BELAUNDE MOREYRA, MARTIN

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 7 de Diálogo con la Jurisprudencia

Expediente S/N

RESOLUClON s/n

LIMA

Lima, veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenticinco.

VISTOS; resulta de autos que por escrito de fojas veintitrés Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima en su condición de accionista Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima interpone demanda en la vía ordinaria contra Inversiones Cantú Sociedad Anónima, Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima y contra la Compañía Urbe Sociedad Anónima, para que se declare la nulidad absoluta del contrato simulado de compraventa celebrado por Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima como vendedora y las restantes demandadas como compradoras mediante minuta del siete de setiembre de mil novecientos setenticuatro elevada a Escritura Pública el diecinueve del propio mes y año ante el Notario Público Daniel Céspedes Marín, así como para que se declare la nulidad de la inscripción de la referida compraventa corriente en el asiento Tres-C de la ficha ciento cincuentiséis mil novecientos del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y para que se ordene que las tres demandadas restituyan a la vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima, los alquileres y bonos que se han cobrado desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro hasta la fecha en que la sentencia que recaiga en este juicio quede ejecutoriada a los arrendatarios de los inmuebles objeto de la compraventa cuya Nulidad demanda, devolución que deberá hacerse con sus respectivos intereses legales a partir de la fecha en que los inquilinos pagaron los alquileres, y en forma alternativa para que se declare la nulidad del contrato referido anteriormente por simulación, dolo, fraude y lesión, se declare igualmente nulo el asiento de inscripción de tal acto y que las tres demandadas en su calidad de simuladas compradoras indemnicen a la vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima con una suma equivalente a los alquileres que han cobrado desde el mes de setiembre de mil novecientos ochenticuatro e indemnicen a la actora las tres compradoras demandadas con una suma equivalente al cuarenta por ciento del monto indemnizatorio que se fije a Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima, fundamentándola en que los compradores no han pagado suma alguna por los bienes y que por el precio pactado de seiscientos veinticuatro millones de soles oro han entregado a la vendedora una letra de cambio sin intereses y con vencimiento de catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco, siendo este precio diminuto con relación al bien y su ubicación, así como es inferior incluso el autoavalúo de mil novecientos ochentitrés; agregando que los compradores no tienen capacidad económica para obligarse y comprar unos bienes valiosos; sostiene así mismo que las tres sociedades compradoras son accionistas o directores Humberto Bertello Másperi, José Bertello Másperi y Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini y su cónyuge Nello Tozzini Azabache y las personas que suscriben la minuta y escritura pública de compraventa son testaferros de los nombrados accionistas, sin capacidad económica y que el propio Humberto Bertello, accionista y director de Urbe Sociedad Anónima es accionista y director de Dafna Sociedad Anónima, o sea es mandatario de la compradora y la vendedora y ha sido él quien ha aprobado en Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima la venta; que en ello Tozzini aprobó en su condición de director de Dafna Sociedad Anónima la venta y como director de Cantú Sociedad Anónima junto con su cónyuge doña Ana Rosa Bertello de Tozzini, únicos directores, aprobó la compra; y finalmente que José Bertello como director de Dafna Sociedad Anónima aprobó también la venta como director de ésta. Corrido traslado de la demanda fue absuelto a fojas cuarentiséis en rebeldía de la co-demandada Dafna Sociedad Anónima, y a fojas treintisiete por la restante en los términos que allí aparece deduciéndose la excepción de falta de personería absuelto el trámite de éste, abierta la causa a prueba, ofrecidas y actuadas las pertinentes, puesto los autos a disposición de las partes para alegatos a llegado el estado de expedir sentencia; y CONSIDERANDO : Que la excepción perentoria de falta de personería deducida, a fojas treintisiete vuelta por el apoderado de la demandada, debe desestimarse, por cuanto la actora acciona por derecho propio sin atribuirle representación alguna, que en cuanto al fondo de la acción, debe señalarse que la Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima como vendedora e Inversiones Cantú Sociedad Anónima, Urbe Sociedad Anónima y Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima como compradora, cuyo acto consta en la minuta de fecha siete de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, elevada a escritura pública el diecinueve del mismo mes y año ante Notario Público Doctor Daniel Céspedes Marín, haciéndola extensiva a la nulidad de su inscripción en los Registros de la Propiedad Inmueble de Lima y a la restitución por parte de las compradoras, a favor de Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima de los alquileres y bonos que han cobrado desde el mes de setiembre de mil novecientos ochenta y cuatro; con tal propósito invoca su calidad de propietaria de setenticinco mil quinientos sesenta acciones que representan el cuarenta por ciento del capital de Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima y que por lo tanto lo asiste interés manifiesto para accionar con arreglo al artículo sexto del título Preliminar del Código Civil; como fundamento básico de la nulidad, sostiene de la existencia de simulación absoluta en el contrato, que contempla el inciso quinto del artículo doscientos diecinueve del citado Código; alternativamente plantea la nulidad por tratarse de un acto jurídico simulado, doloso y fraudulento invocando lo dispuesto por los artículos doscientos once incisos segundo, tercero y cuarto, ciento sesentiséis y ciento noventiséis de la misma codificación, así como la nulidad del asiento registral y la indemnización a favor de la compradora con una suma equivalente a los alquileres cobrados por la compradora desde el mes de setiembre de mil novecientos ochenticuatro y a favor de la actora con una suma equivalente a cuarenta por ciento del monto que se fije a favor de Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima; como fundamento de hecho sostiene: Primero: que realmente no hubo pago de precio, pues sólo se entregó a la vendedora una letra de cambio aceptada por los compradores con vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco sin intereses; Segundo: que el precio de venta es diminuto incluso inferior al del autoavalúo de mil novecientos ochentitrés; Tercero: falta de capacidad económica de la compradora; y Cuarto: la existencia de intereses en conflicto en razón de que don Humberto Bertello Másperi es accionista y director de Urbe Sociedad Anónima y a su vez accionista y director de Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima o sea que es mandatario tanto de la compradora como de la vendedora, estando incurso en la prohibición que prescribe el artículo mil trescientos noventisiete inciso segundo del Código Civil anterior y ciento sesentiséis del vigente; igualmente, don Nello Tozzini Azabache, como director de la vendedora aprobó la venta en la sesión del veintisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro, como director de Inversiones Cantú Sociedad Anónima aprobó así mismo dicha venta conjuntamente con su cónyuge; que en cuanto al primer punto debe señalarse que en las cláusulas segunda y tercera de la escritura pública de fojas dos y siguientes se establece que el precio pactado ascendente a seiscientos veinticuatro millones de soles será pagado en una letra de cambio protestada por los tres compradores con vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco precisando que la entrega de dicho título es cancelatoria del precio; que en esta situación, existe pacto expreso en el sentido de que la entrega del título valor produciría la cancelación del precio, siendo en este caso de aplicación la última parte del artículo mil doscientos treintitrés del Código Civil primer párrafo; que si bien el artículo mil doscientos cuarentiocho del Código Civil anterior establecía que la entrega de letras de cambio u otros documentos, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, en el caso específico de autos, existiendo convenio expreso de las partes, debe aplicarse la norma del artículo mil trescientos veintiocho del citado Código; que en todo caso, la falta de pago del precio sólo podría ser alegada por la vendedora de conformidad con el artículo mil cuatrocientos trece del Código Civil anterior y mil quinientos sesentitrés del vigente; del mismo modo, la forma de pago en referencia no es índice de la existencia de simulación o dolo en el contrato; en relación al precio diminuto, cabe señalar, que dicho planteamiento importa la existencia de lesión en el contrato de compraventa, y en tal sentido, la acción pertinente es la rescisoria a instancia del vendedor, la misma que debe ejercitarse dentro de los seis meses de realizada la venta, tal como lo prescribe los artículos mil cuatrocientos treintinueve y mil cuatrocientos cuarenta del Código Civil anterior, concordante con los artículos mil cuatrocientos cuarentisiete y mil cuatrocientos cincuenticuatro del vigente; que en el caso de autos se invoca la Nulidad por tercera persona en un contrato celebrado el siete de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, razón por la cual carece de sustento legal dicho planteamiento; que de otra parte no se ha probado que el precio pactado sea menor de la mitad del valor del predio, o en todo caso que la desproporción entre las prestaciones al tiempo de celebrarse el contrato, sea mayor de las dos quintas partes; en torno a la falta de capacidad económica de las firmas compradoras para adquirir el predio, deben considerarse que tampoco se ha probado tal argumento al no haberse apartado elemento de juicio alguno con este propósito; en todo caso la alegada insolvencia sería de responsabilidad de la vendedora que debió tomar las provisiones requeridas para asegurar el pago del precio, más aún la propia vendedora otorgó efectos cancelatorios a la sola entrega del título valor, que representaba el monto del precio pactado; cabe agregar, que la venta del bien sub-litis y la forma de pago, fueron previamente aprobados en Sesión de Directorio de la firma vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima de fecha veintisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro inserta a fojas cinco; que en este caso, siendo Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima accionista de la vendedora, hecho no negado por las demandadas, debió objetar el acuerdo aludido si lo estimaba perjudicial a sus intereses, o en todo caso plantear la nulidad del mismo en la vía legal correspondiente, si se hubiera transgredido normas estatuarias o de la Ley de Sociedades Mercantiles, siendo válido el acuerdo de Directorio no puede invocarse la nulidad de la venta que es una consecuencia del mismo; finalmente, en lo atinente al conflicto de intereses, debe tenerse en cuenta, que la compraventa se ha realizado entre personas jurídicas legalmente constituidas, que son independientes de las personas naturales que pueden ser los accionistas o miembros del Directorio; en el caso sub-materia, tanto la vendedora como las compradoras aprobaron en forma previa realizar el negocio o acto jurídico que se cuestiona, mediante acuerdos de directorios que se insertan en la Escritura Pública de compraventa, de donde resulta existe expresión uniforme de voluntad, marginando de este modo un posible conflicto de intereses o situaciones incompatibles con la esencia del acto; consecuentemente, éste resulta válido a tenor de lo dispuesto en la última parte del artículo ciento sesentiséis del Código Civil; tampoco resulta aplicable la prohibición que prescribe el inciso segundo del artículo mil trescientos noventisiete del Código Civil anterior, referente a que el mandatario sin permiso expreso del mandante no puede comprar los bienes que en virtud del mandato, tiene a su cuidado, aspecto legal que es distinto al del caso de autos; que si bien Bertello Másperi aparece como Directivo de la vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima y de la compradora Urbe Sociedad Anónima y del mismo modo don Nello Tozzini Azabache, respecto de dicha vendedora y de la compradora Inversiones Cantú Sociedad Anónima por las razones ya expuestas no existe incompatibilidad de intereses o de cuestiones de orden legal, agregándose a ello, que dichas personas no han intervenido como mandatarios o Representantes Legales de las firmas compradoras tal como se desprende de la Escritura Pública de compraventa de fojas dos y siguientes; que los hechos complementarios que se contrae el punto sexto de la demanda, además de no haberse acreditado debidamente, están comprendidos dentro de los fundamentos básicos de la acción, ya analizados separadamente, significando que el hecho de no haberse constituido hipoteca sobre el inmueble vendido no acarrea la nulidad del acto, por no estar prevista en los artículos doscientos diecinueve y doscientos veintiuno del Código Civil, que en consecuencia, no existen elementos probatorios suficientes que pongan en evidencia la existencia de dolo o simulación absoluta en la celebración del contrato objeto de la litis, debiendo por lo tanto aplicarse la norma del artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles; que las demás pruebas instrumentales actuadas y no glosadas, no alteran los considerandos anteriores; por cuyos fundamentos; FALLO : Declarando sin lugar la excepción perentoria de falta de personería deducida por el apoderado de la demandada en su escrito de fojas treintisiete; e infundada en todas sus partes la demanda de fojas veintitrés; sin costas.- Entre líneas: sesenta: Vale. Enmendado: dos: Vale.

