. 2-103 (1) (b); la adecuación del cumplimiento del contrato al propósito común, conforme a las expectativas justificadas de la otra parte (Comentario a la sec. 205 del Restatement of Contracts 2nd.) emana de la idea consubstancial al tráfico negocial de que el contratante se obliga en la medida en que genera confianza en la otra parte; la referencia a la equidad aparece en los artículos 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio uruguayos, y en el artículo 1434 del Código Civil quebequés de 1991; la exclusión convencional de los usos resulta del artículo 1340 del Código Civil italiano de 1942.

En la interpretación de buena fe son tomados en cuenta esos criterios, así como lo que ha sido común intención de las partes antes bien que la literalidad de lo manifestado (Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1425], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 8.1]); el sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una persona en la situación y en las condiciones de la otra (Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 8.2], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1197], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1198]); el poder de negociación relativo de cada una de las partes (Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1432], Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 935]), en fin, la relación de equivalencia de las contraprestaciones cuando el contrato es a título oneroso (Cód. Civil portugués de 1967 [art. 237], Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 932]).

En esa línea de ideas, los Principios de UNIDROIT disponen la interpretación del contrato en función del «conjunto» y no de disposiciones aisladas (art. 4.4), procurando dar efecto a todas sus cláusulas (art. 4.5), «conforme a la intención común de las partes» y, en su defecto, «conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas de la misma condición de las partes, colocadas en las mismas circunstancias» (art. 4.1). A tal fin, asignan relevancia a «todas las circunstancias», incluyendo las negociaciones previas entre las partes, las prácticas que ellas hayan establecido entre sí, su conducta posterior al contrato, la naturaleza y la finalidad de éste, el sentido comúnmente asignado a los términos y expresiones empleados, y los usos (art. 4.2). La interpretación también debe ser hecha conforme a la clásica regla contra proferentem (art. 4.6).

6. Formación del consentimiento

Uno de los problemas de la formación del consentimiento concierne al carácter vinculante de los acuerdos parciales. A mi juicio, es acertado considerar que ellos sólo concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares; que la extensión de una minuta respecto de alguno de esos elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante; y que, en la duda, el contrato no se considera concluido (Cód. Civil alemán [§ 154]). Logrado aquel consentimiento, el contrato queda integrado en las estipulaciones pendientes mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables. Se trata de la punktation, contemplada por el Código suizo de las obligaciones (art. 2), que también resulta de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (arts. 14.1 y 19.2), según la cual el contrato queda formado cuando hay acuerdo sobre sus elementos constitutivos propuestos en la oferta, y la aceptación no le introduce modificaciones que los «alteren sustancialmente».

En ese aspecto, el artículo 2.14 de los Principios de UNIDROIT establece que, cuando «las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato», la falta de acuerdo sobre alguna cláusula no obsta a su celebración, a menos que haya sido establecido lo contrario (art. 2.13). En definitiva, la integración del contrato se produce mediante «algún modo razonable de determinarla, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes» (art. 2.14 [2] [b]), para lo cual corresponde adoptar la disposición «que resulte más adecuada a las circunstancias», considerando la intención de las partes, la naturaleza y la finalidad del contrato, la buena fe y la lealtad negocial, el sentido común, las prácticas establecidas entre aquéllas, y los usos (art.s 4.8 y 5.2).

En cuanto al destinatario de la oferta, en la actualidad se admite que sea dirigida a persona, no sólo determinada, sino también determinable (oferta al público), con tal de que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que producirá el contrato, si llega a ser aceptada (Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 14.1], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1147], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1147], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 859]). El artículo 2.4 de los Principios de UNIDROIT establece en igual sentido que «toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación».

De acuerdo con el criterio que asigna fuerza vinculante a la oferta (Cód. Civil costarricense [art. 1013], Cód. Civil del Distrito federal mejicano [art. 1804], Cód. Civil paraguayo de 1987 [art. 677], Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías [art. 16.2] y, en la Argentina, Proyecto de 1936 [art. 794], Anteproyecto de 1954 [art. 1008], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]), cuando ésta ha sido emitida con un término de vigencia, la aceptación oportuna debe dejar formado el contrato y, por lo tanto, quedar obligado el oferente a cumplir o a indemnizar. Ello también resulta de los Principios de UNIDROIT, cuyo artículo 2.4 (2) dispone que «la oferta no podrá revocarse» cuando tiene carácter irrevocable, esto es, cuando, al emitirla, el oferente se ha comprometido a mantenerla, o cuando «el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta».

En principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante, no han de perjudicar, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con posterioridad (Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1153], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [(art. 1153]). Es la solución adecuada a las exigencias de seguridad del tráfico negocial moderno, en el cual interesa la declaración del consentimiento, antes bien que la coincidencia de la voluntad psicológica de oferente y aceptante. En el Restatement of Contracts 2nd. (Comentario a la sec. 48) se critica «la obsoleta visión de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes», porque «es inarmónica con la moderna doctrina de que una manifestación de asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental». Además, el Código Civil costarricense (art. 1014), el Código Civil alemán (§ 153), el Código Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1809) y el Código Civil peruano de 1984 (art. 1383), excluyen la caducidad por muerte o incapacidad en casos de oferta simple; el Código Civil italiano de 1942, en los de oferta irrevocable (art. 1329) y de oferta y aceptación por parte de un empresario (art. 1330); en tanto el Código Civil austriaco descarta la retractación si «puede ser inferida una intención contraria del oferente» (art. 866). El artículo 2.3 (1) de los Principios de UNIDROIT establece al respecto que «la oferta produce sus efectos desde que llega al destinatario».

Asimismo, y por las virtualidades jurídicas de la declaración unilateral de voluntad, el oferente, y en su caso sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente, con el efecto de que, si es aceptada, el contrato queda formado y produce sus efectos propios. En general, se entiende que la retractación es útil cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (Cód. Civil costarricense [art. 1010], Cód. Civil brasileño [art. 1081.IV], Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1808], Cód. Civil austriaco [art. 860.a], Cód. Civil venezolano [art. 1137], Cód. Civil paraguayo de 1987 [art. 680], Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1391], Convención de Viena de 1980 [Ley 22.765] [art. 15.2], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1150], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1150], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 862]); y, si se trata de oferta al público, debe ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitirla (Restatement of Contracts 2nd. [sec. 46]). En los Principios de UNIDROIT el artículo 2.4 (1) prevé apropiadamente que la oferta simple puede ser revocada útilmente «si la comunicación de su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación».

La aceptación, a su vez, puede ser retractada útilmente cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptación (Cód. Civil brasileño [art. 1084], Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1808], Cód. Civil venezolano [art. 1137], Cód. Civil paraguayo de 1987 [art. 680], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 22]). En los Principios de UNIDROIT el artículo 2.10 prevé coherentemente que «la aceptación puede ser retirada siempre que la comunicación de su retiro llegue al oferente antes que la aceptación o simultáneamente con ella»

En aras de flexibilizar las relaciones negociales, y conforme a los criterios más modernos: a) las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la oferta no deben significar su rechazo, por lo cual corresponde asignar al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de inmediato al aceptante (Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 19.2]); b) el oferente también debe tener derecho a prevalerse de una aceptación tardía, si comunica de inmediato su decisión al aceptante (Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 2], Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1326], Cód. Civil venezolano [art. 1137], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 21.1]). Ello también resulta de los Principios de UNIDROIT, en estos alcances: «La respuesta a una oferta, que pretendiendo ser una aceptación, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituirá, una aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia» (art. 2.11 [2]); «la aceptación tardía producirá efectos si el oferente, sin demora injustificada, informa sobre ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido» (art. 2.9 [1]).

En cuanto a la forma de la aceptación, debe darse cabida a la que se produce por medio de comportamientos determinados, como los facta concludentia, o las denominadas relaciones contractuales de hecho. La aceptación tácita resultará de ciertos actos que la inducen y, en especial, cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio, a las prácticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el oferente no está precisado a esperar una comunicación del destinatario de la oferta, a menos que éste quiera rechazarla (Cód. Civil brasileño [art. 1084]); el contrato queda concluido cuando comienza la ejecución y, según las circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente (Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 3]; Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1326]; Cód. Civil boliviano de 1975 [art. 457]; Cód. Civil venezolano [art. 1138], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1380], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 54, 2], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 18.3]). En esa dirección conceptual, los Principios de UNIDROIT establecen que «constituirá aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que manifieste su aceptación a una oferta» (art. 2.6 [1]), y que, «si en virtud de la oferta o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario manifestara su asentimiento ejecutando un acto sin comunicárselo al oferente, la aceptación producirá efectos cuando dicho acto fuere ejecutado» (art. 2.9 [2]).

