Exp. N° 3375-95

     Lima, quince de febrero de mil novecientos noventiséis

     VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Ferreyros Paredes, con los informes orales, por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: además, Primero: que, toda persona tiene derecho a requerir tutela jurisdiccional efectiva, pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurídica, constituyendo esta facultad su derecho de acción. Segundo: que, este derecho de acción se ejercita con la demanda, acto de iniciación procesal, por el cual el actor solicita la protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica integrando en la misma, la pretensión objeto del proceso. Tercero: que, las pretensiones que se demandan, para prosperar deben estar sustentadas y amparadas por norma sustancial o según sus fundamentos de hecho. Cuarto: que, en el caso de autos el actor pretende la disolución del vínculo matrimonial contraído con la demandada invocando como causal la de injuria grave, solicitando acumulativamente, la tenencia y custodia de sus menores hijos, así como alimentos para los cuatro hijos habidos en el matrimonio, el fenecimiento de la sociedad de gananciales conforme al arreglo de separación patrimonial obrante en la minuta que sobre el particular suscrita por la emplazada el catorce de diciembre de mil novecientos noventitrés y, por último pide se autorice la suspensión de los deberes de convivencia. Quinto: que, admitida positivamente la demanda, el Juez confirió traslado a la demandada, quien según escrito corriente a fojas sesenticinco a sesentiocho, contestando formuló allanamiento, precisando que éste no significaba la admisión de la veracidad de los hechos expuestos ni de su fundamentación jurídica, sino que era a tres de las pretensiones, e indicó indubitablemente que no se trataba de un allanamiento parcial de una sola pretensión sino de algunas de las pretensiones demandadas. Sexto: que, detallando su manifestación, expresó que su allanamiento respecto a los petitorios de la demanda, eran: la disolución del vínculo matrimonial contraído con el demandante, el fenecimiento de los deberes de convivencia, agregando que esta situación de hecho existe desde setiembre de mil novecientos noventicuatro, legalizando a fojas sesentinueve su firma ante el Secretario cursor, como manifestación de voluntad. Sétimo: que, de otro lado, respecto a las peticiones de tenencia y custodia de sus dos menores hijos y de alimentos, solicita al Juzgado, que el primero de determine de mutuo acuerdo con los menores, y el segundo, teniendo en consideración los ingresos económicos de ambas partes. Octavo: que, en cuanto al allanamiento, el A-quo, por resolución corriente a fojas setenta a setentiuno, su fecha veintiséis de julio de mil novecientos noventicinco, declaró sin lugar el mismo y, habiendo apelado la demandada de dicha resolución, este Superior Colegiado, revocó la misma, y dispuso que el Juez proceda con arreglo a ley. Noveno: que, en la audiencia de conciliación celebrada el dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco, cuyas actas corren a fojas ciento tres a ciento cuatro, ciento cinco a ciento seis y ciento siete a ciento ocho, el Juez, en el mismo acto, dio por concluido el proceso respecto a la pretensión de liquidación de la sociedad de gananciales y homologó los acuerdos sobre alimentos, autorizó a los cónyuges a vivir en domicilios separados. Décimo: que, no obstante exhortar a las partes a una reconciliación el actor se ratificó en su pretensión de divorcio por la causal de injuria grave, proponiendo la demandada la variación de la acción por una de separación convencional, y, reabriendo el Juez la audiencia a solicitud de las partes, según acta de fojas ciento nueve, con el objeto de señalar los puntos controvertidos, la demandada reconsideró su pedido, manifestando que, ambas partes estaban de acuerdo en disolver el vínculo matrimonial y solicitó al Juzgado se expida un auto de juzgamiento anticipado, resolviendo el Juez, al respecto, el señalamiento de los puntos demandados y debatidos: el divorcio por la causal de injuria grave y la tenencia de los menores hijos y admitió los medios probatorios y señaló fecha para la audiencia de pruebas; Décimo primero: que, el Juez, atendiendo a que la demandada se ha allanado a la acción en el extremo referido sólo a la disolución sin admitir la veracidad de los hechos ni los fundamentos jurídicos, a que durante la audiencia las partes no se pusieron de acuerdo en variar la demanda de divorcio por causal por una de separación convencional y, a que la pretensión de divorcio por causal debe sujetarse a la actuación de la prueba, declaró sin lugar el allanamiento a la pretensión principal, y, sin objeto, pronunciarse respecto al allanamiento a las pretensiones accesorias por haber sido objeto de conciliación, disponiendo que a causa continúe conforme a su estado. Décimo segundo: que, habiendo apelado la demandada de esta resolución, este Superior Jerárquico, declaró insubsistente el concesorio de apelación y sin asidero legal el recurso que la motiva, mandó que se esté al estado procesal de la acción principal y llamó la atención al Juez, por no proceder conforme a lo resuelto por el Tribunal; Décimo tercero: que, actuadas las pruebas en la audiencia respectiva, según acta de fojas ciento cuarentidós a ciento cuarentitrés y, siendo el estado de la causa, el Juez ha expedido sentencia; Décimo cuarto: que, la pretensión del