DR. ANGEL ROMERO DIAZ,

Juez del Décimo Juzgado Civil de Lima

PEDRO PUENTE MUÑOZ,

Secretario de Juzgado

PRIMERA SALA CIVIL

RESOLUClON 4196-86

LIMA

Lima, treinta de diciembre de mil novecientos ochentiséis.

VISTOS ; interviniendo como ponente el señor Gallegos Guevara; por sus fundamentos; con la instrumental presentada en esta instancia; y CONSIDERANDO ADEMAS: Que la numerosa documentación presentada en esta instancia no desvirtúa el mérito de las motivaciones de la recurrida; CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento veinticinco su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenticinco, que declara sin lugar la excepción perentoria de falta de personería deducida por el apoderado de la demandada en su escrito de fojas treintisiete; e infundada en todas sus partes la demanda de fojas veintitrés con lo demás que contiene y es materia del grado; y los devolvieron.

GALLEGOS GUEVARA

URRUTIA CARRILLO

GAMARRA CABEZA

GONZALES PEREZ ALBELA, Secretaria

Expediente 1074-87

LIMA

Lima, dieciséis de agosto de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS y CONSIDERANDO; que antela abundante prueba instrumental presentada en segunda instancia con la simple afirmación de que dicha prueba no desvirtúa el mérito de los fundamentos de la apelada no se cumple con la obligación que el precepto constitucional impone al Juez de motivar sus fallos; que la naturaleza de los hechos controvertidos exigen en análisis serio y reflexivo de la prueba actuada para conocer en materia del grado las razones que han pesado en el ánimo del juzgador al expedir la sentencia; que no habiéndose dado cumplimiento a lo prescrito en el artículo mil setentiséis del Código de Procedimientos Civiles, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso sexto, in fine del artículo mil ochenticinco del acotado; declararon NULA la resolución de vistas de fojas trescientos diez su fecha treinta de diciembre de mil novecientos ochentiséis: MANDARON que la Sala de la Corte Superior expida nueva resolución apreciando debidamente la prueba actuada; en los seguidos por Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima con Inversiones Cantú Sociedad Anónima y otras, sobre nulidad de contrato y otros conceptos. Interviniendo el Doctor Urrello Alvarez de conformidad con el artículo ciento veintitrés de la Ley orgánica del Poder Judicial; y los devolvieron .

GALVEZ VEGA

SILVA VALLEJO

CASTILLO CASTILLO

URRELO ALVAREZ

CONSIDERANDO:

Que al expedirse la resolución de vistas no se ha incurrido en causal de nulidad alguna por cuanto la Corte Superior ha hecho referencia a la prueba presentada en segunda instancia: MI VOTO es porque se conozca el fondo del asunto.

SS.

ALFARO ALVAREZ

BERNARDO DEL AGUILA PAZ,

Secretario General Corte Suprema.

Expediente 470-86

PRIMERA SALA CIVIL

RESOLUClON No 2698-88

LIMA

Lima, quince de diciembre de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor Ezquerra Cáceres; con la instrumental presentada en esta instancia y CONSIDERANDO; que Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima por escritura pública de diecinueve de setiembre de mil novecientos ochentiséis, que en testimonio corre a fojas dos a catorce, dio en renta el inmueble número quinientos diecisiete al quinientos treintisiete del Jirón de la Unión, en el Cercado de Lima, en el precio de seiscientos veinticuatro millones de soles oro que dio por cancelado con la entrega de una letra de cambio con vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco, sin intereses y con opción de renovarse contraviniendo lo prescrito en el artículo mil trescientos ochentitrés del Código Civil de mil novecientos treintiséis, vigente en la fecha de esa operación, y el artículo mil quinientos veintinueve del Código Civil actual, que demanda que el precio de la compraventa se pague en dinero, y desnaturalizando dicho contrato; que Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima, no ha probado en autos las razones que justifiquen la transferencia de su patrimonio en favor de los co-demandados, aparte de que no consta en autos de que laventa, su forma de pago y el pago mismo se hubieran hecho saber a la demandante, en su calidad de accionista de la vendedora, en proporción del cuarenta por ciento; que dicho negocio jurídico deviene en fraudulento, simulado y doloso, porque la transferencia se efectuó en favor de tres sociedades administrados por los mismos que como Directores de Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima decidieron su transferencia, contraviniendo lo prescrito en los artículos ciento cincuentiséis, ciento sesentidós, ciento setenta y ciento setentidós de la Ley General de Sociedades; que la afirmación de don Humberto Bertello, constante del Acta de "Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima" de fojas cinco vuelta, en sesión con don José Bertello y don Nello Tozzini, en el sentido de que el Jirón de la Unión había perdido su prestancia y el local principal se encontraba alquilado en condiciones deficientes, no concuerda la renta que generaba dicho predio que, conforme a los recibos de fojas doscientos tres a doscientos treintiuno, anualmente superaba el monto de la letra de cambio, advirtiéndose que según instrumento de fojas doscientos treintiocho, los mismos don Humberto Bertello, don Nello Tozzini, ya como representantes de las Sociedades compradoras, suscribieron nuevo contrato de arrendamiento con los Almacenes Sears el primero de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, con vigencia a partir de ese mismo día, o sea con anterioridad a la fecha en que las Sociedades co-demandadas adquieren la propiedad, con lo que se demuestra que el objeto de la transferencia fue perjudicar los derechos de la demandante; a que, como consecuencia de esa operación, "Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima", sustituyó por una letra de cambio, su único activo; un inmueble con un valor de seis mil novecientos cuarentidós millones novecientos sesentitrés mil soles oro según tasación no impugnada, practicada por el cuerpo técnico de Tasaciones y que corre a fojas doscientos veintinueve, habiéndose fijado como precio, una suma aún inferior al monto del autoavalúo según consta del inserto en la escritura pública ya referida; que, en conformidad también con los artículos mil doscientos cuarentiocho, mil trescientos noventisiete inciso segundo del Código Civil de mil novecientos treintiséis; Artículo Sexto del Título Preliminar, artículos ciento sesentiséis y ciento sesentisiete incisos primero, segundo y cuarto; artículo ciento noventicinco inciso segundo, artículo doscientos veintiuno inciso segundo, tercero y cuarto del Código Civil vigente; REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenticinco, en cuanto declara infundada la demanda de fojas veintitrés; y DECLARARON: FUNDADA la demanda alternativa de fojas veintitrés vuelta, y en consecuencia nulo el contrato de compraventa, celebrado entre "Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima" como vendedora e "Inversiones Cantú Sociedad Anónima", "Urbe Sociedad Anónima" y "Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima" como compradores respecto del inmueble número quinientos diecisiete al quinientos treintisiete del jirón de La Unión y que consta en la Escritura Pública de diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, extendida ante el Notario Doctor Daniel Céspedes Marín; nulo el asiento de inscripción en favor de los compradores en el Registro de la Propiedad Inmueble y que los mismos compradores deben indemnizar a la vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima con una suma equivalente a los arrendamientos correspondientes al inmueble que fue materia de la transferencia desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro, con interés y cuyo monto se establecerá en ejecución de sentencia, cuarenta por ciento del cual debe ser pagado directamente a la demandante, con costas; y la CONFIRMARON en cuanto declara sin lugar, entendiéndose infundada la excepción de falta de personería deducida por el apoderado de la demanda en su escrito de fojas treintisiete; y los devolvieron.

