(*) Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 4 de Diálogo con la Jurisprudencia

Expediente 264-94

SALA CIVIL

DIVORCIO

LIMA.-

DICTAMEN Nº 153-94-MP-FSC

Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad, la sentencia de vista de fs. 394 que aprueba la sentencia consultada de fs. 67 declarando fundada la demanda; en los seguidos por MANUEL ULLOA ELIAS contra doña ELIZABETH KARA GEORGEVIC DE ULLOA, sobre divorcio.

Aparece en la demanda de fs. 06 y 07 que se solicita la declaración de divorcio del matrimonio contraído por las partes el 26 de agosto de 1987, apoyándose el demandante en la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, previsto en el inciso 5º del artículo 333º del Código Civil. Se sostiene que el domicilio común estaba establecido en la Calle Alvarez Calderón 605 - San Isidro, del que hizo abandono la emplazada el 05 de setiembre de 1988, no volviendo hasta la fecha de demanda.

Citadas las partes a comparendo, esta diligencia se realiza con la sola concurrencia de la parte accionante, por lo que en ese acto se tiene por contestada la demanda en rebeldía, conforme al acta que obra a fs. 55.

Previamente, es preciso informar a la Sala de su Presidencia que inexplicablemente no corre en actuados el dictamen que esta Fiscalía Suprema en lo Civil emitiera el 21 de mayo de 1993, que tiene número 330-93-MP-FSC, previo a la Ejecutoria Suprema de 14 de setiembre del mismo año. El pronunciamiento de este Despacho era obligatorio en la fecha que se produjo, por estar los autos sometidos a la legislación procesal derogada, además de así disponerlo expresamente el inciso 1º del Artículo 85º del Decreto Legislativo Nº 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público.

Aún cuando este Ministerio respeta y respetará las Ejecutorias Supremas con autoridad de cosa juzgada que emita la Sala de su Presidencia y las demás que conforman el Poder Judicial, es preciso reiterar los fundamentos que contiene el dictamen supremo a que se hace referencia: el fallecimiento de Manuel Ulloa Elías producido el 09 de agosto de 1992 en Madrid-España, tratándose la acción procesal de divorcio de una de naturaleza personalísima, hace que se extinga irremediablemente la acción por muerte de uno de los litigantes.

El razonamiento que hace la Sala de ese Supremo Tribunal, en su esfuerzo por fundamentar su sentencia, en nuestra opinión, se aparta de los preceptos que sobre procedimiento de divorcio se contienen en el Código Civil. El artículo 334º (1) del cuerpo de leyes citado, aplicable al divorcio por disposición de su artículo 355º, establece que la acción de separación corresponde a los cónyuges, no previéndose ni en esa disposición ni en otra la sucesión procesal de los agentes litigantes, instituto que sí es operativo en el caso de la nulidad de matrimonio, en aplicación del tenor literal del artículo 278º del mismo Código Civil (2). Pretender siquiera una aproximación entre la naturaleza y alcances del divorcio con la nulidad de matrimonio es ciertamente un despropósito que debe rechazarse.

Es casi opinión unánime de quienes estudian el tema, que la muerte física o material o biológica pone fin a toda relación jurídica fundada sobre elementos personales y, por consiguiente, también al matrimonio. Si bien las constituidas relaciones de derecho y la capacidad civil que las produjo pueden subsistir después del deceso, aunque varíe la persona, la extinción de ella y la desaparición de sus atributos conviertan el matrimonio contraído por ésta en uno disuelto por razón de causa modificativa de la capacidad jurídica.

Sin embargo, como se reitera, respetando la calidad de cosa juzgada de la Ejecutoria Suprema, no queda más remedio que emitir pronunciamiento sobre lo que es materia del grado. La sentencia de vista que aprobando la consultada, declara fundada la demanda.

Con respecto a la notificación de la demanda y de la sentencia de primera instancia, puede deducirse del acta consular corriente a fs.48 que la emplazada conoció del proceso y del acto procedimental que se pretendía poner en su conocimiento y que su negación de recibir la cédula en nada perjudica la notificación válida; y, en cuanto a la sentencia, la constancia de fs. 71 revela que el mismo domicilio donde se ubicó a la demandada la primera vez fue entregada la cédula a una persona que ofreció entregarla. Estos elementos y el apersonamiento de ella al proceso, hacen que carezca de sustento legal su insistente requerimiento sobre una nulidad de actuados por esta consideración.