actor se encuentra amparada sustantivamente en el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil, concordante con el artículo trescientos treintitrés, inciso cuarto, del referido Cuerpo de Leyes y, prevista su tramitación en el capítulo II del Título Primero de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, acreditándose con los medios probatorios aportados por el demandante que las expresiones vertidas por la demandada constituyen injuria grave desde que han sido dichas con el ánimo de agraviar y perjudicar la honorabilidad del actor abonadas por su reiterancia y por haberse difundido profusamente a través de los medios masivos de comunicación televisiva y escrita, a nivel nacional e internacional; Décimo quinto: que, el pedido de la emplazada para que el Organo Jurisdiccional declare la separación legal basándose en su escrito de allanamiento no es atendible, pues alude a la facultad que el artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil le confiere al Juez para que la pueda aplicar, si fuere probable que los cónyuges se reconcilien; lo que no resulta viable en la presente acción, toda vez que, del examen de los autos no se evidencia ningún elemento de juicio que posibilite una reconciliación entre los co-litigante. Décimo sexto: que, habiendo apelado la demandada de la sentencia; alegando la ineficacia de lo actuado con posterioridad a la resolución corriente de fojas setenta a setentiuno, por haber el Juez, según sostiene en su escrito respectivo ignorado el efectivo vinculante de la decisión de esta Sala y que declarado el allanamiento debió expedir sentencia, manifestando al informar oralmente y en escrito posterior que carece de objeto pronunciarse sobre una sentencia que no tiene eficacia jurídica, porque el Juez ha alterado el sentido del fallo, solicitando la nulidad de la recurrida, es necesario precisar que, acude a dos categorías distintas que no pueden plantearse simultáneamente para cuestionar un acto, vale decir, la ineficacia y la nulidad, pues, mientras la primera está referida a los efectos del acto, la segunda, a la validez del mismo. Décimo séptimo: que, conforme a lo preceptuado en el artículo ciento setentidós tercer parágrafo del Código Adjetivo, existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo y, al estar a lo establecido en el artículo ciento setentiséis del acotado, el pedido de nulidad, sólo puede ser alegado, sentenciado el proceso, expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación; Décimo octavo: que, no habiendo actuado así, la demandada ha convalidado tácitamente los actos procesales posteriores a la aludida resolución obrante de fojas setenta a setentiuno y, consecuentemente al haber convalidado tácitamente la alegada nulidad, los actos posteriores a dicha resolución son válidos, y de otro lado, mantienen su eficacia en la medida que la parte demandada, estando pendiente de resolverse la apelación de la resolución que declaró sin lugar su allanamiento concurre a la audiencia de conciliación, evidenciándose así su conformidad en cuanto a la realización de dichos actos procesales; Décimo noveno: que si bien la demandada apela formalmente de la sentencia, sin señalar que agravio le produce ni precisar la naturaleza del mismo; sin embargo, deduce la nulidad de la apelada incidiendo en la insubsistencia de lo actuado con posterioridad a la expedición de la resolución de vista que en fotocopia legalizada corre a fojas ciento veinte, su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicinco; por lo que analizando estos aspectos tenemos que no aparece de autos que se haya producido agravio alguno a la demandada, coincidiendo más bien ambas partes respecto al divorcio; Vigésimo: que, de otra parte, también es necesario puntualizar que en el presente caso estando aceptado el allanamiento y habiendo quedado firme la resolución que lo admite, la pretensión del actor quedó incólume, resultando fortalecida ante la ausencia de oposición, siendo impertinentes los argumentos que ahora esgrime la demanda, por cuyos fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada, corriente de fojas ciento cincuentiséis a ciento sesentiséis, su fecha diez de noviembre de mil novecientos noventicinco, que declara Fundada la demanda de fojas treintiséis a cuarentiuno, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Alberto Fujimori Fujimori con doña Susana Higushi Miyagawa, el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro, ante el Concejo Distrital de Santiago de Surco, por al causal de injuria grave atribuible a la cónyuge demandada; pone fin a los deberes conyugales relativos al hecho y habitación, disuelta al sociedad legal nacida por imperio de la ley, cuya liquidación debe sujetarse a lo señalado en el audiencia conciliatoria, dispone que la menor Sachie Marcela Fujimori Higushi quedará en poder de la madre y el menor Kenji Gerardo Fujimori Higushi quedará en poder del padre, concediéndoles a cada uno de los padres un régimen amplio de visitas a favor del hijo cuya tenencia no se le ha asignado, pudiendo visitarlos cuando lo estimen conveniente, siempre y cuando no interfieran en las horas de descanso y estudios de sus hijos, asignándoles a dichos menores la pensión de alimentos a que se refiere la audiencia conciliatoria; con lo demás que contiene; y los devolvieron. En los seguidos por Alberto Fujimori Fujimori con Susana Higushi Miyagawa sobre Divorcio Absoluto.

     FERREYROS PAREDES / VALCARCEL / MAC RAE THAYS