CORNEJO ALPACA, ALFONSO (**)

(*) Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 5 de Diálogo con la Jurisprudencia

Expediente  2516-85

Lima cinco de noviembre de mil

novecientos ochenticinco.-

VISTOS; resulta de autos: a fojas dos don Luis Bolaños Peralta interpone demanda de retracto contra Paul Javier Duclós Nuñez, Patricia María Duclós Nuñez y Roxana Gabriela Duclós Nuñez como vendedores y doña Enriqueta Nuñez Barclay Viuda de Duclós como compradora; manifiesta que por escritura pública del veintisiete de setiembre de mil novecientos ochenticinco los primeros vendieron sus acciones y derechos respecto a la propiedad común e indivisa del inmueble ubicado en la calle Manuel Fuentes ochocientos setentidós, del distrito de San Isidro, a favor de doña Enriqueta Núñez Barclay viuda de Duclós que así ha quedado única dueña; que, por la presente acción viene a retraer dicha compra para sí, y en su condición de inquilino del predio, él mismo que la quiere para sí y consigna la suma de cincuenta millones mediante certificado que acompaña por pago del precio pactado entre los demandados más una suma de doscientos mil soles en concepto de gastos; ampara su demanda en el artículo vigésimo segundo del Decreto Ley veintiún mil novecientos treintiocho; citadas las partes a comparendo la diligencia se realizó a fojas veintidós en cuyo acto los demandados contestaron la demanda negándola y contradiciéndola, manifestando que la venta efectuada es entre condóminos y consiguientemente en ese caso no resulta de aplicación el artículo mencionado en la demanda, que confiere al inquilino de casa habitación la primera opción para comprar el bien; que por tal motivo solicitan se declare infundada la demanda; seguido el juicio por los trámites que a su naturaleza corresponde su estado es el de dictar sentencia; I CONSIDERANDO : PRIMERO.- Que, de la escritura pública que en copia simple obra de fojas treinta a fojas treintiseis, consta que los demandados celebraron un contrato de compraventa, en virtud de la cual Paul Javier, Patricia María y Roxana Gabriela Duclós Núñez transfirieron el cincuenta por ciento del predio sujeto a materia, en favor de su condómina doña Enriqueta María Nuñez Barclay viuda de Duclós propietaria del otro cincuenta por ciento; SEGUNDO.- Que, si bien es cierto que esta venta se ha realizado entre condóminos, también es cierto que con ella se ha violado el derecho de preferencia que tiene el inquilino sobre cualquier otra persona, tal como lo dispone el inciso primero del artículo mil quinientos noventinueve, concordante con el artículo mil seiscientos del Código Civil vigente, por estos fundamentos; FALLO; declarando fundada la demanda de fojas dos, y en consecuencia sustitúyase don Luis Bolaños Peralta en todas las estipulaciones del contrato de compraventa celebrado a favor de doña Enriqueta Nuñez Barclay viuda de Duclós, con costas.

VLADIMIR PAZ DE LA BARRA, Juez del Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima.

EXP. Nº 2516-85

Lima, nueve de julio de

mil novecientos ochentiseis.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor Pantoja Rodulfo; y CONSIDERANDO : que el actor es inquilino del inmueble sub-litis ubicado en Manuel A. Fuentes número ochocientos setentidos Urbanización San Damián, San Isidro; que lo que ha sido objeto de la compraventa a que se refiere la instrumental de fojas treinta no es el bien en su integridad, situación que si daría lugar al retracto, en aplicación del artículo veintidós del Decreto Ley veintiun mil novecientos treintiocho; que en efecto, en el caso de autos, los tres hijos venden a la madre sus derechos y acciones respecto de tal inmueble, consolidando esta última el dominio de todo el bien como consecuencia de esa venta de acciones y derechos, circunstancia que por lo demás no causa perjuicio alguno al demandante que continúa como arrendatario y que ejercerá su derecho de retracto en la oportunidad en que la ahora única propietaria pretenda vender el predio sub-litis; que finalmente de admitirse el retracto se estaría obligando a la compradora, la viuda, que es dueña del cincuenta por ciento del inmueble a hacerle una venta que ella no quiere ni ha intentado; que por estas consideraciones, estando a lo que preceptúa el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles: REVOCARON la sentencia de fojas sesenticinco, su fecha cinco de noviembre próximo pasado que declara FUNDADA la demanda de fojas dos; la que DECLARARON IMPROCEDENTE ; sin costas; y les devolvieron.-

PANTOJA RODULFO

CASTILLO CASTILLO

MORALES LAVAUD

Lita Natalia Sánchez C., Secretaria.

