Tenencia de Menor. Lima, diecisiete de enero de dos mil seis. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública de la fecha; con los acompañados; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación, interpuesto por Julia Natalia Meza Salvatierra de Chinchay, en representación de Delicia del Carmen Chinchay Meza, contra la sentencia de vista de fojas, seiscientos diecinueve, su fecha veinticinco de octubre de dos mil cuatro, que REVOCANDO la apelada obrante a fojas quinientos ochentiuno, fechada el doce de abril dos mil cuatro, declara INFUNDADA la demanda interpuesta por Delicia del Carmen Chinchay Meza contra Alindor Mendoza Quispe sobre Tenencia y Custodia del menor Renzo Alindor Mendoza Chinchay; y, FUNDADA la demanda acumulada planteada por Alindor. Mendoza Quispe contra Julia Meza de Chinchay y César Chinchay Mora también sobre Tenencia y Custodia del mismo menor; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha trece de abril de dos mil cinco, obrante a fojas veinticinco del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, ha estimado PROCEDENTE el recurso por las causales de: i) Aplicación indebida de normas de derecho material; ii) Interpretación errónea de normas de derecho material; y, iii) Inaplicación de otra norma de derecho material; expresando la recurrente como fundamentos: i) Aplicación indebida: que se ha aplicado indebidamente los artículos cuatrocientos dieciocho e inciso quinto del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Civil, puesto que: i.a.) el artículo cuatrocientos dieciocho el Código Civil define la patria potestad como el deber y el derecho que tienen los padres, de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, lo que es distinto a la pretensión demandada, la cual es el derecho a la tenencia y custodia del menor, siendo que la Sala no ha tomado en cuenta la opinión del niño expresada en la Audiencia complementaria del primero de agosto de dos mil tres, en la que señaló que no desea estar bajo la custodia del padre; i.b) el inciso quinto del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Civil, norma que establece los deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, en cuanto es deber del padre tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario, siendo que la citada norma no regula la tenencia ni la custodia, siendo contrario a lo que se ha demandado; ii) Interpretación errónea: que se ha interpretado erróneamente el artículo ochentiuno del Código de los Niños y Adolescentes[1], norma que regula la tenencia del niño y del adolescente[2], puesto que la Sala no ha considerado el extremo de la citada norma, en cuanto dispone que se determinará la tenencia tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente: iii) Inaplicación: que se han inaplicado los artículos noventisiete y ochenticinco del Código de los Niños y Adolescentes, expresando como fundamentos: iii.a) En lo que respecta al artículo noventisiete del citado Código de los Niños y Adolescentes, la Sala Revisora no ha considerado lo dispuesto por la citada norma en cuanto dispone que el demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia, salvo causa debidamente justificada, siendo el caso que se demandó al progenitor anteriormente por alimentos, así como que se debe de considerar que la demanda de tenencia y custodia de la actora es anterior a la demanda de tenencia interpuesta por el padre del menor; iii.b) Que, no se ha aplicado lo dispuesto por el artículo ochenticinco del citado Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto a que el Juzgador debió de haber escuchado la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, cuando el menor ha expresado su opinión de querer “permanecer viviendo con sus abuelos y que su padre Alindor lo visite”; CONSIDERANDO: Primero.- Que, estando a las tres denuncias sustantivas invocadas por la recurrente, esta Sala de Casación estima indispensable el inicio de la labor casatoria a través de la causal de inaplicación de normas de derecho material, puesto que lo denunciado en este punto, al parecer, comprende un requisito de procedencia para la interposición de la demanda de Tenencia, el mismo que de configurarse tornará sin objeto emitir pronunciamiento sobre las demás causales; Segundo.- Que, en ese sentido, la recurrente denuncia en primer orden, iii.a), dentro de la causal de inaplicación, que la Sala Revisora no ha aplicado el artículo noventisiete del Código de los Niños y Adolescentes, Ley veintisiete mil trescientos treintisiete; el mismo que establece taxativamente que “el demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia, salvo causa debidamente justificada”; norma que es reproducción exacta del artículo ciento siete del derogado Decreto Ley veintiséis mil ciento dos, Código de los Niños y Adolescentes, vigente al momento de la interposición de la primera demanda de Tenencia; por tanto, la referencia al citado artículo noventisiete no comporta, en modo alguno, aplicación retroactiva de la norma; Tercero.