HERNANDEZ DE RODRIGUEZ

EZQUERRA CACERES

CABELLO VARGAS

Ernesto Cadillo Vizcarra,

Secretario

Expediente 408-89

LIMA

Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que con el informe pericial de fojas doscientos noventiuno se acredita que el valor del predio sub-litis en setiembre de mil novecientos ochenticuatro fue de seis mil novecientos cuarentidós millones novecientos sesentitrés mil soles, a pesar de lo cual se vendió en esa fecha sólo en seiscientos veinticuatro millones de soles, precio inferior a la declaración de autoavalúo ascendente a ochocientos noventicuatro millones trescientos noventicuatro mil seiscientos siete soles; que en el contrato se estipuló que el precio sería pagado con una letra de cambio aceptada por las tres firmas compradoras, con vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco, renovable, indicándose que la entrega de la letra era cancelatoria del precio, lo que constaría en su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, en contravención con lo ordenado por el artículo mil doscientos cuarentiocho, del Código Civil anterior, vigente en esa fecha, que establecía que la entrega de pagarés, letras de cambio u otros documentos sólo producirían los efectos del pago cuando se hubiera realizado; que las empresas demandadas no han probado que dicho precio haya sido cancelado, presentando el título valor respectivo o mediante otras pruebas pertinentes; que tales hechos y la circunstancia que Humberto Bertello Másperi y Nello Tozzini Azabache eran Directores de las Compañías Urbe Sociedad Anónima y Cantú Sociedad Anónima, respectivamente y de la firma vendedora del bien, permiten concluir que la compraventa contenida en la Escritura Pública de diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticuatro cuyo testimonio corre a fojas dos y siguientes es un acto simulado en perjuicio de la firma demandante, accionista de la vendedora, lo que se corrobora con el contrato de locación conducción que en fotocopia corre a fojas doscientos treintiséis de primero de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, en el cual las demandadas figuran como propietarias del predio materia de acción, alquilándolo no obstante que en esta fecha aún no se había realizado la transferencia de dicho inmueble a su favor; que, por tanto dicho acto jurídico, llevado a cabo mediante simulación absoluta es nulo ipso jure de acuerdo con el artículo mil noventicinco del Código Civil anterior, nulidad que también sanciona el inciso quinto del artículo doscientos diecinueve del Código Civil vigente; que la demandante tiene legítimo interés para accionar en virtud de lo dispuesto por el artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil anterior y artículos doscientos veinte y ciento noventitrés del Código Civil vigente; que el acto jurídico nulo, no produce efectos, por lo que resulta amparables también las otras acciones acumuladas en la demanda en los puntos b) y c) porque derivan de la declaración de nulidad del acto jurídico por simulación absoluta; que en efecto no puede subsistir inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble un acto jurídico nulo y las firmas demandadas que se han beneficiado ilícitamente con el cobro de la merced conductiva del inmueble a partir del acto simulado tiene que devolver ese importe a la verdadera dueña del precio para los efectos legales consiguientes; que al ampararse estas acciones, no cabe ya pronunciamiento sobre las otras planteadas en forma alternativa por lo que la recurrida resulta nula en cuanto se ha pronunciado también sobre esta última pretensión alternativa; que la excepción de falta de personería no fue objeto de apelación, por lo que no ha debido ser objeto de pronunciamiento en la recurrida, siendo de aplicación en estos puntos el inciso trece del artículo mil ochenticinco del Código de Procedimientos Civiles: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas trescientos cincuentiséis, su fecha quince de diciembre de mil novecientos ochentiocho; en cuanto revocando la apelada de fojas ciento veinticinco, fechada el veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenticinco, declara fundada la demanda; entendiéndose que esta declaración es con respecto a las acciones contenidas en los puntos a), b) y c) de la misma; y en consecuencia, que es nulo el contrato de compraventa celebrado entre Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima como vendedora e Inversiones Cantú Sociedad Anónima, Urbe Sociedad Anónima y Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima como compradores respecto del inmueble ubicado en el Jirón de La Unión, calle Espaderos números quinientos diecisiete al quinientos treintisiete y que consta en la escritura pública de diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, extendida ente el Notario doctor Daniel Céspedes Marín; nulo el asiento de inscripción en favor de los compradores en el Registro de la Propiedad Inmueble; debiendo las firmas compradoras restituir a la vendedora el importe de la merced conductiva cobrada desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro, más intereses legales, los que se establecerán en ejecución de sentencia; declararon NULA la propia resolución de vistas, en cuanto es propia sobre la excepción de falta de personería y sobre los puntos venidos en las acciones planteadas en forma alternativa; en los seguidos por Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima con Inversiones Cantú Sociedad Anónima y otros, sobre nulidad de contrato y otros conceptos. Interviniendo el doctor Garrido Chaparro de conformidad con el artículo ciento veintitrés de la Ley orgánica del Poder Judicial; los devolvieron .

SS.

NUGENT

CASTlLLO CASTILLO

VASQUEZ VEJARANO

URRELLO ALVAREZ

GARRIDO CHAPARRO

Bernardo Del Aguila Paz, Secretario

COMENTARIO

I.- INTRODUCClON

La jurisprudencia materia del presente análisis reúne todos los requisitos formales y sustantivos fijados por la cátedra. Se trata de una demanda ordinaria de nulidad de contrato de compraventa de un bien inmueble, nulidad de inscripción y reintegro de rentas de alquiler, con una demanda alternativa de nulidad absoluta por acto jurídico simulado, doloso y fraudulento, nulidad de inscripción e indemnización de daños y perjuicios. La demanda fue interpuesta por una entidad denominada Inmobiliaria Sussie S.A., controlada en realidad por el finado Luis Bertello Másperi, ex Presidente del Directorio del liquidado Banco Comercial del Perú. Las demandadas fueron tres sociedades anónimas denominadas Urbe S.A., Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A. e Inversiones Cantú S.A. controladas a su vez por los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini así como por el cónyuge de esta última, Nello Tozzini Azabache, respectivamente. El caso, por lo tanto, reflejó un pleito familiar que tuvo como trasfondo el quebranto económico del Banco Comercial del Perú, a raíz de la gestión empresarial de Luis Bertello Másperi.

El objeto de la acción judicial fue obtener la nulidad de la transferencia de un importante inmueble ubicado en el Jirón de La Unión, de propiedad de Inmobiliaria Dafna S.A. (también controlada por los hermanos Bertello Másperi e igualmente incluida en la demanda) arrendado a la tienda Saga, sucesora de Sears. Dicho inmueble fue vendido a un precio irrisorio a las tres sociedades demandadas, con el objeto de privar a Luis Bertello Másperi, titular del 4O% del capital accionario de la vendedora, a través de Inmobiliaria Sussie S.A. del goce de sus derechos como copropietario indirecto del referido bien. La demanda fue desestimada en primera y segunda instancia, pero la Corte Suprema declaró nulo el fallo de la Corte Superior y ordenó que se pronunciara nuevamente apreciando la prueba actuada ante dicha Corte. Esta entonces acogió la demanda alternativa en todos sus extremos, invalidando la mencionada venta. La Corte Suprema declaró no haber nulidad de dicho fallo, luego de ampliar y modificar los fundamentos de la resolución impugnada. La sentencia se ejecutó posteriormente.

Il.- NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA DEL ACTO JURlDlCO Y DEL CONTRATO

El caso materia del presente comentario se refiere a una demanda de nulidad absoluta de un contrato simulado de compraventa de un inmueble, así como de nulidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble y de restitución a la entidad vendedora de los alquileres percibidos por los demandados a partir de septiembre de 1994. Alternativamente se demandó la nulidad de dicho contrato de compraventa, la nulidad de su inscripción en el mencionado registro y una indemnización a favor de la mencionada entidad vendedora equivalente a los referidos alquileres .