Expediente 1923-86

Lima, veinticuatro de enero

de mil novecientos noventa.-

VISTOS; por sus fundamentos; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas noventa, su fecha nueve de julio de mil novecientos ochentiséis, que revocando la apelada de fojas sesenticinco, fechada el cinco de noviembre de mil novecientos ochentiséis, declara IMPROCEDENTE la demanda interpuesta a fojas dos; sin costas, condenaron en las del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Luis Bolaños Peralta con don Paul Javier Duclós Nuñez y otros, sobre retracto; y los devolvieron.-

S.S.

MENDEZ O.

MANRIQUE D.

MARTOS B.

VASQUEZ V.

MONTOYA A.

COMENTARIO

INTRODUCCION

El presente artículo titulado Derecho de Preferencia a favor del Inquilinoestá basado en el Exp. Nº 287-85, tramitado en el 15° Juzgado en lo Civil de Lima, sobre Retracto, seguido por Luis Bolaños Peralta, con Paul J. Duclós Núñez y otros.

La demanda (de Retracto interpuesta por el inquilino) se inicia el 24 de Abril de 1985, al amparo del Art. 977 y siguientes del C. de P.C., Art. 22 del D.L. 21938 (Ley del Inquilinato), y Art. 1592 del C.C., tramitándose en la vía sumaria. Los hechos son los siguientes: A, B y C, mediante Escritura Pública, vendieron sus acciones y derechos (el 27/Set/1984) respecto de la propiedad común e indivisa de un inmueble, en la parte que les corresponde (50%), a «D», quedando ésta como única propietaria; sin haberse considerado al inquilino, anteriormente, dentro de la preferencia de compra.

Con fecha 24/Abril/1985, mediante Res. se tiene por presentada la demanda y se cita a comparendo el 15/Mayo/1985. En ésta, se contesta la demanda, y se actúan las pruebas ofrecidas.

Con fecha 05/Nov/1985, se dicta sentencia, declarándose fundada la demanda, sustituyéndose al inquilino demandante, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa celebrado a favor de «D». Se formula apelación el 14/Nov/1985, concediéndosela el 15/Nov/1985, elevándose los autos a la Quinta Sala Civil Superior de Lima, revocándose la sentencia el 09/Julio/1986. Se interpone y se concede el recurso de nulidad el 31/Julio/1986.

El 24/Enero/1990, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, declaró NO HABER NULIDAD en la sentencia, y declara IMPROCEDENTE la demanda. El 15° Juzgado Civil de Lima, el 04/Abril/1990 se resuelve: «Por devueltos: cúmplase lo ejecutoriado».

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE RETRACTO

1.-     ETIMOLOGIA - ANTECEDENTES HISTORICOS

Según Izquierdo Alcolea (1) : «La palabra retraer se deriva sin duda de algún género del verbo latino retrao, compuesto de traho, que a su vez significa traer, acercar; y de la partícula reque refuerza su sentido, indicando con ello la fuerza o la energía, en definitiva: la necesidad con que se efectúa la acción de traer».

Igualmente, Velasco Gallo (2) , enfatiza: «Retracto, del latín retrahere, traer atrás, significa jurídicamente dejar sin efecto una transmisión anterior de una cosa, que se adquiere mediante el cumplimiento de ciertas condiciones».

Como refiere Pariasca Quineche (3) : «cabe comentar que denominarlo retracto es inapropiado, porque significa volver a traer y no cabe el vender hacia sí la cosa que no fue suya. Así, en el retracto legal el tercero que lo insta nada vuelve hacia sí, puesto que la cosa retraída, nunca estuvo en su poder».