- Que, conforme se puede apreciar del texto del artículo noventisiete de la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete, este regula un requisito especial de procedencia para la interposición de una demanda de Tenencia, consistente en que el demandante no haya sido objeto de una demanda de alimentos; entendiéndose que el propósito de esta norma es evitar maniobras por parte del progenitor que, queriendo incumplir sus obligaciones alimentarias o hacerlas a su modo, peticione la Tenencia del menor para quien se pidió y otorgó los citados alimentos[3]; Cuarto.- Que, no obstante lo anterior, y conociéndose la naturaleza de las relaciones familiares, el legislador ha previsto también en el mismo dispositivo una excepción a dicha regla, esto es, la presencia de una causa debidamente justificada que obligue al progenitor a solicitar dicha Tenencia[4], lo cual desaparece la presunción de que se quiere evadir las obligaciones alimentarias; de tal modo que los juzgadores deben verificar el cumplimiento del precitado requisito especial y la presencia o no de la causal de excepción desde la interposición de la demanda, o ya en la etapa de saneamiento o finalmente en la sentencia, de conformidad con el artículo ciento veintiuno, in fine, del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, el cual prescribe que “mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente, sobre la validez de la relación procesal”; Quinto.- Que, del análisis de la sentencia de vista aparece que la Segunda Sala Civil del Cono Norte, para revocar la sentencia apelada que amparaba la demanda de Tenencia interpuesta por Delicia del Carmen Chinchay Meza, representada por Julia Meza de Chinchay, contra Alindor Mendoza Quispe sobre Tenencia y Custodia del menor Renzo Alindor Mendoza Chinchay; y desestimaba la demanda acumulada planteada por Alindor Mendoza Quispe contra Julia Meza de Chinchay y otro también sobre Tenencia y Custodia del mismo menor, y resolver en sentido inverso, declarando Infundada la primera demanda y Fundada la demanda acumulada planteada por el padre del menor, la citada Sala se ha basado únicamente en el derecho a la patria potestad sobre el menor que corresponde a Alindor Mendoza Quispe como padre de aquel; no pronunciándose en modo alguno sobre el requisito de procedencia contemplado en el mencionado artículo noventisiete del Código de los Niños y Adolescentes ni sobre la presencia de la citada causal de excepción, dada la imputación hecha contra Alindor Mendoza Quispe de que este ha sido objeto de una demanda de alimentos por parte de Delicia del Carmen Chinchay Meza a favor del citado niño; Sexto.- Que, en tal virtud, el Superior Colegiado ha inaplicado el artículo noventisiete del Código de los Niños y Adolescentes; error jurídico que, de acuerdo al artículo trescientos noventiséis inciso primero del Código Procesal Civil, conduce a la Sala de Casación a actuar en sede de instancia; que, en ese sentido, atendiendo a: i) que resulta incuestionable la existencia de un proceso de alimentos interpuesto por Delicia del Carmen Chinchay Meza a favor del multicitado menor, contra Alindor Mendoza Quispe, quien con posterioridad a dicha demanda ha planteado la pretensión de Tenencia y Custodia del mismo niño; y, ii) que, de la revisión de los autos, en aplicación del principio del interés superior del niño, contemplado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, no aparece ningún elemento probatorio que justifique la petición de la Tenencia, en vía de excepción a la prohibición contemplada en el referido artículo noventisiete del mismo Código, puesto que todos los medios probatorios existentes tales como informes psicológicos y sociales y declaración del propio menor señalan que este se encuentra en muy buenas condiciones, trato, cuidado y vínculo familiar con los abuelos maternos Julia Meza de Chinchay y César Chinchay More; corresponde entonces confirmar la sentencia apelada; careciendo así de objeto emitir pronunciamiento respecto del segundo agravio denunciado dentro de la causal de inaplicación, así como también sobre las otras dos primeras causales invocadas de aplicación indebida e interpretación errónea de normas de derecho material: estando a las consideraciones que preceden; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo Adjunto en lo Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas seiscientos cuarenta por Julia Natalia Meza Salvatierra de Chinchay, en representación de Delicia del Carmen Chinchay Meza; en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas seiscientos diecinueve, su fecha veinticinco de octubre de dos mil cuatro; y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas quinientos ochentiuno, fechada el doce de abril de dos mil cuatro, que declara Fundada la demanda de fojas diecisiete a veintidós subsanada a fojas veintiocho a treinta e Infundada la demanda acumulada, de fojas noventicuatro a noventiocho subsanada a fojas ciento cinco; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Julia Natalia Meza Salvatierra de Chinchay, en representación de Delicia del Carmen Chinchay Meza con Alindor Mendoza Quispe sobre Tenencia de Menor; y, los devolvieron.

SS. TICONA POSTIGO, CARRIÓN LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