A su vez, el silencio importa aceptación cuando hay un deber de expedirse resultante de la voluntad de las partes, de la ley, o de circunstancias particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aquéllas (Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1394]). La solución de los Principios de UNIDROIT es coincidente: «Ni el silencio ni la conducta omisiva, por sí solos, implican aceptación» (art. 2.9 [1]), de lo cual se sigue que «el supuesto sería diferente si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o usos» (Comentario 3 a los Principios).

De las diversas teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento, parece preferible la de la recepción, que considera concluido al contrato cuando se produce una aceptación útil, y ella es recibida por el oferente (Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1807], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [arts. 18.2 y 24], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1144], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1144], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 858]). La teoría de la recepción asume la idea de que, según quod plerumque accidit, cuando la aceptación llega al domicilio del oferente, éste ha de conocerla; en Argentina, en su Anteproyecto de 1926, Bibiloni señalaba concordantemente que «en el mundo de los negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del destinatario». Conforme a los Principios de UNIDROIT, «la aceptación de la oferta produce efectos cuando la manifestación de asentimiento llega al oferente» (art. 2.6 [2]), y la «comunicación surtirá efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida» (art. 1.9 [2]), a cuyo fin «se considerará que una comunicación 'llega' a la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su dirección postal» (art. 1.9 [3]).

7. La finalidad

En términos generales, la causa final debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir durante su ejecución. La finalidad del contrato es mencionada expresamente como relevante en los Principios de UNIDROIT en cuanto a la determinación de las ventajas excesivas (art. 3. 10 [1] [b]), a ]a interpretación del contrato (art. 4.4 [d]), a su integración (art. 4.8 [b]), a las obligaciones implícitas (art. 5.2. [a]), a la deslealtad que significaría atenerse a cláusulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad (art. 7.1.6); y aparece también con circunloquios, como «común intención de las partes» (art. 2.14 [b] o «equilibrio del contrato» (art. 6.2.2).

Para asignar a la finalidad del contrato la relevancia que le corresponde, debe establecerse que su frustración produce la rescisión, siempre que provenga de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, y sobrevenga por causas ajenas a las partes, y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. Esta concepción resulta del Proyecto argentino de la Comisión Federal de 1993 (art. 1200), y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 580 y 943). Los Principios de UNIDROIT, en mi entender, incluyen la noción de frustración de la finalidad: su artículo 7.3.1 asigna derecho a dar por terminado el contrato cuando la otra parte incurre en un «incumplimiento esencial» ([1] y [2] [b]), esto es, el que «priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado» ([2] [a]).

En zona conceptual afín, el Uniform Commercial Code (sec. 2.302) y el Restatement of Contracts 2nd. (sec. 208), contemplan la categoría genérica de contrato injusto o irrazonable (Unconscionable Contract), entendiéndose tal al que no habría sido celebrado entre ningún hombre que hubiera actuado juiciosamente y sin error, y ningún hombre honesto y justo; o, dicho de otro modo, al que «sacude la conciencia» («shocks the conscience») del tribunal, según fórmula tradicional plasmada por Lord Eldon en 1804. Tal contrato es reajustable, y «la grosera disparidad entre los valores intercambiados» constituye evidencia importante para su caracterización ( Restatement of Contracts 2nd., sec. 208, Comentarios a y c). Con ideas semejantes, el artículo 3.10 de los Principios de UNIDROIT excluye la fuerza vinculante del contrato que en sí, o en alguna de sus cláusulas, «otorga a la otra parte una ventaja excesiva», a cuyo fin toma en cuenta «la naturaleza y la finalidad del contrato», así como «que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la impugnante, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación»; en tal situación, prevé un mecanismo para «adaptar el contrato o la cláusula en cuestión». Aparece aquí la idea de lesión, que ha sido incorporada a los Códigos, bajo la modalidad objetiva (Cód. Civil francés, arts. 1674 y 1683, Cód. Civil chileno [art. 1889], Cód. Civil boliviano de 1975 [art. 561]), o bajo la modalidad objetivo-subjetiva (Cód. Civil alemán [§ 138], Cód. suizo de las obligaciones [art. 21], Cód. Civil austriaco [art. 819 reformado en 1916], Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 17], Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1448], Cód. Civil portugués de 1967 [art. 282], Cód. Civil argentino según reforma de 1968 [art. 954], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1447], Cód. Civil quebequés de 1991 [arts. 1405 y 1406]). Al permitir que la invalidez del contrato sea soslayada mediante su adaptación, atiende al «criterio tradicional [que] sólo lo encaraba como una violación de la justicia conmutativa, que infectaba el acto en cuanto esa misma justicia no fuese satisfechan (Anteproyecto argentino de 1954, nota al art. 160).