La demanda fue interpuesta el 20 de marzo de 1985 por Inmobiliaria Sussie S.A., una entidad entonces controlada por Luis Bertello Másperi y propietaria de 40% del capital de la entidad vendedora del inmueble, Inmobiliaria Dafna S.A. Los demandados fueron: a) Inversiones Cantú S.A. entidad controlada por la finada pareja Nello Tozzini Azabache y Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini y propietaria del 20% del capital accionario de Inmobiliaria Dafna S.A.; b) Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A., entidad controlada por José Bertello Másperi y también propietaria del 2O% del capital accionario de Inmobiliaria Dafna S.A.: y c) Urbe S.A., entidad controlada por Humberto Bertello Másperi, asimismo propietaria del 20% de Inmobiliaria Dafna S.A. Por último la demandante solicitó que la demanda se entendiera también, con la tantas veces mencionada, Inmobiliaria Dafna S.A.

La demandante. Inmobiliaria Sussie S.A. fundó su acción en las siguientes consideraciones:

a) En el hecho de que por escritura pública de contrato de compraventa de fecha 19 de septiembre de 1984, otorgada ante el Notario de Lima Daniel Céspedes Marín, Inmobiliaria Dafna S.A. vendió a las tres entidades demandadas (en cuota de partes iguales y exactas) el inmueble de su propiedad sito en el Jirón de la Unión No 517 al 537, Cercado de Lima, con un área de 1472.74 m2, por un precio irrisorio muy inferior a su valor comercial e incluso menor que el autoavalúo de 1983 y casi igual a la renta de un año pagada por su arrendatario la firma SEARS;

b) Adicionalmente que el precio irrisorio pactado ni siquiera fue pagado porque las compradoras se limitaron entregar a la vendedora una letra de cambio aceptada por ellas, por el monto del precio pactado, con vencimiento a un año y sin intereses. De acuerdo a la demandante tal letra de cambio no constituía un pago conforme al artículo 1233 del Código Civil de 1984 y al artículo 1248 del Código Civil de 1936, vigente al momento de efectuarse la transacción;

c) Que a mayor abundamiento las compradoras eran tres personas jurídicas sin capacidad económica de pacto, ni siquiera para obligarse a pagar la suma irrisoria pactada;

d) Que existía un evidente conflicto de interés entre las partes del contrato por cuanto los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi así como su esposo Nello Tozzini Azabache controlaban directa e indirectamente a las sociedades compradoras y eran además directores de la sociedad vendedora (salvo Ana Rosa Bertello Másperi);

e) Con el agravante de que el directorio de la vendedora facultó a su Presidente, Humberto Bertello Másperi, para que firme la minuta y escritura pública de compraventa, siendo este último, miembro del directorio de una de las compradoras, Urbe S.A.;

f) Que la misma situación existía con Nello Tozzini Azabache, quien desempeñaba simultáneamente el cargo de director en Inmobiliaria Dafna S.A. así como en Inversiones Cantú S.A. (en compañía de su esposa Ana Rosa Bertello Másperi);

g) Que finalmente José Bertello Másperi, también director de la vendedora, se hizo representar por testaferros en Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A., entidad en la que se pudo comprobar luego que ejercía el cargo de Gerente General;

h) Que todas estas circunstancias hacían evidente la simulación de un contrato-compra en perjuicio de Inmobiliaria Sussie, al privarla como accionista, del 4O% del capital de la entidad vendedora, del 4O% de la propiedad indirecta del inmueble sito en el Jirón de la Unión No 517 al 537, que de esa manera pasaba a manos de los otras tres sociedades, quedando la entidad vendedora sin su principal activo;

i) Por consiguiente se trataba de un acto simulado, doloso y fraudulento, que además de constituir un ilícito civil pasible de nulidad absoluta, configuraba la realización de una defraudación penal en agravio de la demandante, para lo que oportunamente se reservaba cl derecho de iniciar la correspondiente denuncia ante el Ministerio Público.

Las tres entidades demandadas, Inversiones Cantú S.A., Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A. y Urbe S.A., representadas por Humberto Bertello Másperi (representación que implícitamente corroboraba los cargos de colusión), contestaron y negaron la demanda alegando básicamente lo siguiente:

a) Que el contrato impugnado de compraventa no constituía ficción ni tampoco imitación (sic);

b) Que el contrato impugnado no adolecía de nulidad absoluta y no tenía los elementos para que se presuma su anulabilidad, que no existía simulación y por consiguiente tampoco había dolo ni fraude;

c) Que siendo válido el contrato impugnado no debía anularse su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble;

d) Que la entrega de la letra de cambio aceptada por las demandadas sí constituye una forma válida de pago en razón de que el artículo 1233 del Código Civil de 1984, vigente al momento del vencimiento de la letra, permite el pacto en contrario, habiéndose estipulado en la cláusula tercera del contrato de compraventa que la entrega de la letra era cancelatoria del precio;

e) Que el precio pactado no era irrisorio por cuanto el mercado inmobiliario se había desplomado y que si bien era inferior al autavalúo la desproporción no alcanzaba a las 2/5 señaladas por el Código Civil para anular la transferencia;

f) Que la demandante confundía la persona jurídica con las personas naturales que la integran y que en el caso sub-litis, la entidad vendedora Inmobiliaria Dafna S.A., aprobó la venta en la forma realizada;

g) Que Humberto Bertello Másperi no era accionista de Urbe S.A.. entidad controlada por otras dos personas naturales;

h) Que no existía impedimento legal para que los esposos Nello Tozzini Azabache - Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini, como directores de Inversiones Cantú S.A., aprobaran la compra por dicha entidad de la cuota parte de un tercio del inmueble vendido por Inmobiliaria Dafna S.A.;

i) Que los representantes de las sociedades compradoras en la escritura pública de compraventa no eran testaferros de los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini ni de su cónyuge Nello Tozzini Azabache. Por el contrario los señores Ugo Gherardi Rubio y Eduardo Bedoya Carrasco, apoderado y abogado de la demandante, respectivamente, si eran testaferros de Luis Bertello Másperi, propietario de Inmobiliaria Sussie S.A.;

j) Que la venta del inmueble en cuestión fue correctamente autorizada por el Directorio de Inmobiliaria Dafna S.A., no siendo en este caso necesaria la autorización de la Junta General de Accionistas;

k) Que la aseveración de que se había cometido delito de estafa era temeraria y debería ser testada y que Inmobiliaria Dafna percibió los alquileres de SEARS (SAGA) hasta la fecha de la transferencia del inmueble;

I) Que Luis Bertello Másperi fue durante muchos años, Presidente Ejecutivo de Inmobiliaria Dafna S.A. y su administración en esa empresa, así como en 73 otras empresas no sólo fue deficiente sino también dolosa, habiendo ocultado y perdido documentación. Por esta razón arruinó al Banco Comercial del Perú y tuvo que fugarse a Costa Rica, con lo que se retrasó la contabilidad de Inmobilaria Dafna.

En adición a todo lo anterior las demandadas dedujeron una excepción de falta de personería alegando que sólo la propietaria y vendedora, Inmobiliaria Dafna S.A.. entidad aparentemente perjudicada por la venta a precio vil, estaba facultada para interponer la presente acción.

Luego de analizados los argumentos de ambas partes se desprende con toda claridad que el problema central del juicio reside en la nulidad del contrato de compraventa del inmueble anteriormente referido, por simulación en perjuicio de la demandante. Dentro del tema de la nulidad debe examinarse también la validez de la forma de pago pactada. Más adelante se examinarán los demás aspectos colaterales, particularmente el presunto conflicto de interés dentro del directorio de la entidad vendedora al pertenecer algunos de sus miembros a los directorios de las sociedades compradoras y, por último, se analizará la prueba actuada por las partes en respaldo de sus alegaciones.

Cabe señalar, asimismo, que el caso se complica por cuanto la vendedora, las compradoras y la demandante, a su vez accionista de la vendedora, eran sociedades anónimas que representaban los intereses en conflicto de los hermanos Bertello Másperi. El trasfondo de la pelea provenía del hecho de que los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi y su esposo Nello Tozzini Azabache, quisieron sustraer el inmueble vendido del activo de la vendedora, en la que Luis Bertello Másperi era el dueño del 40% de su capital. Lo cual constituía una manera indirecta de privarlo del 40% de ese bien.