Mas, si se cumple con estricto rigor la Ejecutoria Suprema tantas veces referida, en cuanto que al igual que la nulidad de matrimonio el divorcio puede ser continuado por los herederos del litigante fallecido como tutela del interés del sucesor, debió entonces aplicarse las normas legales debidas para la representación procesal, en el entendido que es irrelevante para efectos de resolver el asunto puesto a debate, la condición social de las partes o el patrimonio que puedan tener.

En este contexto, ha sido ya objeto de innumerables dictámenes y Ejecutorias Supremas, la forma procesal de lo que la nueva ley adjetiva denomina como "patrimonio autónomo" que se forma cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. El artículo 1270º del Código de Procedimientos Civiles, aplicable al caso de autos en razón que la demanda se apoya en sus disposiciones, determina el procedimiento para el nombramiento de defensor de herencia cuando no se presente en autos en un término perentorio la declaración de herederos o el testamento con la relación de sus sujetos procesales con derechos espectaticios en el juicio.

La Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que estuvo interviniendo en el proceso en el instante del fallecimiento de Manuel Ulloa Elías, no cumplió con tramitar como manda la ley, la representación judicial del patrimonio autónomo del fallecido o de su capacidad procesal, limitándose a admitir el apersonamiento de un hijo de él llamado MANUEL ULLOA VAN PEBORGH, quien a pesar de haber demostrado su vocación hereditaria con la partida de nacimiento de fs. 481 no ha acreditado ser el único con derechos sucesorios como para que ejerza, por sí solo, la sucesión procesal.

En consecuencia, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y advirtiendo una clara irregularidad procesal que invalida parte del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 13 del artículo 1085º del Código de Procedimientos Civiles, puede declarar NULA la recurrida, NULO todo lo actuado hasta fs. 115 vuelta inclusive, salvo la Ejecutoria Suprema de fs. 216 y siguientes. REPONIENDOSE la causa al estado que corresponde, debe procederse al requerimiento de presentación de testamento o declaratoria de herederos o, en su defecto, al nombramiento de defensor de herencia.

Lima, 07 de Abril de 1994

DR. MIGUEL ALJOVIN SWAYNE

Fiscal Supremo en lo Civil

EXP. Nº 264-94

LIMA

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventicinco.

VISTOS: con lo expuesto por el Señor Fiscal, y CONSIDERANDO: que por resolución de fojas doscientos doce y por la existencia de presuntas irregularidades procesales, la Corte Suprema declaró fundada la queja interpuesta por la denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte Superior de fojas ciento ochenticuatro, que ante el fallecimiento del doctor Manuel Ulloa Elías declaró sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de divorcio materia de la consulta; que al absolver el grado, la Sala Civil de la Corte Suprema declaró nula la resolución de vista y dispuso se absuelva la consulta; que por tal razón la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima expidió sentencia, aprobando la consultada de fojas sesentisiete y disuelto el vínculo del matrimonio contraído por don Manuel Ulloa Elías con doña Elizabeth Karageorgevic el día veintiséis de agosto de mil novecientos ochentisiete ante el Concejo Distrital de San Isidro: que ante este fallo no procedía el concesorio del recurso de nulidad interpuesto por la demandada, porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido en ella; que siendo así: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos veintitrés, su fecha once de febrero de mil novecientos noventicuatro, e IMPROCEDENTE el recurso de nulidad; en los seguidos por Manuel Ulloa Elías con Elizabeth Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.-

SS.

SANCHEZ PALACIOS

LOZADA

ECHEVARRIA

VEGA M.

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VEGA MAGUIÑA, aparte de los que se consignan en la resolución que antecede, son los siguientes y CONSIDERANDO,además: que la Ejecutoria Suprema de catorce de setiembre de mil novecientos noventitres, por haber revisado los fallos inferiores expedidos hasta entonces, al mismo tiempo que saneó el proceso, ordenó un nuevo pronunciamiento en segunda instancia, en la vía de consulta, ordenada por la ley y para los efectos a que ella se refiere, por lo que no es del caso considerar la nulidad de la resolución de vista expedida según los lineamientos de dicha Ejecutoria, la que, por lo demás, no es posible dejar sin efecto ni modificarla de ninguna forma; que, precisamente, esa misma ejecutoria, que es inmutable, ha determinado, además que el fallo de Primera Instancia, con relación a las partes, ya quedó consentido, de tal manera que en tal situación ninguna de ellas puede impugnar el fallo de vista, que absuelve la consulta; y que la resolución superior de fojas cuatrocientos noventitrés, que declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso de nulidad de fojas cuatrocientos cincuentitrés, no puede impedir que el Supremo Tribunal decida la procedencia o no de ese medio impugnatorio.

SS.