8. Excesiva onerosidad
sobreviniente

La teoría de la imprevisión, o de la «lesión sobreviniente» (Pugliese, Cardini) -que es una aplicación puntual de la doctrina de las bases del negocio jurídico- ha sido recogida por diversos sistemas: Código Civil italiano de 1942 (art. 1467), Código Civil portugués de 1967 (art. 437), Código Civil boliviano de 1975 (arts. 581 a 583), Código Civil peruano de 1984 (arts. 1440 a 1446), Código Civil paraguayo de 1987 (art. 672), Código Civil holandés de 1992 (art. 6.258), ley brasileña del consumidor (art. 6, inc. V). A sus requisitos tradicionales -alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada- bien puede serle agregada la exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua, como lo hace el Código Civil holandés de 1992. Y, sin perjuicio de la acción por rescisión total o parcial, se otorga una acción por adecuación del contrato (Cód. Civil portugués de 1967 [art. 437, inc. 1], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1440], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1198], Proyecto de la Comisión Federal de 1993 [art. 1199], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 899], cuya procedencia depende de la índole del contrato, de los motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimiento (Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 899]).

Los Principios de UNIDROIT regulan la imprevisión. El artículo 6.2.2 considera que se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) «cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra» si, además, son sobrevinientes al contrato, y la parte en desventaja no pudo razonablemente haberlos previsto al momento de celebración del contrato, escapan a su control y no asumió el riesgo de que sucedieran. La parte perjudicada tiene derecho «a solicitar la renegociación del contrato» (art. 6.2.3 [1]), y el tribunal puede darlo por concluido o adaptarlo «de modo de restablecer su equilibrio» (art. 6.2.3 [4]).

9. Cláusula resolutoria

Para que se produzca la resolución del contrato a causa del incumplimiento, éste debe ser significativo y, en caso de ser parcial, ha de privar sustancialmente a la parte de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en virtud del contrato (Cód. Civil portugués de 1967 [art. 436], Cód. Civil de Louisiana de 1984 [art. 2014], Cód. Civil holandés de 1992 [arts. 6.265 y 6.279], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [art. 73.1]).

Los Principios de UNIDROIT prevén el derecho a dar por terminado el contrato si la otra parte ha incurrido en un «incumplimiento esencial», a cuyo fin es relevante la consideración de si «el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado», y si «el cumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato» (art. 7.3.1 [2] [a] y [b]).

Por otra parte, en el Derecho sajón rige la denominada anticipatory breach, manera elíptica de expresar breach for anticipatory repudiation, cuyo origen se encuentra en un fallo de la Corte Suprema de Gran Bretaña de 1853 («Hochster v. De la Tour»), redactado por Lord Campbell: el contrato puede ser extinguido por una de las partes cuando la otra, antes de llegar el momento de la ejecución, adopta una actitud incompatible con su cumplimiento. La figura aparece recogida en el Restatement of Contracts 2nd. (sec. 250) y en el Uniform Commercial Code (sec. 2-610), así como en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (art. ..) y en el Proyecto de Código Unico de 1987 (art. 1204, 2ª parte, inciso 2º: «certeza de que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo»).