Antes de analizar el tema de la nulidad por simulación, el suscrito considera necesario hacer un breve examen de los conceptos de acto jurídico y contrato, así como del contrato de compraventa. En este orden de ideas el artículo 140 del Código Civil define al acto jurídico como la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Luego el mismo artículo establece los siguientes requisitos de validez:

1) Agente capaz;

2) objeto física y jurídicamente posible;

3) Fin lícito; y

4) observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En su texto clásico sobre el tema, referido al Código Civil de 1936, José León Barandiarán (1), considera que el "acto jurídico es una especie dentro del género del hecho jurídico" al que clasifica como voluntario e involuntario, dependiendo la producción del primero de la voluntad humana. Ahora bien, dentro de la especie del hecho jurídico voluntario, dicho autor habla de los actos lícitos y de los actos ilícitos. No obstante al referirse a los requisitos del acto jurídico León Barandiarán (2), menciona al objeto lícito, para luego añadir que el acto es nulo, con nulidad absoluta, si su objeto es ilícito. La licitud, por lo tanto, es uno de los requisitos fundamentales del acto jurídico, tanto a la luz del Código Civil de 1936 como del vigente Código de 1984. Este aspecto será tratado con más detenimiento en lo que concierne al contrato impugnado.

El artículo 1351 del Código Civil establece que el contrato "es el acuerdo de voluntades de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial". Sobre este punto Josserand (3), considera que los contratos son las convenciones que tienden a crear obligaciones, entendiéndose por convenciones a los acuerdos de varias voluntades. Josserand considera que el contrato es la fuente normal de las obligaciones. Bajo este esquema la ley es "la fuente primera y remota, la última ratio de la obligación", mientras que el contrato como una sub-división del acto jurídico, es la fuente inmediata y más próxima. En el ámbito peruano Max Arias Schreiber inicia su obra Exégesis con la siguiente definición general: "El contrato es el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones con contenido patrimonial y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia".

Max Arias Schreiber (4), habla de la "enorme proyección económica del contrato y de su indiscutible contenido ético", señalando que "el contenido moral es una de las razones esgrimidas para explicar la fuerza vinculante del contrato". El referido autor peruano distingue como elementos comunes y esenciales para la existencia del contrato:

a) El consentimiento de las partes, o sea "el acuerdo de dos o más personas para producir un efecto jurídico determinado";

b) La capacidad de las partes, o sea su aptitud legal para asumir una obligación; y

c) El objeto, debiendo ser éste "posible y lícito...". Volvemos entonces al concepto de licitud que se advierte en el análisis del acto jurídico.

Con respecto al contrato de compraventa, Max Arias Schreiber (5), acota certeramente que "desde el punto de vista económico, social y humano ha sido, es y seguramente seguirá siendo el más importante de los contratos". De conformidad al Artículo 1529 del Código Civil "por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero". El mismo autor (6), considera que la compraventa es un contrato autónomo o principal al no depender de otros contratos; obligacional y no traslativo de dominio, pues lo segundo constituye un efecto del perfeccionamiento del contrato; de prestaciones recíprocas, al asumir ambas partes una obligación de dar; oneroso, pues existe un enriquecimiento y empobrecimiento correlativos: conmutativo por tratarse de obligaciones recíprocas equivalentes; y finalmente consensual, puesto que sólo requiere el consentimiento de las partes (a lo que debe agregarse la tradición tratándose de los bienes muebles), existiendo libertad de forma, si bien en el caso de los inmuebles la escritura pública deviene obligatoria en términos prácticos para su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble aunque la tendencia es a establecer formas más simplificadas mediante la eliminación de esta última.

Debe recalcarse que el objeto del contrato de compraventa es la transferencia de la propiedad de un bien contra el pago de un precio en dinero. Entonces, si no existe tal transferencia de propiedad del bien o el pago del precio en dinero se convierte en una ficción, no hay propiamente un contrato de compraventa y se habrá incurrido en una simulación que acarrea la sanción de nulidad

ocasiona un perjuicio a terceros. Con respecto al precio conviene señalar que Max Arias Schreiber (7), señala tres requisitos: "l) que sea real: 2) que sea cierto: y 3) que sea en dinero". Esta última afirmación es importante dado que lleva a la inevitable conclusión que sin la estipulación del precio no hay contrato de compraventa.

Una compraventa sin precio es un imposible jurídico o una donación simulada y es obvio que el precio debe pagarse. Por lo que un pacto que lleve a su falta de pago determina la nulidad del acto. Como bien señala Angel Gustavo Cornejo (8), "no hay venta sin precio .... y las partes deben estipular la forma de pago del precio, la única exigencia de la ley es que se haga en dinero, aunque es obvio que puede pagarse mediante títulos representativos de dinero, como cheques, letras de cambio, etc.; las partes deben estipular también el término en que ha de hacerse el pago del precio". José León Barandiarán (9), también señala "que el precio es un requisito de existencia del contrato de compraventa, pues de faltar aquél, la transmisión de la cosa reposaría en otra causa". Lo que nos lleva al examen de la institución de la nulidad en términos generales y de la nulidad como consecuencia de la simulación.

Ahora bien, ¿qué entiende la doctrina por nulidad y anulabilidad?. Sobre este punto José León Barandiarán (10), distingue dos clases de nulidad: la absoluta y la relativa, precisando que la distinción radica en las causales y en los efectos de una y otra. Cabría advertir que dicha cita está referida a un comentario del Código Civil de 1936. No obstante conserva su validez en la actual legislación, porque en este aspecto el Código de 1984 no difiere mucho del anterior. En este trabajo cuando hablamos de nulidad a secas nos referimos a la nulidad absoluta y cuando mencionamos la anulabilidad estamos aludiendo a la relativa. Según León Barandiarán "el acto afectado de nulidad se reputa como inexistente, sin surtir efecto alguno y no siendo susceptible de confirmación". La nulidad puede ser alegada y demandada por todo aquel que tenga interés, incluyendo por cierto a las partes. De otro lado, conforme al mismo autor, el acto anulable "no es nulo ipso jure y se le considera válido, surtiendo sus efectos, hasta tanto no se pronuncie judicialmente su ineficacia". El acto anulable en consecuencia sólo puede ser reclamado y demandado por la parte directamente interesada (11).

Sobre el tema de las nulidades los tratadistas Mazeaud (12), señalan lo siguiente: "Así pues, se encuentra en materia contractual la coexistencia de las nulidades absoluta y relativa, encontrada ya en otros ámbitos... La nulidad relativa se dicta para la protección de un contratante: de ello resulta que presenta dos caracteres muy particulares: solo puede alegarla el contratante protegido; éste es libre para renunciar a esa protección, confirmando el acto nulo... su inacción durante 10 años equivale a confirmación... La nulidad absoluta se opone en todos esos puntos a la nulidad relativa: cualquier interesado dispone de la nulidad absoluta; por lo tanto nadie posee calidad para confirmar el acto viciado con tal nulidad. La acción no prescribe sino en los plazos del derecho común".

En el ámbito nacional y doctrinario moderno la doctora Shoschana Zusman Tinman (13), indica que "la nulidad se produce cuando el negocio jurídico carece de un requisito esencial, atenta contra el orden público o las buenas costumbres o infringe una norma imperativa". De acuerdo a la citada autora la nulidad tiene los siguientes efectos:

a) Produce ipso jure la ineficacia del negocio afectado con nulidad, aunque en determinados casos será indispensable una sentencia declarativa de nulidad;

b) Como consecuencia de lo anterior la nulidad puede ser declarada de oficio por el Juez aunque no haya sido demandada;

c) Cualquiera con legítimo interés económico o moral puede demandarla; y

d) El negocio nulo no puede ser fundamento de ningún efecto negocial.

El artículo 219 del Código Civil establece ocho causales de nulidad absoluta. De estas ocho causales nos interesan de manera específica las consignadas en los incisos 4º y 5º o sea cuando el fin del acto es ilícito (inc. 40) o cuando adolezca de simulación absoluta (inc. 5º). El Artículo 22O indica que la nulidad a que se refiere el Artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público y puede ser declarada de oficio por el Juez cuando resulte manifiesta, no siendo subsanable por confirmación. En ese orden de ideas el Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil establece que "para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral".

En cuanto al acto anulable el Artículo 221 del Código Civil establece cuatro causales:

I ) Incapacidad relativa del agente;

2) Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación;

3) Simulación cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de un tercero; Y,

4) Cuando la ley declare anulable el acto.

El artículo 222 del mismo Código señala que el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que lo declare pero esta será pronunciada "a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley".

¿Cuál es entonces el efecto fundamental de la nulidad absoluta y de la relativa?. En ambos casos la consecuencia principal es que el acto declarado nulo judicialmente se le tenga por inválido o inexistente, no surta sus efectos jurídicos. En otras palabras como si nunca se hubiera realizado. La nulidad absoluta o relativa, sin embargo, no debe ser confundida con la ineficacia originada por la falta de alguno de los elementos del negocio. En este caso según el tratadista español Luis Diez-Picazo (14), "si al negocio le falta la forma solemne ordenada por la ley o la preceptiva aprobación de un organismo familiar o administrativo, es claro también que este defecto puede, en muchos casos, ser todavía suplido. Ello es normal en los supuestos negociales de carácter complejo. Pueden contraponerse así el negocio imperfecto y el negocio inacabado".