Diversos autores no se ponen de acuerdo sobre si existió o no el retracto desde el derecho romano. Como precisa Casals Coldecarrera (4) , el retracto «no ha figurado en los cuerpos legales del derecho romano, ya que su vigencia fue efímera, pues chocaba con el principio de absoluta autonomía dominial, que no tolera trabas en la libre enajenación».

Así, en la Edad Media, la aparición del retracto se hace más notoria, unida a concepciones de esa época, como el llamado gentilicio o de abolengo o de sangre, así como al del señorial o feudal.

En la actualidad, no existe en ninguna legislación moderna el derecho de retracto gentilicio. Entre los Códigos modernos que han suprimido el retracto, tenemos al italiano, al argentino, el brasileño, el chileno, el mexicano (que suprime el retracto convencional).

Osorio y Gallardo (5) : afirma no haber encontrado «en el Código argentino ninguna otra disposición que al retracto se refiera, de manera que no se reconoce al retracto legal, cosa igual me ha ocurrido con el de Brasil, Ecuador, Chile, Colombia, Panamá, Uruguay, Santo Domingo, y Costa Rica. Así, en México está absolutamente prohibido el pacto de retro». Concluye asegurando que el retracto legal casi no funciona en América.

En el Código de Santa Cruz, promulgado el 28 de octubre de 1836, fue ubicado en el Título VII, bajo la denominación de retracto o tanteo, dividido en cuatro capítulos: el primero, referido a las disposiciones generales; el segundo, al retracto consanguíneo; el tercero, es del retracto de sociedad, comunión y de vecindad; y el capítulo cuarto, referido al retracto que corresponde al deudor. Asimismo, contenía cinco incisos referidos al orden de concurrencia de los retrayentes y que son: el del deudor cuyos bienes se rematan; el comunero; el socio; el que alegue necesidad o perjuicio por razón de vecindad; y el consanguíneo. Su vigencia fue fugaz, porque el general Orbegozo lo dejó sin efecto en 1838; su fracaso no se debió a sus instituciones, sino a factor de orden político.

Para el Código Civil de 1852, el Retracto es un derecho meramente personal y por consiguiente intrasmisible, por el cual se rescinde una venta o una adjudicación en pago, sustituyéndose al comprador o adjudicatario otra persona que recibe la cosa por el precio y bajo las condiciones acordadas en las ventas o adjudicación. Al debatirse en la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, el título de retracto, Manuel Augusto Olaechea se pronunció en contra de la regulación del retracto gentilicio porque importaba una limitación a la libre contratación y porque no satisfacía las necesidades.

En el Código Civil peruano de 1936 se abolió el retracto gentilicio y se mantuvo las otras formas, ocupándose de cuatro nuevas variedades: el retracto de colindantes; el litigioso; el retracto de la propiedad horizontal, y el de los propietarios de bienes urbanos sometidos a servidumbres. Se enfatiza en el retracto de comunidad, creado por el código español, para combatir la pulverización del suelo y propender la unificación del dominio, y el retracto litigioso creado por el Código francés, que se mantenía en el anteproyecto de reforma del Código Civil de 1936.

El Código Civil, vigente desde el 14 de Noviembre de 1984, no ha variado la conceptualización del retracto. En suma, es una institución tradicional, heredada de la Colonia; nos vincula con el derecho español. Incluso, en el caso del retracto litigioso, creado en Francia, y recogido en el Código Civil de España vigente, aunque, «Los preceptos dedicados a la regulación del retracto de derechos litigiosos (arts. 1.535 y 1.536 C.C.) deben ser estudiados como un aspecto más de la cesión de derechos de crédito». (6)