VEGA MAGUIÑA

EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y VILLAFUERTE BAYES, es como sigue; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO:Primero: que el fin esencial de la demanda de divorcio por causal es la disolución del vínculo matrimonial, alcanzando su objetivo con la aprobación de la Superior Sala Civil, al absolver la consulta en caso de no ser apelada, pues aunque en Primera Instancia se haya obtenido sentencia que separe la pretensión incoada, hasta que no se cumpla con esta exigencia de orden legal en la Corte, los justiciables continuarán aún casados; Segundo: que encontrándose en trámite los actuados al momento del deceso del pretensor, según lo acredita la partida de defunción de fojas ciento cuatro, la posibilidad que pueda configurarse la sucesión procesal hacia sus herederos tiene ciertas restricciones, no sólo en los precedentes jurisprudenciales interpretativos de esta situación fáctica, que nos ilustra sobre su naturaleza eminentemente personal, sino que además interesa a la sociedad el perdón o conciliación de los cónyuges, que como alternativa subsiste, hasta que se dicte resolución definitiva; Tercero: que la muerte pone fin a la personalidad y es causa natural de la disolución del vínculo matrimonial, que de ocurrir en los procesos como el que nos ocupa, sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional, tanto en su razón de ofensa, como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso verificar si se han cometido errores in procedendoo in iudicandoen aquello que ya no existe; Cuarto: que finalmente si bien es cierto nuestro ordenamiento civil, no ha previsto expresamente si la acción de divorcio se transmite o no a los herederos del causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla de excepción contenida en los artículos doscientos sesentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil, en la que sí expresamente se faculta a los herederos continuar con la acción de nulidad iniciada por el causante, máxime si el artículo cuarto del Título Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo, prohibe la aplicación analógica y que además se trata de acciones de naturaleza y régimen legal distintos; motivaciones por las que esta Suprema Sala Civil que se encuentra en la obligación de contribuir a la generación de una jurisprudencia uniforme y vinculante sustentada en principios de carácter general, y por economía procesal: NUESTRO VOTOes porque se declarare HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro a trescientos noventisiete, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro, que aprobando la consultada de fojas sesentisiete de treintiuno de enero de mil novecientos noventidós, dispone la disolución del vínculo matrimonial por la causal invocada; REFORMANDOla primera y DESAPROBANDOla segunda corresponde dar por concluido el proceso y por extinguida la acción interpuesta, al haber fallecido una de las partes.

SS.

ROMAN SANTISTEBAN

VILLAFUERTE BAYES

EL VOTO DEL SEÑOR VOCAL CASTILLO LA ROSA, es como sigue y CONSIDERANDO: Que, si bien es cierto, que el objeto substancial del divorcio, es la disolución del vínculo matrimonial, también lo es que tiene otros subsiguientes de carácter patrimonial especialmente, como son la fijación de gananciales, alimentos, indemnización y vocación hereditaria; y, precisamente el cónyuge que promueve el divorcio busca la obtención de esos efectos a base del nuevo status jurisque propone; Que siendo esto así, por muy personalísima que sea la acción de divorcio, el proceso iniciado por el cónyuge debe seguir hasta su conclusión: Que en nuestro ordenamiento procesal, la acción de divorcio sólo concluye, cuando el divorcio amparado en primera instancia, es aprobado por la Sala Civil y sólo entonces produce sus efectos jurídicos. Que en el caso de autos, el demandante don Manuel Ulloa Elías falleció antes que fuere aprobada o no la sentencia de divorcio, expedida por el JUEZ y para continuar el proceso, conforme se ha dicho, debe designarse un representante legal de la sucesión que asuma funciones efectivamente; y entre tanto tal ocurra se paraliza la acción y esto es lógico desde que la definición del divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados, producirá consecuencias patrimoniales en esa sucesión, Que la sentencia recurrida, se ha dictado sin proveerse la representación de la sucesión de cónyuge finado, por lo que aún la sentencia de vista no ha podido serle notificada legalmente, imposibilitándole que haga valer sus derechos procesales, antes y después de la sentencia, habida cuenta además que cualquiera de las partes, aunque no hubiese apelado la sentencia del Juez tiene la facultad, si así interesa a su derecho solicitar la desaprobación de la sentencia por vicios de forma o de fondo, como es la errónea o fraudulenta apreciación de las pruebas; por estos FUNDAMENTOS MI VOTO es porque se declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro; INSUBSISTENTElo actuado desde fojas doscientos veintinueve, debiendo la Sala señalar nueva vista de la causa, provista la representación legal indicada.

S. CASTILLO LA ROSA