En ambos casos también la nulidad debe ser declarada por sentencia judicial firme, la cual retrotrae sus efectos al momento de la celebración del acto declarado nulo. Pero las diferencias terminan ahí por cuanto la nulidad absoluta puede ser alegada por cualquiera que tenga legítimo interés económico o moral, o sea un ámbito de personas bastante amplio en principio, mientras que un acto pasible de anulabilidad o nulidad relativa, sólo puede ser impugnado por las personas específicamente protegidas por la ley, en la generalidad de los casos las partes de un contrato. Asimismo, los actos nulos no pueden ser confirmados pero los anulables sí, salvo los derechos de terceros. Y finalmente el plazo para ejercer una acción de nulidad es más largo que el establecido para una acción de anulabilidad, diez años para la primera (inc. lo, Art. 2001 del CC) y dos años para la segunda (inc. 40, Art. 200I del mismo Código). Al vencimiento de esos plazos, salvo que se suspendan o interrumpan conforme a los Artículos 1994 y l996 del CC, prescriben las respectivas acciones de nulidad y anulabilidad.

¿Esto qué significa? Pues bien quiere decir que no obstante que la nulidad absoluta no es subsanable por confirmación, si puede resultar convalidada en la práctica por el simple hecho de haber prescrito la acción de nulidad. La nulidad relativa, por cierto, puede quedar convalidada expresamente por la voluntad de las partes o tácitamente por la prescripción de la acción. Al respecto el catedrático español Manuel Albaladejo García (15), saca la conclusión que el acto anulable vale mientras no sea anulado. A juicio de dicho autor la sentencia de anulación "es constitutiva en el sentido que sin ella no hay invalidez, a diferencia de la sentencia que declara la nulidad es puramente declarativa porque aún sin ella ya había nulidad...". El suscrito no coincide con esta interpretación toda vez que de acuerdo a nuestro Código Civil tanto la nulidad absoluta como la relativa tienen que ser declaradas judicialmente y en cualquiera de los dos casos las sentencias son declarativas, al menos en sus efectos, al retrotraerse al momento de la celebración del acto nulo o del acto anulable. La diferencia entre una y otra radica en que la nulidad absoluta cuando es manifiesta puede ser declarada de oficio por el Juez sin que sea necesario petición expresa del interesado. La declaración de nulidad relativa siempre requiere de una acción de anulabilidad interpuesta por la parte directamente perjudicada.

¿Qué puede decirse del pago cuando éste se realiza con títulos valores'? En las cláusulas segunda y tercera del impugnado contrato de compraventa de fecha 19 de septiembre de 1984, cuando aún estaba vigente el Código Civil de 1936, las partes convinieron que el precio pactado quedaba totalmente cancelado con la entrega de una letra por su importe, girada por la vendedora y aceptada por las compradoras, con vencimiento a un año y además renovable. En la cláusula tercera se indicó que dicho título-valor era independiente de su causa y que, por lo tanto, la compraventa quedaba cancelada.

¿Dicha estipulación era válida con arreglo al Artículo 1248 del Código Civil de 1936? No, porque ese dispositivo señalaba que la entrega de pagarés a la orden, letras de cambio u otros documentos, sólo producían los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Sin embargo al vencer la letra regía el artículo 1233 del Código Civil de 1984, dispositivo que en esencia contiene la misma norma pero con el importante agregado de permitir el pacto en contrario, o sea que podría sostenerse que el nuevo Código Civil convalidó una estipulación que con arreglo al anterior hubiera sido nula. La Corte Suprema, sin embargo, desestimó tal argumento.

Sin embargo, ¿cabe aceptar que la obligación de pagar el precio se extingue con la entrega de un título-valor que después no llegue a pagarse, por el solo efecto del pacto en contrario permitido por el actual Código? El suscrito ha examinado la obra del Dr. Felipe Osterling sobre las obligaciones, tanto su primera versión, como la segunda realizada con la colaboración de Mario Castillo Freyre y en ninguna de las dos encontró una explicación satisfactoria del sentido del pacto en contrario. Al respecto Felipe Osterling (16), sostiene que la regla del artículo 1233 supone dos requisitos, que el acreedor consienta en recibir del deudor los títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago y que no exista estipulación en el sentido de que la entrega extingue la obligación primitiva, al admitir la ley el pacto en contrario.

Esta explicación me parece insuficiente. Dicho pacto en contrario no constituye una novación a tenor de lo dispuesto en el artículo 1279 del C.C. cuando señala que la emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no producen novación.

¿Entonces puede sostenerse que el pacto en contrario elimina la obligación de pagar el precio? En mi opinión no, ya que sólo se extingue la obligación primitiva pero se mantiene la nueva, surgida de los títulos valores. Y si se pagan los títulos valores se "extinguen dos obligaciones representativas de una misma prestación'' (17). La obligación de pagar el precio nunca puede eliminarse porque un pacto de ese alcance constituye un imposible jurídico, toda vez que el precio es una de las contraprestaciones que definen la esencia de la compraventa. Por consiguiente las cláusulas segunda y tercera del contrato de compraventa y la circunstancia del posterior no pago vienen a ser un claro indicio de la existencia de un vicio de nulidad.

Con respecto al pago en títulos-valores Rosendo Badani acota refiriéndose al Artículo 1248 del Código Civil de 1936 que "no constituyen un verdadero pago en sentido estricto, no pudiendo considerarse extinguida la obligación mientras que el acreedor no los haya hecho efectivo. Puede decirse que se trata de un pago hecho con condición suspensiva" (18). Sobre esta materia la jurisprudencia del antiguo Código es uniforme en el sentido expresado por el mencionado autor.

En el ámbito francés Colin y Capitant (19), sostienen que "la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio, u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso". Esta cita se sustenta en el artículo 1170 del Código Civil francés, que obviamente sirvió de inspiración al Artículo 1248 del Código Civil de 1936. También ha servido de sustento al Artículo 1233 del actual, salvo el agregado del pacto en contrario, que en opinión del suscrito carece de sustento lógico tal como ya se ha expresado y debería ser suprimido.

lll.- SIMULAClON ABSOLUTA Y SIMULAClON RELATIVA

José León Barandiarán señala que "el acto es simulado cuando se declara en él algo que no corresponde a la real voluntad de las partes". Y luego añade que las notas lógicas de esa figura son las siguientes:

1) Disconformidad entre la declaración externa de voluntad y la voluntad sincera de los declarantes: y

2) Concertación entre las partes para darle a lo declarado y no querido visos de autenticidad.

En ese orden de ideas el maestro León Barandiarán (20), indica que "la simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la declaración no responde a ninguna determinación realmente querida... La simulación es relativa cuando el acto declarado no responde a la verdadera determinación de la voluntad, pero esta última existe, sólo que no se declara". El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define a la simulación como la "alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o contrato". Asimismo, señala que simular es "representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es". Vemos, por lo tanto, que en la definición gramatical o literal de la simulación existe un elemento principalísimo de engaño a terceros.

El tratadista Santos Cifuentes (21), explica que "la simulación viene a ser una engañosa declaración y un vicio propio de los actos o negocios jurídicos, al dejar a un lado la buena fe. identificada con la expresión de la verdad, conducta leal y exteriorización de lo real querido. La apariencia es lo destacable en la simulación, pero hay que distinguir varios modos de apariencia jurídica. En general, simular es representar o hacer aparecer algo fingido o imitado, que no es. Disimular, por otro lado, equivale a ocultar lo que es, hacer caer en engaño a los demás". Cifuentes al igual que León Barandiarán distingue la simulación de la reserva mental a la que "considera" exclusiva del declarante, sin consentimiento del destinatario de la declaración... En la simulación hay asentimiento recíproco para engañar a terceros". (22)

En cuanto a los efectos de la simulación León Barandiarán (23), sostiene (refiriéndose al Código de 1936) que "si la simulación es absoluta el acto es inexistente: la declaración no tiene realidad alguna. No puede pues producir efecto alguno, porque le falta toda causa eficiente... Esta nulidad es absoluta ..." Pero tratándose de una "simulación relativa hay que discriminar entre el acto aparente y no querido y el acto oculto y querido... El acto aparente es nulo con nulidad absoluta, porque no hay determinación alguna de crear ese acto. En cuanto al acto oculto, puede o no ser anulable (nulidad relativa) según que él sea lícito y no perjudique a tercero, o que por el contrario sea ilícito o perjudique a tercero". Dicho en otras palabras el acto oculto será anulable en el caso de ser ilícito y de perjudicar a terceros. Vemos entonces que la sanción del acto simulado depende de la licitud del mismo y del perjuicio que irrogue a terceros.

El Código Civil de 1984 contempla la simulación en los artículos 190 al 194 inclusive. En el artículo l90 define a la simulación absoluta como aquella en la que "se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente la voluntad para celebrarlo". La simulación absoluta siempre conduce a la nulidad por cuanto no existe la voluntad de celebrar ningún acto y así lo establece el inciso 5 del Artículo 219 del vigente Código de 1984. De otro lado en el Artículo 191 se define la simulación relativa (aunque sin mencionarla por su nombre) al especificar "cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero". El artículo 192 aplica la norma del numeral anterior a los actos en los que se hace referencia a datos inexactos o intervienen interpósitas personas (testaferros u hombres de paja). En el artículo 193 se indica que la acción de nulidad del acto simulado (nulidad relativa o anulabilidad) "puede ser ejercida por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado según el caso". Y finalmente en el artículo 194 se indica que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados "a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente".