El artículo 7.3.3 de los Principios de UNIDROIT otorga derecho a dar por terminado el contrato «si con anterioridad a la fecha de cumplimiento [...] queda claro que habrá un incumplimiento esencial por la otra parte». A su vez, el artículo 7.3.2 [d] considera incumplimiento esencial que asigna derecho a dar por terminado el contrato al que «le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte»; en el Comentario se asume como hipótesis la de «una prestación a plazos» cuando «resulta claro que los defectos en una de las primeras prestaciones permite anticipar que éstos se repetirán en todas las prestaciones subsiguientes [...], aun cuando los defectos evidenciados en las primeras entregas no justifiquen en sí mismos la terminación del contrato».

10. Suspensión del propio
cumplimiento

En el moderno Derecho de los contratos se reconoce a una parte el derecho de suspender su propio cumplimiento, no sólo cuando la otra parte no cumple la contraprestación a su cargo (exceptio inadempliti contractus) -a no ser que ella misma esté obligada a cumplir anticipadamente-, sino también cuando la otra parte: a) se encuentra en imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas; b) cuando es previsible que no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia (Cód. Civil alemán [§ 321], Cód. suizo de las obligaciones [art. 83], Cód. Civil de Louisiana de 1984 [art. 2023], Cód. Civil holandés de 1992 [art. 6.263], Uniform Commercial Code [secs. 2-609 y 2-610], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 251], Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 [arts. 71 y 73.2], Proyecto argentino de Código Unico de 1987 [art. 1204, última parte, inc. 2º] y Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 901]); y c) cuando tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas (Restatement of Contracts 2nd. [sec. 269]).

Los Principios de UNIDROIT abordan la cuestión conforme a estos criterios: cuando el cumplimiento debe ser simultáneo, «cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación» (art. 7.1.3. [1]); cuando debe ser sucesivo, «la parte que ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que haya cumplido la parte que debe hacerlo primero» (art. 7.1.3. [2]); ante el incumplimiento de una parte, la otra tiene derecho a concederle "un plazo adicional para que cumpla" y, entretanto, a "suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones correlativas" (art. 7.1.5 [1] y [2]); si la parte incumplidora ofrece útilmente subsanar su propio incumplimiento, «mientras se encuentre pendiente la subsanación del incumplimiento, la parte perjudicada podrá aplazar su propia prestación» (art. 7.1.4 [4]); «una parte que crea razonablemente que habrá un incumplimiento esencial, podrá exigir garantía adecuada de cumplimiento y, mientras tanto, podrá suspender su propia prestación» (art. 7.3.4). El derecho de aplazar el propio cumplimiento existe aunque la otra parte haya sido afectada por fuerza mayor (art. 7.1.7 [4]).

11. Contratos standard

Por oposición a los contratos discrecionales, son denominados contratos predispuestos aquellos cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes (Directiva del Consejo de la Comunidad Europea CEE 93/13 del 5 de abril de 1993 [art. 3.2]). Las condiciones generales son cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares (ley alemana de condiciones generales del 1 de abril de 1977 [art. 1.I], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1392]). Tales cláusulas, conforme a la regla de buena fe, no deben ser sorpresivas o insólitas (Diez Picazo).

Los Principios de UNIDROIT definen a las cláusulas standard como «aquéllas preparadas con antelación por una de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte» (art. 2.19 [2]), para cuya caracterización son relevantes «su contenido, lenguaje y presentación» (art. 2.20 [2]). Su artículo 220 [1] dispone que «carecerá de eficacia toda estipulación incorporada en cláusulas standard cuyo contenido o redacción, material o formal, no fue razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente».

12. Fuerza mayor

En el Derecho Comparado se advierten dos grandes líneas de criterio: la que introduce como componentes de la fuerza mayor a la imprevisibilidad y a la irresistibilidad, y la que se limita a tomar en cuenta a la causa extraña o no imputable al deudor. La noción de lo imprevisible e irresistible aparece en los Códigos Civiles argentino (art. 514), chileno (art. 45), colombiano (art. 45, art. 65 mod. en 1890), español (art. 1105), brasileño (art. 1058), así como en los Principios del Derecho Civil de China de 1987 (art. 153). La caracterización como causa extraña o no imputable al deudor resulta del Código Civil uruguayo (art. 1341), el Código Civil alemán (5 275), el Código de las obligaciones suizo (art. 119), el Código italiano de 1942 (art. 1218), el Código Civil japonés (art. 536), el Código Civil ruso de 1964 (art. 235 que se remite al art. 222), el Código Civil portugués de 1967 (art. 790, inc. 1º), el Código Civil boliviano de 1975 (art. 339), el Código Civil paraguayo de 1987 (art. 628), el Código Civil cubano de 1988 (art. 299.1), el Código Civil peruano de 1984 (arts. 1314, 1315, 1336).