En nuestro Código Civil de 1936 (7) , se ubicaba el retracto en el Libro Quinto: Del Derecho de Obligaciones- Sección Quinta: De los Diversos Contratos-Título I : De la compraventa (Arts. 1445-1455). Ello concordaba con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 (8) , en su Sección Segunda : Juicios- Título XIV : Juicio de Retracto (Arts. 977-987). Posteriormente, con la promulgación de nuestro Código Civil de 1984, mediante Decreto Legislativo Nº 295 del 24/07/84, (vigente desde el 14/Nov/1984) (9) , se ubica el retracto, en el Libro II Fuentes de las Obligaciones. Sección Segunda: Contratos Nominados. Título I : Compra Venta. Capítulo Décimo Primero : Derecho de Retracto (Arts. 1592-1601). Hasta ese entonces (14/11/84) continuaba vigente el Código de Procedimientos Civiles de 1912, hasta la promulgación del Código Procesal Civil (10) el 29/Feb/1992, vigente desde el 28 de Julio de 1993, mediante Decreto Legislativo Nº 768, modificado por la Primera Disposición Final del Decreto Ley Nº 25935, que ubica a esta institución en la Sección Quinta: Procesos Contenciosos. Título II : Proceso Abreviado. Capítulo II: Disposiciones Especiales - Sub-Capítulo 1° : Retracto.

2.- DEFINICION DE RETRACTO

Castán Tobeñas (11) nos dice que : «más propio sería definir el Retracto en general, por vía de yuxtaposición de conceptos, como el derecho que por virtud de pacto o de ley, compete al vendedor o a una tercera persona y que no ha intervenido en el contrato, para adquirir la cosa vendida, subrogándose en el lugar y derecho del comprador».

Angel Gustavo Cornejo, citado por Claudet Heredia (12) , sentencia que el retracto es: «El derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato al que adquiere una cosa inmueble o mueble indivisa por compra o dación en pago» (Código Civil. Exposición Sistemática y Comentario. Tomo II, Volúmen II: De los Contratos en General. Lima, 1939).

Por su parte, Castañeda (13) es de la opinión que el Retracto es el derecho de subrogarse en lugar del comprador, de reemplazarlo. Existen dos clases de retracto: el convencional y el legal, derivando el primero del contrato, y el segundo por mandato de la Ley.

Asimismo, Palacios Pimentel (14) enfatiza que el Retracto: «Es el derecho concedido a determinadas personas, señaladas por la ley, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa, por el precio y las condiciones en que ella fuera transferida. Es un caso especial de resolución que no pasa a los herederos del retrayente, ni tampoco es cesible. Surge por disposición legal, no por pacto».

Finalmente, en el Art. 1592 de nuestro Código Civil de 1984, encontramos una definición de esta institución: «El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.

El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados.

Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público».

En conclusión, el Retracto es un derecho que otorga la ley a diversas personas para subrogarse en el lugar del comprador en una determinada compraventa y en sus respectivas estipulaciones.

3.-  DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO

A la dación del Código Civil de 1936, no se estableció (en su Art. 1450) el derecho de retracto a favor del inquilino. Fue después, el 20 de Setiembre de 1977 que, a través del Decreto Nº 21938 - Régimen de Alquiler para predios destinados a casa-habitación, en su Art. 22, se creó el derecho de preferencia (señalada como de primera opción) a favor del inquilino, en esta institución de Retracto. Tal Art. 22 precisa lo siguiente:

«El inquilino tiene la primera opción de compra para adquirir el inmueble que ocupa en los casos de venta, adjudicación en pago, aporte a sociedad y cualquier otro acto jurídico traslativo de dominio, con excepción de los que se realizan a título gratuito.

En consecuencia, antes de transferir un inmueble alquilado, el propietario, mediante Carta Notarial deberá ofrecerlo en venta al inquilino, especificando el precio y la forma de pago. En el término de 60 días, el inquilino, por igual conducto, deberá expresar su aceptación; en caso contrario, se le  tendrá por declinado en su opción. El inquilino que no fuera advertido de la transferencia, o en el caso de que ésta se produjera en condiciones más favorables que las ofrecidas al mismo, podrá ejercer el derecho de retracto dentro de un término no mayor de 60 días, computado a partir de la fecha en que tome conocimiento de dicha transferencia, siempre y cuando continuare siendo inquilino del inmueble respectivo».