Ahora bien si nosotros aplicamos los conceptos anteriormente enunciados al juicio de simulación materia del presente comentario, vemos que no se trató de una simulación absoluta sino mas bien relativa. En el presente caso hubo un acto aparente que fue el contrato de compraventa entre Inmobiliaria Dafna S.A. y las tres inmobiliarias compradoras controladas por los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi y su cónyuge Nello Tozzini Azabache. Pero ese acto no era inexistente ya que ocultaba un acto real que consistía en transferir el inmueble vendido, sin pago de precio alguno, del patrimonio de la entidad vendedora que pertenecía indirectamente en un 40% a Luis Bertello Másperi, para hacerlo pasar al patrimonio de tres entidades compradoras controladas por los otros tres hermanos Bertello Másperi. El acto real era una forma de donación encubierta en beneficio de dichos tres hermanos y en perjuicio del cuarto. Claramente se trataba de una simulación ilícita en perjuicio de tercero y, por lo tanto, anulable con arreglo a los artículos 191, 193, 221 y 222 del Código civil.

Sobre este punto el tratadista Santos Cifuentes (24), señala que "la acción de tercero invocando la simulación, sólo es admisible cuando se trata de la simulación ilícita... Debe además quedar comprometido dicho interés por causa del negocio simulado; tiene que existir daño y estar probado ese daño concreto ... el daño puede ser actual, futuro... Basta pues la seria amenaza de daño".

IV.- RESPONSABlLlDAD DEL DIRECTORIO Y SITUACINOS DE CONFLICTO DE INTERES

Según el Manual Societario de César Talledo Mazú y José Manuel Calle Fiocco (25) "el directorio es el órgano colegiado encargado de administrar la sociedad". Similar concepto señala Ulises Montoya Manfredi (26), cuando indica que "el órgano de gestión y representación (se entiende que de la sociedad anónima) viene a ser, entonces, el directorio o consejo de administración". En esa virtud entonces, tal como prescribe el Artículo 162 de la Ley General de Sociedades, "el directorio tiene las facultades de representación legal y de gestión necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyen a la junta general".

Fluye de todo lo dicho que el directorio es el órgano intermedio entre la junta general, en la cual reside la "soberanía" de la sociedad con la facultad exclusiva de adoptar determinadas decisiones corporativas, y la gerencia que es el órgano ejecutivo por excelencia. El directorio es un órgano deliberante que fija la política de la sociedad, asume las decisiones que no estén delegadas a favor de la gerencia o reservadas a la junta general y fiscaliza el desempeño de la gerencia. Asimismo somete a la aprobación de la junta general determinadas propuestas relativas a la distribución de utilidades, aumento o disminución de capital, modificación de estatutos, transformación, disolución y liquidación de la sociedad, etc. Los directores son elegidos por la junta general. Ulises Montoya Manfredi (27), los considera mandatarios sociales, con capacidad para obligar a la sociedad y por tal razón responsables frente a ésta. El artículo 172 de la Ley General de Sociedades establece que "los directores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, respondiendo ante la sociedad, accionistas y acreedores, del daño causado por dolo, abuso de facultades o negligencia grave". El Artículo 170 de la misma ley señala específicamente que en cualquier asunto que el director tenga un interés contrario a la sociedad debe manifestarlo al directorio y abstenerse de participar en la deliberación y decisión de dicho asunto. Si no observara esta norma será responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y podrá ser removido por la junta general a propuesta de cualquier accionista, director o miembro del consejo de vigilancia.

¿Qué consecuencias sacamos de todas estas disposiciones en lo que respecta al caso materia del trabajo? Resulta obvio que el directorio de una sociedad anónima familiar y cerrada, compuesto por dos hermanos y un cuñado no puede adoptar la decisión de vender el único bien de dicha sociedad a tres sociedades anónimas controladas por ellos mismos y en las que también son directores. Esto con el agravante que el director que representaba los intereses del otro hermano no fue citado. Y además que el precio pactado resultó irrisorio e incluso nunca se llegó a pagar, al haberse estipulado que la entrega de la letra de cambio cancelaba dicho precio. El conflicto de interés en este caso resulta tan evidente que lleva a la presunción de que se ha cometido un delito. Domingo García Rada (28), sostiene que "la mala fe es el elemento moral constitutivo de esta forma delictiva... La mala fe se configura objetivamente, aparte de la intención de su autor, por hechos que demuestran el carácter doloso del acto... No es necesario probar el interés personal y la mala fe, bastará acreditar que debía suponer que con la maniobra dolosa lesionaba el patrimonio social... Cuando la asamblea de accionistas aprueba la gestión, desaparece la mala fe y por consiguiente, la delictuosidad". Significativamente en el caso examinado nunca se reunió la junta general para aprobar o ratificar la venta del bien a las tres sociedades anónimas controladas por los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi así como por su cónyuge Nello Tozzini Azabache.

¿Qué acciones franquea la Ley General de Sociedades al accionista perjudicado por la decisión dolosa del directorio de vender un bien'? Básicamente dos:

I ) La acción de responsabilidad contra los directores establecida en el artículo 173 de la Ley General de Sociedades promovida por acuerdo de la junta general, por accionistas que representan un tercio del capital o por cualquier accionista transcurridos tres meses del acuerdo de la junta general sin haberse interpuesto la acción y hasta por los acreedores de la sociedad si ninguno de los accionistas la interpone;

2) La acción de indemnización que pueda corresponder a los socios y terceros por actos de los directores que lesionen sus intereses, establecida en el artículo 174 de la misma ley.

Sin embargo estas acciones tienen un carácter indemnizatorio, buscan una reparación y no anulan el acto que las origina. Conforme lo indican César Talledo y José Manuel Calle (29), en su Manual Societario "las acciones de responsabilidad están dirigidas a recomponer el patrimonio de la sociedad, a través de la indemnización que se obtenga de los directores...". Por esa razón era indispensable demandar la nulidad de la compraventa por razón de la simulación. En ese sentido dicha acción constituía el remedio legal más eficaz para invalidar la venta e impedir el daño antes de que se convirtiera en irreversible.

Ese daño se hubiera convertido en irreversible si las tres compradoras vendían a su vez el inmueble adquirido. En ese caso, tal como lo señala Ricardo Luis Lorenzetti (30), "la nulidad es inoponible a los terceros adquirentes de un inmueble de buena fe y a título oneroso". Esta cita alude a normas argentinas. En el Perú las normas aplicables son los artículos 194 y 20 14 del Código Civil. Conforme al artículo 194 la acción de simulación no puede ser opuesta contra los terceros adquirentes de buena te y a título oneroso. Asimismo en virtud del artículo 20 14 el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por causas que no consten en los registros públicos. A lo que debe agregarse que conforme al segundo párrafo de dicho Artículo, la buena fe se presume mientras que no se pruebe que el comprador subsiguiente conocía la inexactitud del registro o estuviere enterado de las interioridades de la anterior compraventa.

Por lo expuesto la demandante no tenía otra alternativa que interponer la acción de nulidad por simulación para impedir que se consolide el daño del que iba a ser objeto, al sustraerse la propiedad vendida del patrimonio de la sociedad en la que era accionista con un porcentaje del 4O% del capital.

V.- ANALISIS DE LA PRUEBA Y ASPECTOS PROCESALES

Quizás una de las deficiencias mayores advertidas en la conducción procesal de la demandante fue la insuficiencia de la prueba aportada en primera instancia, que de alguna manera influyó en la sentencia desfavorable del Juez. La prueba fundamental fue presentada en la Corte Superior. Sin embargo la Corte Superior no tuvo en consideración dicha prueba y confirmó el fallo de primera instancia. Recién en la Corte Suprema la prueba instrumental fue debidamente aquilatada, anulándose el fallo de vista y ordenándose que la sala de la Corte Superior emitiera un nuevo pronunciamiento apreciando la prueba actuada. La resolución anulatoria de la Corte Suprema se sustentó en el precepto constitucional de motivar los fallos (inciso 40 del Artículo 233 de la Constitución de 1979) y en el Artículo I076 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que ordena señalar en la sentencia los fundamentos de la apreciación de la prueba presentada por las partes. La Corte Suprema señaló también que el fallo de vista incurrió en el vicio de nulidad previsto en el inciso sexto, in fine, del artículo I085 de dicho Código por no observar las formas sustanciales precisadas en el mismo. Atendiendo lo ordenado, la Corte Superior emitió un nuevo fallo, que revocó el de primera instancia y declaró fundada en todos sus extremos la demanda alternativa interpuesta por Inmobiliaria Sussie S.A.