La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías introdujo el concepto de impedimento ajeno a la voluntad del deudor: dispone que éste «no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabría razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias» (art. 79).

En el Derecho norteamericano le es otorgada al deudor la posibilidad de desligarse si la prestación resulta impracticable sin su culpa por un hecho cuya inexistencia fue asumida como básica para contratar (Restatement of Contracts 2nd, sec. 261; Uniform Commercial Code, sec. 2.615). A su vez, el concepto de impracticabilidad es entendido como mayor extensión que el de imposibilidad (que es propio del caso fortuito en sentido estricto), pues abarca hipótesis en las cuales, no obstante los esfuerzos razonables que le son exigibles, el deudor no ha podido superar dificultades extremas y no razonables, o el cumplimiento le habría ocasionado gastos, daños o pérdidas desproporcionados (Restatement of Contracts 2nd., sec. 205).

Técnicamente, es posible distinguir el daño inevitable (caso fortuito) del daño producido a pesar de haberse obrado una conducta diligente (no culpable): para el encuadramiento como caso fortuito es menester determinar que el deudor diligente «habría estado en la imposibilidad de obrar de distinta manera», mientras que para considerar que no hubo culpa basta establecer que, en las circunstancias dadas, ese deudor diligente no «habría obrado de distinta manera» (Mazeaud-Tunc). Es así claro que, cuando para excluir la responsabilidad se exige inexorablemente la ocurrencia de caso fortuito -en sentido estricto, como hecho imprevisible e irresistible-, es responsable quien no ha realizado todo lo necesario, hasta la frontera de lo imposible (Radouant); en tanto si resulta suficiente la falta de culpa, no es responsable quien ha actuado con la diligencia correspondiente a las variables particularidades de cada caso.

Por otra parte, la ecuación económica de cualquier contrato resulta afectada por la circunstancia de que el deudor deba asumir responsabilidades máximas hasta el tope de lo imprevisible e irresistible.

Los Principios de UNIDROIT -en mi criterio adecuadamente- asignan al concepto de fuerza mayor su sentido apropiado. Por una parte, distinguen las obligaciones de medios y de resultado, estableciendo el deber, respectivamente, de «desplegar los medios apropiados en la ejecución de una actividad [...] tal como lo haría una persona razonable de la misma condición ubicada en las mismas circunstancias» (art. 5.4 [2]), y de «obtener dicho resultado» (art. 5.4 [1]); y asignan responsabilidad a la parte incumplidora únicamente por «el daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del contrato como consecuencia probable del incumplimiento» (art. 7.4.4). Por otra parte -siguiendo los lineamientos de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías-, consideran que «el incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debió a un impedimento ajeno a su control y que no cabía esperar razonablemente al momento de celebrarse el contrato, o que no debía haber evitado o superado tal impedimento o sus consecuencias» (art. 7.1.7 [1]). De allí que, en paralelo con el concepto tradicional de culpa, resulta que el contratante sólo está precisado a actuar con la diligencia correspondiente al contrato del caso, modelada y matizada en más o en menos según las circunstancias; y que su responsabilidad queda cubierta con esa actuación, porque -a menos que haya sido previsto explícitamente lo contrario (art. 5.1)- para liberarse no se exige la vis maxima sino únicamente la vis major (Tunc), por lo cual no es imprescindible que ocurra un hecho imprevisible e irresistible. Con ese criterio, los Principios de UNIDROIT asumen la idea correcta de que el Derecho le requiere al deudor que sea diligente, pero de ninguna manera le exige que se esfuerce para cumplir hasta la frontera de lo imposible, porque -de otro modo- le estaría imponiendo «ser un superhombre, Tarzán, Asterix, Tintín, Superman, Rambo, o el Conde de Montecristo» (Malaurie-Aynès).