A la promulgación del nuevo Código Civil de 1984 vigente desde el 14/Nov./84 se especificó en el Art. 1599-inc.1: «Tienen derecho de retracto:

1. «El arrendatario, conforme a la ley de la materia». La única ley de la materia (para inmuebles urbanos), vigente en ese momento, fue el mencionado Decreto Ley Nº 21938 (del 20/Set./77), derogada por Decreto Legislativo Nº 709 del 05/Nov./1991, con las excepciones que señalan los Arts. 10, 12 y 14 de esta ley (en cuyo caso continúa la vigencia del Decreto Ley Nº 21938, para los inmuebles cuyo autoavalúo sea inferior a los S/. 2,880.- hasta el 08 de Diciembre de 1997, según el inciso c), actualizado mediante el Art. 1° de la Ley Nº 26400 del 07/12/94 y en virtud del Art.1°-Ley 26701 del 07/12/96. Además, del Art.128 del D.Ley 17716, cuando se referían a un bien inmueble agrario.

Al iniciarse el proceso civil analizado, el 24/Abril/1985 estaba, pues, vigente el Código Civil de 1984 y el Art. 22 del D.Ley Nº 21938 (15) , y el Código de Procedimientos Civiles de 1912 (16) , que fuera derogado recién con el Código Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993.

4.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

Gozan de legitimidad activa todas las personas autorizadas para demandar o iniciar la acción de retracto. Como hemos visto, esta autorización a favor del inquilino o arrendatario recién se inicia con el Art. 22 del D.Ley Nº 21938.

Al respecto, Figallo y Pollack (17) refieren: «Bajo la denominación de primera opción de compra el Decreto Ley 21938 (Art.22) concede al inquilino la facultad de adquirir el predio que ocupa cuando el propietario decida transferirlo en venta, permuta, dación en pago, aporte a una sociedad o a cualquier acto jurídico a título oneroso. Se trata en realidad de un derecho de prelación o de tanteo a favor del inquilino y que a su vez constituye una limitación de orden público al derecho de propiedad del locador».

Además del arrendatario, otras personas que gozan de legitimidad activa, las encontramos en el Art. 1450 del anterior Código Civil de 1936, y en el Art. 1599 del nuevo Código Civil de 1984 (que incluye en su inciso 1° al arrendatario, entre otros sujetos activos).

Entre quienes poseen, la legitimidad pasiva en el proceso de retracto la tienen tanto el enajenante como el adquiriente, contra quienes necesariamente el retrayente deberá demandar, a fin de restablecer su derecho.

Como recuerda De Trazegnies Granda (18) : «el Derecho no es el juez corrupto ni la autoridad abusiva; tampoco es simplemente un conjunto de normas de papel, no es una colección de órdenes que tienen que ser cumplidas. Es mucho más que eso, es un método para que los hombres se entiendan unos con otros, es una forma alturada y racional de comunicación, es una forma de establecer un diálogo, es una posibilidad de reflexionar en común con la cabeza fría».

5.- PLAZO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO

El plazo que señala el Art. 22 del D.Ley Nº 21938 para que el inquilino ejerza su derecho de retracto (en caso que el propietario no le hubiera ofrecido en venta el inmueble que ocupa, mediante carta notarial), es dentro del término de 60 días, computados desde que tomó conocimiento de la transferencia onerosa a tercera persona. Este término (60 días) deberá de primar por tratarse de legislación especial, y no los 30 días que establece el Art. 1446 del Código Civil de 1936 y el Art. 1596 del Código Civil de 1984, modificado por la Primera Disposición Modificatoria del D.Ley Nº 25940, que a su vez modificó el Código Procesal Civil del 11/Dic./1992.