En cuanto a la prueba presentada en segunda instancia que motivó el fallo revocatorio, cabe destacar lo siguiente:

l.- Los recibos de alquiler girados por las sociedades compradoras (Fojas 2O3 a 231) a la firma arrendataria (SEARS luego SAGA) respecto del inmueble sub-litis y pagados por esta última, cuyo monto anual de septiembre de 1984 a septiembre de 1985, superó en casi 50 millones de soles de aquel entonces, el monto de la letra de cambio, presentada en supuesto pago del precio del inmueble adquirido.

2.- El contrato privado de arrendamiento respecto del inmueble sub-litis (Fojas 238), suscrito el lo de Septiembre de 1984 con SAGA (entidad licenciataria de SEARS) por las sociedades compradoras Urbe S.A., representada por su director Humberto Bertello Másperi, Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A, representada por su director gerente José Bertello Másperi e Inversiones Cantú S.A, representada por su director Nello Tozzini Azabache, estas tres personas también directores de la entidad vendedora Inmobiliaria Dafna S.A. Es importante señalar que dicho contrato de arrendamiento fue celebrado antes de producirse la transferencia del inmueble, hecho revelador, a juicio de los vocales, de la intencionalidad de sustraer del patrimonio de la vendedora su principal activo con un precio inexistente, perjudicándose de esa manera los derechos de la demandante.

3.- La tasación comercial retrospectiva emitida por el Cuerpo Técnico de Tasaciones del Perú (Fojas 291 a 299) que arrojó al mes de septiembre de 1984, oportunidad en la que se produjo la transferencia, un valor de Seis Mil Novecientos Cuarentidós Millones Novecientos Sesentitrés Mil Soles oro, (S/. 6,942'963,00) respecto del inmueble transferido, cantidad inmensamente superior al precio pactado en la venta impugnada (S/. 624' 000,000).

Debe resaltarse que la sustentación jurídica del segundo fallo de segunda instancia tuvo en cuenta los artículos pertinentes del Código Civil de 1936, así como del vigente Código de 1984, relativos a la prohibición de los representantes de contratar consigo mismos, sin la autorización expresa de los representados, cuando se trata de actos de disposición o de gravamen. Igualmente aludió a los Artículos de la Ley General de Sociedades referidos a la obligación de los directores de actuar como representantes leales, que deben inhibirse cuando surge una situación de conflicto de interés. La mención de dichos artículos demuestra que para los vocales de la Corte Superior, la intervención de los hermanos Bertello Másperi, así como del cuñado Nello Tozzini, como directores de la sociedad vendedora y de las sociedades compradoras, revelaba que la venta impugnada era un acto simulado en claro perjuicio de un tercero. Perjuicio que se hacía evidente por el hecho de que el importe de la renta en un año era superior al del precio pactado, y por la inmensa diferencia entre dicho precio pactado (que ni siquiera llegó a pagarse) y la tasación comercial retrospectiva practicada por el Cuerpo Técnico de Tasaciones.

De todo lo expuesto se concluye que el momento decisivo del proceso fue cuando la Corte Suprema resolvió anular el fallo de la Corte Superior y mandó que ésta emitiera nueva sentencia apreciando la prueba instrumental presentada. La Corte Superior cumplió el encargo.

Vl.- CRITICA DE LOS FALLOS, EN PARTICULAR DEL FALLO DEFlNlTlVO DE LA CORTE SUPREMA.

Tal como se ha indicado en el acápite anterior la sentencia del Décimo Juzgado de Primera Instancia de Lima, de fecha 29 de Diciembre de 1985, declaró infundada la demanda en todos sus extremos y sin lugar la excepción perentoria de falta de personería deducida por las demandadas. La mencionada sentencia, larga, farragosa y repetitiva, acogió virtualmente todos los argumentos de las demandadas y ninguno de los de la demandante. Los argumentos centrales del Juez fueron los siguientes:

I) Que la letra de cambio tenía carácter cancelatorio por haberse pactado así en el contrato de compraventa;

2) Que la única entidad autorizada para impugnar la transferencia era la vendedora, o sea Inmobiliaria Dafna S.A.;

3) Que no existía conflicto de intereses por cuanto la compraventa no era entre las personas naturales integrantes del directorio sino entre personas jurídicas, máxime cuando tales personas naturales no intervinieron como representantes de las compradoras en el contrato de compraventa;

4) Que como consecuencia de todo lo anterior no existían elementos comprobatorios que evidenciaran la existencia de un acto doloso o simulado, siendo de aplicación el artículo 338 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 sobre la obligación del demandante de probar afirmaciones.

La mencionada sentencia, en opinión del suscrito adolecía del gravísimo defecto de no haber aquilatado la realidad de los hechos y de quedarse en la formalidad extrema de los actos, sin analizar la sustancia ilícita y perjudicial de los mismos, a pesar de que ello trascendía de la simple lectura de la escritura pública de compraventa, que por lo demás corría en autos desde el inicio del expediente. En esa escritura de compraventa corrían insertas las actas de directorio de la vendedora y de las compradoras en las que intervinieron los mismos directores por los dos extremos de la transacción.

El fallo de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha 30 de diciembre de 1986, no aportó ningún argumento nuevo y tampoco consideró la abundante prueba instrumental presentada en segunda instancia, limitándose a confirmar la sentencia por sus fundamentos. Si bien esos fallos virtualmente inmotivados son práctica frecuente, la Corte Suprema estuvo muy acertada al anularlo, mediante resolución del 16 de agosto de 1988, y devolver el expediente para que se expidiera nueva resolución apreciando la prueba actuada. Así lo he indicado en el acápite anterior.

El segundo fallo de la Corte Superior, de fecha 15 de diciembre de 1988, que revoca el fallo de primera instancia y declara fundada la demanda alternativa en todos sus extremos, ha sido examinado así mismo en el acápite anterior.

La Resolución de la Corte Suprema de fecha 27 de abril de 1991 declaró no haber nulidad de la sentencia de vista. y en consecuencia fundada la demanda en todos sus extremos, pero no la demanda alternativa sino la principal. Por consiguiente se declaró nulo el contrato de compraventa, nulo el asiento de inscripción de dicho contrato en el Registro de la Propiedad Inmueble, debiendo las sociedades compradoras restituir a la vendedora el importe de la merced conductiva percibida a partir de septiembre de 1984, más intereses legales desde esa fecha. La Corte Suprema también declaró nula la sentencia de vista en cuanto se pronunció sobre la excepción que no había sido materia de apelación y sobre los puntos señalados en la demanda alternativa.

Los fundamentos de la resolución de la Corte Suprema fueron los siguientes:

I) Que el informe pericial retrospectivo arrojaba un valor diez veces superior al precio pactado en el contrato de compraventa, el cual incluso era inferior al autoavalúo;

2) Que la entrega cancelatoria de la letra de cambio violaba el artículo 1248 del Código Civil de 1936, vigente al momento de celebrarse el contrato;

3) Que las sociedades compradoras no habían acreditado el pago del precio pactado con la presentación de la letra de cambio u otro documento cancelatorio;

4) Que la presencia de Humberto Bertello Másperi y de Nello Tozzini Azabache como directores de Inmobiliaria Dafna S.A. y de Urbe S.A. así como Inversiones Cantú S.A. permitía concluir que la compraventa contenida en la escritura de 19 de septiembre de 1984, corriente a fojas 2 y siguientes, era un acto simulado en perjuicio de la demandante, accionista de la vendedora;

5) Que el contrato de arrendamiento suscrito por las compradoras con SAGA el I de septiembre de 1984, antes de la transferencia, corroboraba la simulación;

6) Que tal simulación tenía el carácter de absoluta y el contrato era nulo ipso jure con arreglo al Artículo 1095 del Código Civil de 1936 y al artículo 219, inciso 5º del actual;

7) Que la demandante tenía legítimo interés para interponer la acción conforme al artículo 1124 del Código Civil anterior y Artículos 220 y 193 del vigente;

8) Que el acto jurídico nulo no produce efectos, razón por la cual los demás extremos de la demanda también debían ampararse.

Los fundamentos de la resolución de la Corte Suprema eran correctos excepto en un detalle que ha sido observado en acápites anteriores: la simulación no fue absoluta sino relativa. La transferencia de dominio llegó a materializarse y prueba de ello fue el contrato de arrendamiento suscrito por las compradoras con SAGA que evidenció el desvío de la renta de alquiler del antiguo propietario, Inmobiliaria Dafna S.A., a las tres sociedades controladas por los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi y el cónyuge de ésta última Nello Tozzini Azabache. Esta simulación relativa encubría una donación ilícita y era anulable por irrogar un grave perjuicio económico al tercero demandante.

Sin embargo, la diferencia de fundamentación no afectó el fallo porque la simulación relativa en perjuicio de tercero, al igual que la simulación absoluta, una vez declarada judicialmente a petición del perjudicado, deviene nula desde su celebración, con arreglo a los artículos 191,193 y 222 del Código Civil vigente. Si bien el contrato anulado se celebró cuando regía el Código anterior, cabe señalar que las normas del actual son aplicables a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, al amparo del artículo III del Título Preliminar del Código Civil de 1984.