CAS. Nº 1542-2002 - LIMA

     Lima, trece de enero de dos mil tres

     LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa Número mil quinientos cuarentidós dos mil dos, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

     MATERIA DEL RECURSO:

     Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas quinientos treintinueve por José Carlos Altamirano Portocarrero contra la Sentencia de Vista de fojas quinientos treintiuno, su fecha once de abril de dos mil dos, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la de primera instancia de fojas trescientos nueve, su fecha diecisiete de setiembre de dos mil uno, que habiendo declarado fundada la demanda de variación de tenencia interpuesta por el mencionado señor, respecto del menor José Guillermo Altamirano Reyes y reformándola declaró infundada la precitada demanda, sin costas ni costos;

     FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

     Esta Sala Suprema con fecha veinticuatro de junio de dos mil dos estimó procedente el recurso por la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material contemplada en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en que se interpretó erróneamente el artículo noventiuno del Código de los Niños y Adolescentes, pues cuando la tenencia de los hijos corresponde a uno de los cónyuges, el otro no puede ser privado de la comunicación real, directa y material con ellos, y en el caso de autos, habiéndose establecido un régimen de visitas, ninguna de las partes puede variar su situación legal, siendo aplicable el artículo noveno de la Convención de los Derechos del Niño suscrita por el Perú, que señala que los Estados partes respetarán el derecho del niño de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular;

     CONSIDERANDO:

     Primero.- Que, el actor según su demanda de fojas treintiuno, de fecha veintidós de setiembre de dos mil, solicita la variación de la tenencia de su hijo de cinco años de edad en contra de la demandada, por cuanto señala que esta incumplió con los términos del convenio de fojas siete, que se acompañó a la demanda de separación convencional y divorcio ulterior, en lo relativo al régimen de visitas establecido en su favor, punto que luego fue aprobado mediante sentencia judicial de fojas once a dieciocho; y por su parte la demandada, representada a través de su apoderado, contesta la demanda a fojas noventiocho, manifestando que las imputaciones del accionante son falsas pues este conoce perfectamente que su hijo no se encuentra en el país, al haber autorizado su viaje al exterior, lo que se produjo con fecha diez de enero de dos mil;

     Segundo.- Que, en el caso de autos, el punto central consiste en determinar si la madre del menor al viajar con el niño, incumplió con los acuerdos adoptados en el convenio en referencia, referidos al régimen de visitas;

     Tercero.- Que, los progenitores que no ejerzan la patria potestad de sus hijos tienen derecho a que se establezca en su favor el régimen de visitas correspondiente; disponiendo al respecto, el primer párrafo del artículo noventiuno del Código de los Niños y Adolescentes. Ley Número veintisiete mil trescientos treintisiete, que el incumplimiento del régimen establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia [1];

     Cuarto.- Que, la Corte en la Sentencia de Vista ha establecido que no está acreditado que la madre emplazada haya asumido la conducta dirigida a impedir la visita, comunicación y el normal desarrollo de la relación paterno-filial para amparar la variación de la tenencia incoada sustentada en el artículo noventiuno precitado, por cuanto cuando la accionada viajó con el menor a los Estados Unidos en la fecha antes señalada, contó con el consentimiento expreso del demandante, quien además, con posterioridad a tal hecho, mantuvo permanente comunicación con ambos a través de sendos correos electrónicos en donde este resalta, entre otros puntos, su deseo de que el niño permanezca al lado de su madre a quien la felicita por la crianza de su hijo, asimismo hace constar la Corte el hecho de que el demandante viajó a Miami al encuentro de su hijo [2]; debiéndose anotar al respecto que los hechos son establecidos por los órganos de instancias, limitándose la función de este Supremo Tribunal a efectuar un análisis sobre cuestiones de derecho, y en este caso sobre si hubo interpretación errónea de una norma de derecho material;

     Quinto.- Que, resulta preciso aclarar que si bien los padres tienen el derecho de visitar a sus hijos a tenor del artículo ochentiocho del Código acotado [3], no es menos cierto que a dicho derecho debe anteponerse el interés superior del niño regulado en el artículo noveno del Título Preliminar del mismo Código [4], entendido este como toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado en su beneficio;

     Sexto.- Que, no habiéndose demostrado el incumplimiento de las obligaciones de la demandada con relación al régimen de visitas, como fluye del considerando cuarto de la presente resolución, la interpretación dada por el Colegiado Superior del artículo noventiuno acotado ha sido la adecuada;

     Sétimo.- Que de otro lado, en cuanto al numeral tercero del artículo noveno de la Convención sobre los Derechos del Niño, no se advierte cómo de aplicarse esta norma se alteraría el sentido de lo resuelto, toda vez que si bien dispone que los Estados partes deben respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, también lo es que dicha norma tiene como límite el interés superior del niño;

     Octavo.- Que, por lo anteriormente expuesto se concluye que en los presentes autos no se ha configurado la causal de casación invocada en el recurso sub exámine; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho del recurrente a solicitar un nuevo régimen de visitas de acuerdo a la nueva situación legal producida;

     Noveno.- Que, por tales consideraciones y en aplicación del artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; y,

     De conformidad con lo opinado por el señor fiscal supremo, declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por José Carlos Altamirano Portocarrero; dejando a salvo el derecho del recurrente a solicitar un nuevo régimen de visitas de acuerdo a la nueva situación legal producida; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por José Carlos Altamirano Portocarrero con Ana Cecilia Reyes Zanetti, sobre Variación de Tenencia; y los devolvieron.

     SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; MENDOZA RAMÍREZ; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS ÁVALOS.