Lino Roncalla Valdivia (19) al analizar una Resolución Suprema del 07/Febrero/1986 sobre Retracto («La omisión de la obligación que impone al locador el Art. 22 del Decreto Ley 21938, en caso de venta de la casa alquilada, no puede ser subsanada con la carta notarial remitida por el comprador al inquilino participándole la compraventa de dicha casa, sin señalar en ella el precio y condiciones de ese acto jurídico»), comenta así tal jurisprudencia: «La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, en la parte considerativa de la ejecutoria que comentamos, ha establecido: Que ni la carta notarial, ni las publicaciones por periódicos, con las indicadas deficiencias, subsanan la omisión de locadora, al no conceder a la inquilina el derecho de adquisición preferente de la vivienda que ocupa-derecho reconocido a todo arrendatario en el Art.22 del Decreto Ley 21938, en los casos de venta, adjudicación en pago, aporte a sociedad y cualquier otro acto jurídico traslativo de dominio. Dada la finalidad protectora de la mencionada Ley de Alquileres (Decreto Ley 21938), tendiente a facilitar a los inquilinos el acceso a la propiedad, las formas que regulan el derecho de retracto establecido en la misma deben interpretarse sin olvido de tal finalidad, cuidando de evitar puedan prevalecer maniobras encaminadas a facilitar el logro de un resultado contrario a la justicia, porque ello equivaldría a tutelar la mala fe y la posibilidad de burlar legítimos derechos establecidos en favor del arrendatario».

Por último, debemos precisar que, como afirma Arias-Schreiber Pezet (20) : «Nuestro Código Civil considera al retracto como un derecho de tipo obligacional. En otras legislaciones, como sucede en Alemania y Suiza, se le ha dado la categoría de un derecho real. Y existen autores como Pothier, quienes sostienen su naturaleza mixta, pues si bien nace de una obligación (personal), sin embargo afecta a bien determinado (real)».

II. EL RETRACTO EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

1.- REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RETRACTO

Como asevera Monroy Galvez (21) : «El proceso civil existe sólo porque en la realidad se presentan conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica, que urge sean resueltas o despejadas para que haya paz social en justicia».

Con relación al tema estudiado, Badenes Gasset (22) nos dice: «La razón principal del beneficio está en el carácter social que impera en esta legislación, así como el afán de crear nuevos propietarios, haciendo asequible la propiedad de la vivienda o local de negocio a quien no puede ser de la casa, sobre todo en época moderna, en que las edificaciones representan en su unidad un capital de consideración».

De acuerdo al Art. 977 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, al interponerse la demanda debía observarse las siguientes prescripciones:

a) Acompañará el documento de depósito por el precio que ha pagado el comprador o consignará ese precio; 

b) Si el precio no es conocido, ofrecerá consignarlo, luego que lo sea;

c) Si en el contrato de venta hay plazo para el pago de todo o parte del precio, prestará fianza o hipoteca en garantía de ese pago;

d) Manifestará el título de retracto que intenta, presentando si es posible los documentos que lo acrediten;

e) Prestará juramento de que quiere la cosa para sí y de que se sustituye en todas las obligaciones del comprador;

f) Consignará como se anota en el acápite a) la suma a que ascienden los gastos de la venta sufragados por el comprador.

En el mencionado C. de P.C. de 1912 el Juicio de Retracto se consideraba como proceso civil especial, con especificaciones propias, debiendo observarse los trámites para los Juicios de Menor Cuantía. En cambio, en el nuevo Código Procesal Civil de 1993, el Retracto se ubica dentro del Proceso Abreviado, sujeto a disposiciones generales y especiales. Aquí, el Art. 495 establece que la demanda, además de cumplir con los Arts. 424 y 425, deberá estar anexada con el Certificado de Depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado; además del otorgamiento de la garantía suficiente, si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo.

Como recordamos, en el proceso judicial que dio origen a la jurisprudencia materia de autos, estaba vigente el C. de P.C. de 1912 y el C.C. de 1984.

2.- REQUISITOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

De acuerdo al Art. 935 y siguientes del C. de P.C. de 1912, aplicables para el Retracto según los Trámites del Juicio de Menor Cuantía, si la demanda reunía los requisitos legales, el Juez citaba a las partes a un comparendo para el sexto día a partir de la notificación al demandado, más el término de la distancia. En la diligencia de comparendo, el demandado debía entablar verbalmente la reconvención a que había lugar, así como las excepciones (inclusive la de incompetencia y demás dilatorias); debiendo en el mismo acto el demandante: la reconvención y las excepciones; ofreciendo ambas partes las pruebas, y actuándose de inmediato las testimoniales, el reconocimiento de documentos, la confesión, y otras si fuera posible; pudiéndose actuar las pruebas pendientes (y las ofrecidas en los tres días posteriores) dentro de los diez días siguientes; pronunciándose sentencia dentro de diez días siguientes (resolviéndose a la vez las excepciones).

En cambio, en el Art. 499 del nuevo C.P.C. de 1993 se especifica que al contestar la demanda, el demandado deberá indicar el precio de la contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, si en la demanda se expresa desconocer esta circunstancia.

3.- CARGA PROBATORIA

Tanto en el C. de P.C. de 1912, como en el C.P.C. de 1993 la carga probatoria corresponde a ambas partes. Sin embargo, es a los demandados a quienes corresponde la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia.

4.- CONCLUSION ESPECIAL DEL PROCESO

En el C. de P.C. de 1912, además de la sentencia (Art.981), era factible concluir el proceso civil (en este caso el juicio de Retracto), mediante el desistimiento (Art. 261 y s.) y el abandono (Art.269 y s.).

En el nuevo C.P.C. de 1993, además de la sentencia, y de las formas especiales de conclusión del proceso (conciliación, allanamiento, y reconocimiento, transacción judicial, desistimiento y abandono), el Art. 506 establece (en el caso específico del juicio de Retracto) la denominada «conclusión especial del proceso»:

«En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo».

Por último, si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto (Art. 1600 del C.C. de 1984), procede la acumulación sucesiva de procesos (Art.503 del C.P.C.1993), concordantemente con el Art. 986 del C. de P.C. de 1912.

III. ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA PRESENTADA

Como anota Del Río Gonzales (23) : «La jurisprudencia, como cabal extensión de la función interpretativa judicial, defecto o deficiencia de la ley, se convierte en creadora del Derecho, pudiéndose pensar que en tales casos ésta cumple funciones de verdadera fuente del Derecho positivo, desde que los jueces no pueden dejar de administrar justicia y deben aplicar los principios generales del Derecho y, de manera preferente, los que inspiran el Derecho peruano, de conformidad con el artículo VIII del título preliminar del Código Civil».

El término «jurisprudencia» se deriva del latín y «según lo señala la composición de su palabra: ius, derecho, y prudentia, previsión, conocimiento. La palabra prudentiaes contracción de providentia: pro, antes, y video, ver : ver anticipadamente», como aclara Diez, Manuel María (24) .

Al analizar la jurisprudencia presentada, debemos precisar lo siguiente:

1°.- Con fecha 5/Nov./1985, el Sr. Juez del 15° Juzgado Civil de Lima, expide sentencia:

a) En la parte expositivapresenta un resumen del proceso judicial:

-     demanda (amparada en el Art.22 del D.Ley 21938).

-     comparendo (contestándose la demanda).

b) En su parte considerativase expone lo siguiente:

-     Que, en la Escritura Pública consta que los demandados celebraron un contrato de compraventa, en virtud del cual los demandados Paul, Patricia y Roxana Duclós Núñez transfirieron el 50% del predio urbano sujeto a materia, a favor de su condómina (su madre) Enriqueta Núñez Vda. de Duclós, propietaria del otro 50%.

-     Que si bien esta venta se ha realizado entre condóminos, también es cierto que se ha violado el derecho de preferencia que tiene el inquilino sobre cualquier otra persona (inc. 1° del Art.1599 y 1600 C.C.1984).

c) En su parte resolutiva, se declara FUNDADA la demanda, sustituyéndose al demandante (inquilino) en todas las estipulaciones del contrato de compraventa celebrado a favor de la demandada compradora Enriqueta Núñez Vda. de Duclós, con costas.

2°.- Con fecha 09/Julio/1986, la Quinta Sala Civil Superior de Lima REVOCA la sentencia que declara FUNDADA la demanda, la que DECLARARON IMPROCEDENTE, sin costas. Se fundamenta tal Resolución, al exponer en su parte considerativa:

a) Que lo que ha sido objeto de la compraventa no es el bien en su integridad(lo que sí daría lugar al retracto, en aplicación al Art.22 del D.Ley 21938).

b) Que los tres hijos venden a la madre los derechos y acciones respecto de tal inmueble, consolidando esta última el dominio de todo el bien, lo que no causa perjuicio al demandante quien continúa como arrendatario.

c) Que, admitirse el retracto significaría obligar a la compradora (que es dueña del 50% del inmueble) a hacerle una venta que ella no quiere ni ha intentado.

3°.- Con fecha 24/Enero/1990, la Sala Civil Suprema declaró NO HABER NULIDAD de la sentencia de vista, que DECLARA  IMPROCEDENTE la demanda interpuesta, sin costas, condenando en las del recurso a la parte que lo interpuso.

4°.- No estoy de acuerdo con tal jurisprudencia, por los siguientes fundamentos:

a) La Resolución de la Quinta Sala Civil Superior (sobre la que la Sala Civil Suprema declaró NO HABER NULIDAD), nos quiere decir:

-      Que el inquilino puede demandar retracto cuando el propietario vende el bien inmueble en su integridad, y no cuando vende una parte (en este caso el 50%). No obstante menciona el Art.22 del D.Ley 21938: esta norma no específica, no diferencia, no lo prohibe. Y el Juzgador NO DEBE DIFERENCIAR DONDE LA LEY NO DISTINGUE.

-      Que no hay retracto cuando los hijos venden a su madre. El Art.1592 del C.C. de 1984 sólo habla de personas. Unicamente hasta la Edad Media existía (como hemos analizado en el acápite I.1) el retracto gentilicio o de abolengo o de sangre; fue abolido, en el caso del Perú, en el Código Civil de 1936.

-      Que no hay retracto cuando el inquilino no se perjudica porque seguirá viviendo en el mismo inmueble. El inquilino se perjudica desde el momento en que no se respeta su derecho de preferencia de adquisicióndel inmueble que habita, de acuerdo a la primera opción o prelación que señala el Art. 22 del D. Ley 21938 y Arts. 1599-inc.1° y 1600 del C.C. 1984.

-      Que con el retracto se obliga a vender a la compradora. De esta forma distorsiona la institución del retracto. A quien se obliga es a los vendedores a respetar el derecho preferente del inquilino, garantizado por la ley, sobre todos, incluyendo los condóminos, señalado para los inmuebles urbanos de casa-habitación, «conforme a ley de la materia», aparte de los predios agrarios que estaban regidos por el Art. 128 del D.Ley 17716 (25) .

b) De lo que se trata es de respetar los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento que contempla el Art. 22 del D.Leg.Nº767-Ley Orgánica del Poder Judicial, que garanticen uniformidad y transparencia en los fallos judiciales, a fin de lograr el fin del Derecho : la paz social en justicia; (26) recordando las limitaciones de la propiedad que prevee el Art. 70 de la Constitución Política del Estado.

IV. CONCLUSIONES

1.-     El retracto es una institución del Derecho Civil, que autoriza a diversas personas para subrogarse en el lugar del comprador en una determinada compraventa y en sus respectivas estipulaciones.

2.-     El derecho de preferencia a favor del inquilino, que nace del Retracto, está contemplado en el Art.1599-inc.1° del C.C. de 1984, concordante con el Art.22 del D.Ley Nº21938 (para inmuebles urbanos de casa-habitación).

3.-     La legitimidad activa está contemplada en el Art. 1599 del C.C. de 1984; correspondiéndole la legitimidad pasiva tanto al enajenante como al adquiriente.

4.-     El Juicio de Retracto está contemplado en el Art.495 del C.P.C. de 1993.

5.-     La jurisprudencia debe ser uniforme, y de irrestricta observancia de la Ley fuente principal del Derecho, sin dejar de ser creadora, aplicándose el Art. VIII de C.C. de 1984, por defecto o deficiencia de la ley, manteniendo la transparencia de los fallos judiciales, a fin de lograr el fin del Derecho : la paz social en justicia.